來源：東方法律人
作者：楊芮

債務重組是金融機構在實踐中大量開展的一類業(yè)務。債務重組并不是一個嚴格意義上的法律概念，但因其旨在通過一定方式改變債權人與債務人之間原有的債權債務關系，因而本質上是一項法律活動。本期內容是中國東方資產管理股份有限公司 法律合規(guī)部實習生 楊芮《債務重組法律性質研究》。本文擬從債的更新的理論研究入手，厘清債的更新、債的變更、債的移轉、代物清償、新債清償、債的抵銷等相關制度的關系；進而結合司法判例，嘗試揭示司法實踐對債的更新制度的適用標準，以期明確債務重組的法律性質，對業(yè)務中債務重組活動的開展提供參考。

債務重組是金融資產管理公司等金融機構在實踐中大量開展的一類業(yè)務。債務重組并不是一個嚴格意義上的法律概念，但因其旨在通過一定方式改變債權人與債務人之間原有的債權債務關系，因而本質上是一項法律活動。根據(jù)《企業(yè)會計準則第12號--債務重組》的規(guī)定，債務重組是指當債務人發(fā)生財務困難，無法按原定條件償還債務時，債權人按照其與債務人達成的協(xié)議或者法院的裁定作出讓步的事項。對于債務人而言，債務重組可以改善資產負債結構，化解資金壓力；對于債權人而言，則可以通過債務期限、金額、利率等方面的讓步實現(xiàn)債權的回收，甚至謀求超額收益。債務重組的方式通常包括以資產清償債務，債務轉為資本，修改債務條件及上述上方的混合。實踐中對以上述各方式進行債務重組的法律性質均有不同的認識，這使得債務重組的開展面臨較大的法律不確定性。

對于以非現(xiàn)金資產清償債務的債務重組，亦即實踐中的以物抵債，其性質屬于代物清償、新債清償抑或債之更新，直接影響到債權人可向債務人主張何種給付，及能否向擔保人主張擔保責任等。對于債務轉為資本的債務重組，亦即實踐中的債轉股，對其法律性質的認定，直接影響到最終債轉股未成功實施時，債權人能否向債務人繼續(xù)主張原債權。對于改變債務條件的債務重組，重組前后的債權是否仍為同一債權，抑或原債權消失而另一債權得以新設，亦即其性質屬于債之變更抑或債之更新，直接影響到債權人在重組后能否順利主張擔保權利，這在債務人和擔保人配合度較低的不良債權重組中，尤其是債權人關注的關鍵點。以上種種性質的認定關涉?zhèn)鶛嗳恕鶆杖?、擔保人等在債務重組中的重大利益，但實踐觀點一直難謂統(tǒng)一。因此，研究厘定各類債務重組的法律性質，對于此類業(yè)務開展具有至關重要的法律意義。

在對各類債務重組的性質進行判斷時，債的更新始終作為一個易造成混淆的可選項參與其中，廓清債的更新及相關制度間的區(qū)別，成為對債務重組性質進行認定的關鍵。所謂債的更新，亦稱為債的更改，債的更替，謂因使成立新債務，而使舊債務消滅之契約。[1]我國民法中未規(guī)定債的更新制度，但并不禁止當事人通過合同約定進行債的更新。由于沒有完備的法律制度作為依據(jù)，司法實踐對這一制度的適用標準亦不甚明晰。本文擬從債的更新的理論研究入手，厘清債的更新、債的變更、債的移轉、代物清償、新債清償、債的抵銷等相關制度的關系；進而結合司法判例，嘗試揭示司法實踐對債的更新制度的適用標準，以期明確債務重組的法律性質，對業(yè)務中債務重組活動的開展提供參考。

一、債的更新

（一）概述

債的更新的實質，即“一債務新成立，因而使舊債務消滅”。[2]對舊債務而言，更新是債的消滅的原因之一，是以契約的形式設立新債務而消滅舊債務。

債的更新制度起源于羅馬法。羅馬法認為“債的關系是債權人與債務人之間的法鎖”，強調債權債務的內容與其主體具有不可分性。因而，債的關系一旦確立即不得變更主體、內容等任何要素，如有變更，則認為其已失去債的同一性，構成債的更新。可見，早期羅馬法中債的更新完全包括現(xiàn)代民法中債的移轉、債的變更等制度。后因簡化法律關系、提高交易效率的需要，羅馬法逐漸承認了債的移轉、債的變更制度，使得二者從債的更新制度中脫離。至此，債的更新制度的調整范圍及效用被大大削弱了。德國民法、臺灣民法認為在已有債權讓與、債務承擔及債的變更制度的情況下，更新之效用甚少，意義不大，故就債的更新不設明文規(guī)定。[3]我國民法繼受其觀點，亦對更新制度未作規(guī)定。但除此之外，法國、意大利、日本等大陸法系國家及英美法系均存在債的更新制度的明文規(guī)定，英美法系的法庭實踐對該制度的研究更是達到了精細的程度。[4]上述國家的制度規(guī)定及實踐是我國對債的更新制度進行研究的原始材料，對我國的司法實踐也產生了一定的影響。

（二）更新的要件

債的更新是契約之一種，因而成立更新首先須具備合同成立的要件。除一般的合同成立要件外，債的更新尚須滿足以下要件：

1.舊債務須有效存在

債的更新是消滅舊債成立新債，所以舊債的成立是更新的基本前提。對于未成立、未生效之債，因其根本無債之效力而無從消滅。但是，對于某些不完全債權，如罹于訴訟時效之債權，由于其債權本身并未消滅，只是使債務人產生了消滅時效抗辯權，所以如果雙方對原債權達成更新合意，即意味著債務人放棄抗辯權，仍然可以構成債的更新從而成立一個新債權。

