四、用人單位試用期解除勞動關(guān)系問題研究及立法建議

（一）存在的問題

通過對近三年我院審結(jié)的涉用人單位試用期解除勞動關(guān)系問題案件的梳理分析，調(diào)研組認(rèn)為，試用期內(nèi)用人單位單方解除勞動合同案件反映出的典型問題表現(xiàn)為立法及司法實踐都對用人單位在試用期內(nèi)行使單方解除權(quán)苛之過嚴(yán)。根據(jù)法律規(guī)定，用人單位試用期內(nèi)行使單方解除權(quán)要符合合法解除的標(biāo)準(zhǔn)，需要滿足兩個條件，一是勞動者不符合錄用條件，二是用人單位能夠提供證據(jù)予以證明。但在司法實踐中，如何理解錄用條件、如何認(rèn)定用人單位是否完成了證明標(biāo)準(zhǔn)存在分歧。

1.錄用條件是否包含勞動者的工作態(tài)度等主觀因素存在分歧

有判決認(rèn)為，用人單位提交的關(guān)于勞動者試用期工作表現(xiàn)的反應(yīng)材料以及情況反映記載，勞動者在工作期間缺少吃苦耐勞、不斷學(xué)習(xí)、積極進取的精神，上述評判僅為個人主觀判斷，不同人員對同一人員工作表現(xiàn)會作出不同判斷，缺乏客觀性，最終對用人單位以勞動者試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同的意見不予采納。也有判決持不同的意見，認(rèn)為用人單位提交了相應(yīng)的證據(jù)證明勞動者在試用期內(nèi)未能與同事處理好關(guān)系、未能完全履行工作職責(zé)，勞動者提供的證據(