2.新債務須有效設立

債的更新為要因契約，舊債務之消滅與新債務之產生互為因果，如新債務不發(fā)生，則舊債務不消滅，債的更新不成立。當新債務因欠缺法定形式，或因欺詐、錯誤、脅迫等原因而被宣告無效或被撤銷時，債的更新不生效力。

3.新債務與舊債務要素不同

債的變更得以從債的更新制度中分離，即因如果新債要素與舊債要素相同，則不妨確認為同一之債，否則徒增復雜而已。因此，因債的更新而產生的新債，在社會觀念中須為另一個債務。所謂債的要素，系指決定債之同一性的重要部分，債權人、債務人、債之標的之給付、債之發(fā)生原因均可成為債之要素。但究竟何謂債的要素，還需法官結合債的類型、交易習慣、當事人意思表示及社會一般觀念加以確定，無法一概而論。[5]一般情況下，改變債權人或債務人，屬于主體的變更，構成要素變更；將買賣合同變?yōu)樽赓U合同，屬于給付性質的變更，構成要素變更；將租賃第三層的房屋變?yōu)樽赓U第五層的房屋，屬于標的物的重大變更，亦構成要素變更。但是，“僅變更履行期限、場所或給付數(shù)量，對于無擔?；驘o利息之債權，附加擔保或利息，或有擔?；蚶⒅畟鶛嘧?yōu)闊o擔保或無利息之債權，或系就從給付為變更（例如利率之變更），均非要素之變更，不能成立更改。又僅變更條件，亦非要素之變更。”[6]

4.當事人具有更新意思

所謂更新意思，即消滅舊債務而代之以新債務的意思。若當事人并無更新意思，則雖有債之要素變更，亦不得成立更新。此時，如債之主體發(fā)生更替，則成立債權讓與或債務承擔；如債之內容發(fā)生變更，則原則上認為其不失債之同一性?，F(xiàn)代民法認可債權讓與和債務承擔制度，即承認即使變更了債之要素，也不影響債的同一性，也不一定成立債的更新。因此，“近代法律中的更新已不再是因變更債務要素而產生，而是按照合同自由的原則，當事人雙方變更債務同一性的意思表示的后果?！?/span>[7]

但是，對于更新意思是否必須明確表示，各國規(guī)定不同，學界亦有爭議。大陸國家民法典中，日本民法規(guī)定更新意思可由法官根據(jù)客觀情形推定，其余國家則均要求須有明確的更新意思。英美法中，不同的更新對主觀要件的要求亦不同，概言之，因合同內容變更而成立的更新，法官是根據(jù)合同條款改變的程度推定當事人的更新意圖，不需當事人的明確意思表示；而在合同轉讓的場合，絕對需要當事人明確的更新意思表示，應由三方就此達成一致。我國理論界的通說更接近于英美法的觀點，認為在變更合同內容而成立更新的場合，更新意思無需明示，可由合同改變之程度進行推定，而在變更合同主體而成立更新的場合，則須明確的更新意思表示。[8]我國司法實踐的做法亦與此相符。

綜上，若當事人合意對債權債務關系進行變更，若按照一般觀念，可確認僅為非要素變更，則不成立債的更新；若為要素變更，則須進一步確認當事人間是否有更新意思，在因變更合同內容導致的債之更新中，更新意思可由要素變更進行推定，而無需明示；若是否為要素變更處于兩可之間，則須將合同改變程度及當事人主觀意思結合起來進行考量。

（三）更新的分類及其與相關制度的區(qū)別

債的更新分為因主體交替之更新和因內容變更之更新；其中，前者又可細分為因債權人交替之更新和因債務人交替之更新。債的更新主要易與債權轉讓、債務承擔及債的變更（狹義）制度產生混淆。在因變更給付而成立的債之更新中，亦常常與代物清償、新債清償制度發(fā)生混淆。本文在此一并對其進行辨析。

1.因債權人交替之更新與債權轉讓

二者區(qū)別的關鍵在于是否存在明確的更新意思。因債權人交替之更新，是指舊的債權人與債務人終止原債權債務關系，由債務人向新債權人承擔新的債務而由此形成新債。因債權人交替之更新，須新舊債權人與債務人三方共同達成更新的合意，否則不生更新之效力。而在債權轉讓的場合，原債權人則只需對債務人履行通知義務便可達到移轉之效果。

2.因債務人交替之更新與債務承擔

二者區(qū)別的關鍵在于是否存在明確的更新意思。因債務人更替之更新，是指新債務人與債權人達成消滅債權人與原債務人之間的債權債務關系，并成立新的債權債務關系的協(xié)議而成立的更新。一般來說，只需債權人和新債務人有明確的更新意思表示即可成立，而不必要取得原債務人的同意，因為第三人自愿為債務人清償或承擔債務，對債務人并無不利。因此，因債務人交替之更新與債務承擔在外表上的區(qū)別幾不可查，二者相區(qū)別的關鍵僅在于是否存在明確的更新意思表示。

3.因內容變更之更新與債的變更

二者區(qū)別的關鍵在于是否存在要素變更及更新意思。并非任何程度的內容變更均可產生債的更新的效果，只有這種變更導致債喪失同一性時才能導致更新，否則只能算入債的變更的范疇。債是否失其同一性，判斷要點有二：其一，是否有債之要素變更；其二，當事人是否有更新意思。債之要素如何判斷，更新意思是否必須明確，各國做法不一，我國理論界亦眾說紛紜。一說認為，債之要素的判斷，要綜合社會一般觀念及當事人的意思，兩可時，若當事人有明確意思表示為債的更新，則可認定存在債之要素變更；[9]一說認為，當事人是否存在更新意思，可依是否存在債之要素變更進行推定，若合同條款變更程度較大，則即使當事人無明確的更新意思表示，亦可認定其事實上存在更新意思，而成立債的更新。[10]

綜合我國理論界對此問題的各項研究，本文認為，對因內容變更之更新和債的變更進行判斷，大致可遵從以下邏輯：1）若變更明顯屬于非要素變更，則為債的變更，不問當事人是否有更新意思；2）若變更是否屬于要素變更處于兩可，若此時當事人有明確的更新意思，則有很大可能被認定為債的更新；3）若變更明顯屬于要素變更，而當事人欠缺明確的更新意思，此時法院很可能由要素變更推定當事人存在更新意思，從而認定構成債的更新；4）若變更明顯屬于要素變更，且當事人存在明確的更新意思，則債之同一性被破壞，屬于債的更新。這一判斷邏輯，我國司法實踐中的相關案例亦可佐證，下文將對此進行詳述。

4.因給付變更之更新與代物清償、新債清償

債權債務當事人合意以他種給付代替原定給付，屬于債之標的的重大變更，構成債的要素變更。此時，其屬于債之更新、代物清償抑或新債清償往往發(fā)生混淆?！耙蚯鍍攤鶆斩鴮鶛嗳素摀聜鶆照?，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債仍不消滅，此種情形即為新債清償。”[11]代物清償，則是指債權人受領債務人提出的他種給付以代替原定給付，并使原債消滅的有償要物契約。

債之更新與代物清償?shù)膮^(qū)別如下：第一，債之更新為諾成性合同，契約一經(jīng)簽署即告生效；代物清償為要物契約，須債權人首領他種給付后契約始為生效。第二，債之更新為要因契約，新債務不成立則舊債務不消滅，舊債務無效則新債務亦不成立；代物清償為不要因契約，原債縱為無效，亦不影響他種給付之效力，此時雙方只能依不當?shù)美?guī)定請求返還。

債之更新與新債清償?shù)膮^(qū)別如下：在債之更新的場合，只要新債務成立，舊債務即歸消滅，與新債務履行與否無關；在新債清償?shù)膱龊?，新債務有效成立后，尚須履行完畢時，舊債務始歸消滅。

由以上可知，債之更新與代物清償非常近似，與新債清償更是區(qū)別甚微。三制度在外觀上難以進行區(qū)分。當債權債務雙方約定以他種給付代替原定給付時，究竟屬于代物清償、新債清償抑或債之更新，只能依當事人的意思表示進行判斷。當事人明確表示為代物清償時，則為代物清償；明確表示為更新時，則為更新；明確表示為新債清償或意思不明時，應認定為新債清償。對此，下文仍有詳述。

（四）更新的效力

合同更新成立后，原債權即告消滅，當事人不再受原債之關系約束，進入新的債權債務關系。原債權所附之從權利等利益及瑕疵也一并隨之消失，當事人如欲保留，則只能另立新約。具體來說，其效力有以下幾點：第一，從屬于原債權之擔保如質權、抵押權、留置權、保證等均歸于消滅，不能移轉于新債，新債的擔保須擔保人重新提供；第二，原債權附有利息的，停止計算；第三，附隨于原債權的違約金債權，亦因更新而消滅；第四，原債權所附之抗辯權，包括撤銷權及解除權等，因更新而消滅。

二、債務重組的方式及其法律性質

實踐中，債務重組的方式一般有以資產清償債務、債務轉為資本、修改債務條件、混合方式等。

（一）以資產清償債務

這是指以債務人轉讓其資產給債權人以清償債務的方式進行的重組。以資產清償債務的情況又可分為以低于賬面價值的現(xiàn)金資產清償債務和以非現(xiàn)金資產清償債務兩種方式。

以現(xiàn)金資產清償債務，構成債之消滅中的清償行為，清償后債權債務關系即告消滅。以非現(xiàn)金資產清償債務，即實踐中的以物抵債，其法律性質為何則認識不盡一致。以物抵債可能構成代物清償，可能構成新債清償，亦有可能構成債之更新。以物抵債行為在上述三者中的不同認定，直接關系到債權人可向債務人主張何種給付，及債權人能否向原債擔保人主張承擔擔保責任，這是實踐中對以物抵債性質產生爭議的關鍵點。

若以物抵債協(xié)議被認定為代物清償，則代物清償協(xié)議作為實踐性合同，必須債權人受領他種給付后始得生效，此時原債始得消滅，若債務人不為他種給付，債權人只能主張原債權，使債務人負擔原定給付，亦可主張原債擔保人對原債承擔擔保責任；若以物抵債協(xié)議被認定為新債清償，則新債不履行，原債亦不消滅，此時債權人得向債務人主張原定給付或他種給付，且得向原債擔保人主張對原債承擔擔保責任；若以物抵債協(xié)議被認定為債的更新，則更新契約一經(jīng)簽署即告生效，原債即告消滅，原債擔保等從權利隨主債權一并消滅，此時債權人只能按照新債向債務人主張他種給付，亦不可要求原債擔保人承擔擔保責任。

實踐中，法院傾向與將以物抵債協(xié)議理解為代物清償。在江蘇頂盛建設工程有限公司、江蘇興殿實業(yè)有限公司與江蘇頂盛建設工程有限公司、江蘇興殿實業(yè)有限公司買賣合同糾紛申請再審糾紛案中，債權人因混凝土買賣合同對債務人享有收取貨款的債權，雙方約定債務人以房抵債。最高人民法院再審認為，“以物抵債作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，其生效以當事人實際履行為條件，當事人一方必須履行實際交付代償標的物的行為，才能產生消滅原有債務的法律效果。在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅。本案中，雙方并未履行以房抵償?shù)募s定，故未產生消滅原債務的法律效果，原金錢給付債務仍然有效?！笨梢?，最高人民法院將本案中以物抵債的性質認定為代物清償。

在呼倫貝爾浩遠汽車銷售服務有限公司與呼倫貝爾市恒訊廣告有限公司廣告合同糾紛案中，基礎債權債務關系為廣告費之債，后雙方約定以車抵債，多退少補，并明確了以車相抵后，債務人仍須支付的金額。后債務人未為車之給付，債權人起訴要求其以現(xiàn)金資產清償債務，債務人則主張以車清償。呼倫貝爾市中級人民法院在判決中認為，本案中給付之變更構成代物清償而非債之更新，由此支持了債權人的主張?！昂阌嵐九c浩遠公司約定的以車抵債，屬于以車輛交付來代替貨幣支付，該約定僅為浩遠公司欠付恒訊公司廣告費的履行方法，不屬于債的更新…由于以車抵債的目的在于清償債務，應定性為合同履行中的代物清償行為…只有恒訊公司實際受領了車輛給付，才構成債的清償，原有債的關系才會消滅?！北景钢校ㄔ阂鄬⒁晕锏謧鶇f(xié)議的性質認定為代物清償。

筆者認為，對于以物抵債協(xié)議，不宜均將其性質認定為代物清償，而應根據(jù)不同的案件情況及當事人的真實意思進行判斷。若當事人明確表示變更給付是為更新原債成立新債，則構成債之更新。若當事人明確表示變更給付是為代物清償，即協(xié)議中有“債務人實際為給付后以物抵債協(xié)議始得生效且原債消滅”的明確意思表示，則屬于代物清償。若當事人既無明確的債之更新意思表示，亦無明確的代物清償意思表示，則構成新債清償，債權人得任意向債務人主張原定給付或他種給付。

之所以如此，是從最大限度尊重當事人的意思自治及合同法保護債權人的價值出發(fā)的。實踐中以物抵債協(xié)議通常是在債務人已無現(xiàn)金清償能力，債權人作出讓步的情況下訂立的，雙方訂立的意思就是債權人讓步，允許債務人向債權人轉移物之占有以清償債務。一方面，此時若債務人繼續(xù)不為新給付，債權人向其主張時，允許債務人以代物清償協(xié)議未為實際給付尚未生效為由進行抗辯而不為新給付，就會進入一個怪圈：你給我→我不給→為什么不給→因為我還沒給→你沒給為什么不給→因為我沒給所以不給。[12]債權人向債務人主張新給付不得，主張原給付又無現(xiàn)實意義，這顯然不是“清償”法律制度的存在價值和制度功能，亦在事實上違背了當事人的意思自治。因此，除非當事人在以物抵債協(xié)議中明確約定其性質為代物清償，否則不宜認定為代物清償。另一方面，若以物抵債協(xié)議簽訂后，債權人發(fā)現(xiàn)債務人實際上尚有現(xiàn)金資產足以清償債務，或他種給付確無實現(xiàn)之可能，則此時亦理應允許債權人主張現(xiàn)金給付而非物之給付，允許債權人繼續(xù)主張原債擔保人承擔擔保責任，亦不應貿然認定以物抵債協(xié)議為債之更新而不支持債權人的現(xiàn)金給付請求；而且，債之更新是為消滅舊債，新債清償是為清償舊債，一般來說，只要當事人沒有明確約定消滅舊債，抑或解釋上存有疑問時，應定性為新債清償，否則，亦會偏離當事人的意思自治，對債權人明顯有失公平。因此，除非當事人在以物抵債協(xié)議中明確約定其目的為消滅舊債，其性質為債之更新，否則不宜認定為債之更新。

簡單地說，當事人協(xié)議約定以新給付代替原定給付時，應以認定為新債清償為一般，以認定為代物清償和債之更新為例外；認定的依據(jù)即當事人的意思表示，代物清償意思與新債清償意思須為明確，原則上不宜通過所謂“抵償”、“抵頂”等語義較為模糊的詞語解釋出代物清償或債之更新的意思。由于在無明確意思表示的情形下，法院實踐目前傾向于將以物抵債認定為代物清償，筆者認為，在以非現(xiàn)金資產清償債務的方式進行債務重組的場合中，應根據(jù)債務人的實際情況，將變更給付的目的屬于代物清償、新債清償抑或債之更新，在抵債協(xié)議中明確無歧義地進行意思表示，以最大限度地爭取符合雙方真實意思的裁判結果。

（二）債務轉為資本

這是指經(jīng)債權人與債務人協(xié)商，為解除債務人的財務困難，雙方同意將債務人的債務轉作為資本，其結果是債務人的負債減少，所有者權益增加，財務狀況得到改善。從債權人的角度看，此種重組方式就是將債權轉為對債務人或相關企業(yè)的股權，亦即債轉股業(yè)務。債轉股并非一個專業(yè)的法學術語，從廣義法律意義上說，它是指債權人將其對債務人享有的有效合法債權轉換為對債務人或關聯(lián)企業(yè)的投資，由此增加債務人或關聯(lián)企業(yè)注冊資本的法律行為，亦即以債權出資對企業(yè)進行增資入股。

在將債權轉為對關聯(lián)企業(yè)的股權的場合中，其實質是股東以其對其他企業(yè)的債權對企業(yè)進行增資入股。轉股完成后，原債權變?yōu)楸晦D股企業(yè)的資產，發(fā)生債權讓與的效力。因此，將債權轉為對關聯(lián)企業(yè)的股權，其在債法中的性質屬于債權讓與。債權主體變更，但并未消滅，此時原債的擔保等從權利一應轉為被轉股企業(yè)的資產。若最終債轉股失敗，則債權讓與未發(fā)生法律效力，債權人仍得以對債務人及擔保人主張承擔清償及擔保責任。

在將債權轉為對債務人企業(yè)的股權的場合中，亦即股東以其對企業(yè)本身的債權對企業(yè)進行增資入股。這種債轉股中包括債權的消滅和股權的產生兩個法律關系。轉股完成后，股權產生，原債權消滅。但若債轉股最終因債務人不配合、審批未通過等原因未能成功實施，則債權人是否仍能向債務人及擔保人主張原債權？這一問題直接關系到債權人的切身利益對此種債轉股中債消滅的原因進行認定，直接關系到這一問題的結論。

根據(jù)我國《合同法》第九十一條的規(guī)定，債的消滅的原因有：清償、抵銷、提存、免除、解除、混同、當事人約定終止幾種情形，同時，亦不禁止當事人通過合同約定進行債的更新的方式消滅債權債務法律關系。債轉股中債的消滅，顯然不能定性為清償、免除和提存。因此，這種債的消滅性質的可選項有：債的更新、合同解除、當事人約定終止、抵銷、混同幾種情形。

首先，債轉股中債的消滅不屬于債的更新。債的更新要求新債權有效成立，但債轉股后，債權轉為股權，股權與債權屬于兩種法律性質不同的權利，轉股后并不存在所謂的新債權，因而不符合債的更新的要件。雖然有觀點認為，現(xiàn)代公司中，股東只關心和追求股息和紅利，股權已經(jīng)實際上演變?yōu)橐环N債權。[13]但其實并非如此。具體來說，股權與債權至少有以下幾點的不同：第一，債的關系一般具有等價的本質特征，而投資法律關系中，股東與公司的關系不具備等價特征。換言之，債權人與股東承擔的風險大相徑庭。第二，債的關系因履行而消滅，但股權不因公司履行了支付股息和紅利的義務而消滅；第三，債的請求權基于債的關系，而股權請求權基于股東資格。從債法理論上講，如果股權是債權，則等于說股東全體在自己的財產上設立了最終由自己承擔責任的對自己的債權，這是不符合邏輯的。因此，股權與債權屬于兩種截然不同的法律權利，由于債轉股后不再有新債權產生，債轉股的法律性質不屬于債之更新。

其次，債轉股中債的消滅亦不屬于合同解除或當事人約定終止。合同解除，是指在合同有效成立以后，當解除條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向將來消滅的行為。對于合同解除后，債的消滅有無溯及力，我國《合同法》尚無明確系統(tǒng)的規(guī)定。通說認為，對于非繼續(xù)性合同，如買賣合同，債溯及至成立時消滅，認為自始未生法律效力；對于繼續(xù)性合同，如租賃合同、借款合同，債的消滅不具有溯及力，自解除之日起向將來消滅，未履行的債務不再履行，已履行的部分亦不退還。[14]雙方約定終止合同，則債自終止之日起向將來消滅，未履行的債務不再履行，已履行的部分亦不退還。若將債轉股中債的消滅理解為債權債務雙方合意解除合同或終止合同，則合同一旦解除或終止，債務人不必繼續(xù)還本付息，這將無法滿足債轉股實施的前提，即債權人對債務人企業(yè)合法享有仍然有效的債權。要實施債轉股，必須保證債權在轉股前的完整性和有效性。因此，債轉股的性質不屬于合同解除或當事人約定終止。

對債轉股的現(xiàn)有研究成果一般認為，債轉股的法律機制是債的抵銷。[15]亦即，理解債轉股，須從兩個法律關系入手：1）債權人對債務人企業(yè)享有債權；2）債權人因認購債務人企業(yè)股份而對企業(yè)負有出資義務，企業(yè)因而對債權人享有取得出資的權利。債轉股的法律性質即上述兩債權之間進行的抵銷。由于實踐中債權標的一般為金錢，而出資義務的標的為債權人享有的債權，此兩種債權的性質、種類不一致，因而，該抵銷的性質應屬約定抵銷。約定抵銷以雙方當事人的合意為準，不要求兩債權標的性質、種類一致，不要求兩債權已屆清償期，亦可附條件或期限。若認定債轉股中債的消滅原因為約定抵銷，則自雙方約定抵銷之日起，兩債權消滅，擔保等從權利一應消滅；抵銷發(fā)生前，則兩債權及其擔保權仍然獨立有效。筆者認為，將債轉股中債的消滅原因理解為約定抵銷并無不妥。為確保債權人利益不受不合理之損害，雙方可于債轉股協(xié)議中約定抵銷發(fā)生于債轉股成功實施，股權登記成功辦理之后，此前原債權仍然不失其效力，若最終債轉股未成功實施，則抵銷不發(fā)生，債權人得向債務人及擔保人主張原債權。

債轉股中債的消滅亦可通過混同進行解釋?；焱?，是指債權人和債務人歸于同一人而導致債消滅的事實。在將債權轉為債務人企業(yè)股權的場合，債轉股一旦成功實施，則債權人對債務人的債權轉為債務人企業(yè)自己的資產，此時債務人企業(yè)成為自己的債權人，債的法律關系中債權人和債務人歸于同一人，債因此事實而消滅。也就是說，只有在債權人向債務人企業(yè)轉移債權后，混同才發(fā)生，債的關系才告消滅；轉移前，債的關系依然存在，債權人仍然得向債務人及擔保人主張債權。在通過混同進行解釋時，債權人向債務人轉移債權的時點，亦即債權人履行出資義務的時點是為關鍵。筆者認為，為保障債權人利益不受不合理之損害，雙方可在債轉股協(xié)議中約定，債權人于債務人履行完畢變更章程、辦理股權登記等手續(xù)后，始發(fā)生向債務人企業(yè)轉移債權的義務。由此，若最終債轉股未成功實施，則混同不發(fā)生，原債不消滅，債權人仍得以向債務人及擔保人主張原債權。

綜上所述，實踐中債轉股的本質即以債權對企業(yè)進行增資入股。在將債權轉為關聯(lián)企業(yè)股權的情形中，債轉股屬于以對其他企業(yè)的債權對企業(yè)進行增資，債權未消滅，而是發(fā)生主體變更，其法律屬性為債權讓與，擔保權利等從權利一并轉讓；若轉股未成功，則債權人仍得向債務人及擔保人主張原債權。在將債權轉為債務人股權的情形中，由于股東以其對企業(yè)本身的債權對企業(yè)進行增資，發(fā)生該債權消滅的法律后果，其消滅的原因，可通過約定抵銷或混同進行解釋。無論將其性質認定為約定抵銷抑或混同，當事人均可通過約定股權登記辦理完畢后，債權人始向債務人轉移債權，債權始得消滅，此前債權仍保有其效力的方式，保障債權人在債轉股未成功實施時仍得向債務人及擔保人主張原債權，保護債權人利益免受不合理之損害。

（三）修改債務條件

此種重組方式是通過修改債務條件，如債權轉讓、債務加入、減免債務本金金額、減少債務利息、將債務期限延長、增加擔保措施等，改變債權債務關系，通過債務人對改變后債務的清償，達到緩解債務人財務壓力，實現(xiàn)債權回收的目的。債務條件改變后，仍然存在債的關系。根據(jù)前文對債的更新制度的研究，此種債務重組方式的法律性質如下：

1.債的主體改變

通過債權轉讓的方式進行債務重組時，只要新舊債權人與債務人之間沒有明確的更新意思表示，即屬于債權轉讓，否則屬于債務更新。

通過債務承擔方式，尤其是并存的債務承擔（債務加入）的方式進行重組時，只要債權人與新債務人之間不存在明確的更新意思表示，即屬于債務承擔，否則屬于債務更新。

事實上，變更債的主體若被認定為債務更新，債權人將因不能繼續(xù)主張重組前債權的擔保權利而陷于不利地位，因而實踐中債權人基本不會與債務人共同進行更新意思表示。此種債務重組，基本上直接適用債權轉讓及債務承擔的相關法律規(guī)定。

2.債的內容改變

此種重組方式屬于債的變更抑或債的更新，常常處于兩可之間。

從前文可知，改變還款期限，利息、擔保等從債務等事項中的一項或幾項，不應視為債之要素變更，此種情況下，重組屬于債的變更。但是，司法實踐中，當涉及到一筆甚至幾筆債務本金金額的整合、結算、減免、重新確認等情形時，則存在被認定為債的更新的可能。

在中國信達資產管理股份公司遼寧省分公司與沈陽（中國北方花城）有限公司不良債權追償糾紛再審案中，雙方當事人在原債權債務關系的基礎上，簽訂《協(xié)議書》，對債務償還方式進行細化，并約定將來進行債務轉期。最高人民法院認為，首先，《協(xié)議書》并不成立債的更新，“實質上《協(xié)議書》內容并非新設債權債務，只是對原貸款債權的還款方式做出的細化。《協(xié)議書》對原債權并未作任何擴大或縮小，也未出現(xiàn)新的債權產生的原因。因此從《協(xié)議書》上看，并無新設債權債務之意。因此，《協(xié)議書》中所述債權與原債權為同一債權?！逼浯?，雙方約定的于將來進行的“債務轉期”也并非債的更新，“花城公司所欠貸款本金，將以重組轉期手續(xù)的方式償還···屬于合同變更?！睆淖罡呷嗣穹ㄔ旱拇隧椗袥Q中，我們至少可以看出以下幾點：1）在判斷合同改變屬于債的變更抑或債的更新時，法院首先會對合同改變的程度進行分析，若不存在要素之變更，則不會認定為債的更新；2）法院會以合同改變程度這一客觀要素對更新意思的存在與否進行推定；3）法院認為，細化還款方式、改變還款期限不涉及對原債權的擴大或縮小，也不涉及債權發(fā)生原因的改變，不屬于要素變更；反之，若合同改變擴大或縮小了原債權，或產生了新的債權產生原因，則有可能被推定存在更新意思，并進一步被認定為債的更新。

在李梅秋與新疆京華機械鑄造有限公司，石景華，烏魯木齊拓德工貿有限公司借款合同糾紛案中，原告分別與數(shù)被告存在借款關系，且數(shù)被告互負連帶保證責任。后原告與數(shù)被告共同簽訂《欠款合同》，對幾筆債權進行結算，減少本金金額，由數(shù)被告對減少后的本金共同承擔清償責任，并約定不再受此前各欠款合同的約束。烏魯木齊市水磨溝區(qū)人民法院判決時認為此《欠款合同》成立債的更新，“李梅秋和京華公司均認可2013年5月30日的《欠款合同》系由雙方就2013年5月30日之前雙方存在的總借款結算后達成的協(xié)議，也即該《欠款合同》是雙方對之前的總借款進行的債的更新，故之前雙方之間的舊債由《欠款合同》確定的新債代替，之前的債權債務關系消滅。”在本案中，客觀層面，雙方當事人對數(shù)筆債務進行結算，使其成為一項債務，并削減本金金額，縮小原債權范圍；主觀層面，當事人具有明確的更新意思表示。因此，本案被法院認定為債的更新。

在馬星宏與重慶市雙陽食品有限公司、重慶雙德房地產開發(fā)有限公司、張友明、楊靜民間借貸糾紛案中，基本案情與上一李梅秋案相同。本案中，債權人對數(shù)項債權進行整合前，曾分別就其中幾項債權的利率做過改變，法院均認為該改變屬于債的變更，而非債的更新。對數(shù)項債權進行整合后，債權人并未減少本金金額，在進行整合的《共同償還確認函》中，亦未有明確的更新意思表示。在這種情形下，重慶市綦江區(qū)人民法院在判決中依然認為構成債的更新，“該《共同償還確認函》約定由雙德公司、雙陽公司、張友明共同償還原告上述借款本息可視為債的更新?！笨梢?，僅依當事人將數(shù)項債權整合為一項債權的事實，法院亦有可能將之認定為債的更新。筆者認為，這大概是出于簡化債權債務關系的考量。

綜上所述，在通過改變債的內容進行債務重組的場合中，債務重組可能屬于債的變更，亦有可能屬于債的更新。若被認定為前者，則重組前后債權不失其同一性，原債的擔保等從權利依然存在，只要滿足法律規(guī)定的某些變更事項獲擔保人同意的要求，債權人依然得主張擔保人承擔擔保責任；若被認定為后者，則原債的擔保等從權利與主債權一并消滅，債權人除非與各擔保人重訂擔保合同，無權主張擔保人承擔擔保責任。實踐中，認定為債的變更抑或債的更新對擔保權利的影響，是債權人關注的重點。尤其不良債權重組中，債務人或擔保人的不配合往往對債權人的正當利益造成更大的影響。

結合我國債之更新的理論研究及司法邏輯，筆者認為，對不同債務條件進行改變，該改變的性質亦不相同。具體而言，可遵從以下邏輯：首先，若為債的主體改變，則除非當事人有明確的更新意思表示，否則屬于債的變更。其次，若為債的內容改變，且僅為利率、還款期限、擔保措施等非要素的變更，則屬于債的變更。再次，若為債的內容改變，且涉及到單筆或數(shù)筆債務本金金額的整合、結算、減免、重新確認等，其是否構成債之要素變更處于兩可，此時：1）若雙方有明確的更新意思表示，如上述李梅秋案，則屬于債的更新；2）若雙方對改變之意圖無明確意思表示，亦有很大可能被認定為債的更新，如上述馬星宏案；3）若雙方有明確的意思表示，表明此項改變只為變更原債，與更新原債無涉，則有可能被認定為債的變更，但依然存在法院依客觀上存在要素變更從而推定出實際上具有更新意思的可能，也即，此種場合下即便有明確的意思表示改變是為變更，依然存在被認定為債的更新的可能。

（四）混合方式

這是指以以下四種方式中的兩種或兩種以上的組合進行的債務重組：以低于債務賬面價值的現(xiàn)金清償債務、以非現(xiàn)金資產清償債務、債務轉為資本以及修改債務條件。以混合方式進行債務重組，第一步是將原債權分割為若干部分；第二步為對各部分以不同方式進行債務重組。對于第一步，債權人不對債務條件進行任何改變，僅將其債權劃分為若干部分，擔保人對各部分債權仍承擔擔保責任。對于第二步，各部分重組的法律性質及實施后果應依該部分所采用的方式進行確定。比如，某項債務重組中，將部分債務用非現(xiàn)金資產清償，部分債務轉為資本，部分債務延長期限提高利率。若其中債轉股部分最終未成功實施，且雙方約定股權登記前債權不消滅，則該部分債權依然存在，債權人仍得以對債務人及擔保人主張該部分債權，其余部分重組的性質及實施結果則依其余部分的重組方式進行確定。

綜上所述，可總結債務重組的法律性質如下：

第一，以資產清償債務方式進行的債務重組。以低于賬面價值的現(xiàn)金資產清償債務，其法律性質為債的消滅中的清償；以非現(xiàn)金資產清償債務，筆者認為其原則上構成新債清償，有明確意思表示時構成代物清償或債之更新，但目前司法實踐中傾向于認定其為代物清償。

第二，以債務轉為資本方式進行的債務重組。其本質為股東以債權出資對企業(yè)進行增資入股。若將債權轉為對關聯(lián)企業(yè)的股權，則屬于債權讓與；若將債權轉為對債務人企業(yè)本身的股權，則發(fā)生債的消滅，該債的消滅原因可通過約定抵銷或混同進行解釋。

第三，以改變債務條件進行的債務重組。其法律性質有可能是債的變更，亦有可能是債的更新，判斷的關鍵在于客觀上是否存在要素變更及主觀上是否存在更新意思。

第四，以混合方式進行的債務重組，其法律性質則依其所使用的各種方式進行確定。

三、債務重組開展的實踐建議

（一）以資產清償債務的債務重組

在以低于賬面價值的現(xiàn)金資產清償債務的場合，適用清償制度的相關規(guī)定。

在以非現(xiàn)金資產清償債務的場合，首先應根據(jù)項目及債務人的實際情況，確定進行變更給付的真實意圖，亦即變更給付為何種性質時，對保護雙方合法權益最為有利。此后，建議在以物抵債協(xié)議中對該意圖及性質進行明確的意思表示和約定。一般情況下，應明確約定其性質為新債清償，即：本合同一經(jīng)簽署即告生效，若債務人不為本合同項下給付，債權人得隨時向其主張給付；債務人完全履行本合同項下給付義務之前，原債權不消滅，若債務人不為本合同項下給付，債權人亦可對債務人及擔保人主張原定給付。此種約定可明確表示變更給付不為代物清償，亦不為債之更新，可盡最大可能爭取符合雙方當事人在進行以物抵債時真實意思的裁判結果。

（二）債務轉為資本的債務重組

在將債權轉為關聯(lián)企業(yè)股權的場合下，適用債權讓與制度的相關規(guī)定。

在將債權轉為債務人企業(yè)股權的場合下，首先，為保障債權人利益免受不合理之損害，在轉股最終未實施成功時依然得向債務人及擔保人主張原債權，建議在債轉股協(xié)議中明確約定：在轉股成功實施，股權登記等一系列手續(xù)辦理完畢后，債權人始將其債權轉移給債務人，債權始得消滅；此前，債權仍保有其完整的法律效力。其次，為避免轉股失敗后債權人主張原債權時，雙方就訴訟時效發(fā)生爭議，債權人仍應在債轉股完成前，做好對原債權的維護工作，雙方可在債轉股協(xié)議中確認，轉股行為及過程即構成債權人對原債權的主張。再次，為避免最終轉股失敗后，債權人主張原債時擔保人不予配合，亦應由擔保人書面確認其屆時繼續(xù)承擔擔保責任。

（三）修改債務條件的債務重組

若債務重組僅涉及債權人變更或債務人變更，則除變更協(xié)議中明確約定該變更導致債之更新，即屬于債之移轉，分別適用債權讓與、債務承擔制度的相關規(guī)定。

若債務重組僅涉及利率、還款期限、擔保措施等非要素變更，則屬于債的變更，適用債的變更制度的相關規(guī)定。

若債務重組涉及一筆或數(shù)筆債務本金數(shù)額的整合、結算、減免、重新確認等，則存在被認定為債的更新的可能。首先，鑒于是否存在明確的更新意思對更新的認定存在較大影響，筆者認為，此時雙方當事人可在債務重組協(xié)議中直接將其進行重組是欲達到變更之目的，抑或達到更新之目的進行明確的意思表示，可在鑒于條款中對重組前后債務的關系進行說明和厘定，以最大限度地明確重組的法律性質。但是，在涉及一筆或數(shù)筆債務本金數(shù)額的整合、結算、減免、重新確認等時，即便雙方在協(xié)議中明確表示改變債務條件是為變更而非更新，仍然存在法院通過客觀上已存在要素變更而推定其主觀上存在更新意思的可能，亦即，此時仍有被認定為債之更新的可能。因此，若債務條件改變涉及一筆或數(shù)筆債務本金數(shù)額的整合、結算、減免、重新確認且改變幅度較大，必要時，債權人仍須酌情與原擔保人重新訂立擔保協(xié)議，重新辦理抵押、質押等登記事項，以避免脫保造成債權損失。

（四）以混合方式進行的債務重組

首先，在對各部分債務進行重組前，建議由債權人、債務人、擔保人等共同簽訂框架協(xié)議，首先將該筆債權按照重組需要進行分割，再分別對分割后各部分債務進行重組的方式和安排一一對應地進行列明。在某部分債務重組失敗時，此種操作方式可明確該部分債務對應原債務的哪一部分，從而使債權人可繼續(xù)主張該部分債權。為確保債權人主張原部分債權時擔保人依然承擔擔保責任，亦應在框架協(xié)議中對擔保人繼續(xù)對各部分債權承擔的擔保責任進行明確。

小結

債務重組作為金融機構經(jīng)常開展的業(yè)務活動，類型多樣，眾多法律行為相互交織，使其法律性質難分其明。但對其法律性質進行辨明，對維護債之法律關系中各方當事人的正當權益具有重大作用。在對各類債務重組的法律性質進行判斷時，債之更新始終是其中易造成混淆的法律制度，且我國《合同法》對其亦無明文規(guī)定，司法適用標準難謂統(tǒng)一，故本文從債之更新的理論研究入手，廓清其與債之移轉、債之變更、代物清償、新債清償?shù)戎贫乳g的關系。此后，本文進一步結合理論研究成果及司法判例，對以資產清償債務、債務轉為資本、修改債務條件、混合方式進行的債務重組的性質進行分別探討和認定。并以此為據(jù)，對金融機構開展債務重組的實踐提出建議，以最大限度地防范糾紛，維護各方當事人的正當權益。債務重組的過程涉及眾多法律行為，由于筆者才疏學淺和諸多局限，本文難免存在漏誤之處，一些問題依然值得進一步研究，聊以此文拋磚引玉，期待對債務重組中各問題更有價值的研究成果。

[1]參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社，2004年版，第525頁。

[2]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社，2000年版，第827頁。

[3]同前注2，第526頁。

[4]關于現(xiàn)代各國債的更新制度的詳細內容，參見張杰巖：《債的更新制度研究》，吉林大學碩士學位論文，2005年4月，第7--12頁；[英]P.S.阿狄亞，趙旭東等譯：《合同法導論》，法律出版社，2002年版，第411頁。

[5]參見蔣學躍：《債的更新若干問題探討》，載于《云南大學學報法學版》，2004年第5期，第57頁。

[6]同前注3，第827頁。

[7] [日]于保不二雄，莊勝榮譯：《日本民法債權總論》，臺北五南圖書出版公司，1998年版，第405頁。

[8]參見王利明：《債法總則研究》，中國人民大學出版社，2011年版，第739頁；參見前注5、前注6。

[9]參見前注3、前注9。

[10]參見前注5、前注6、前注9。

[11]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社，2003年版，第300頁。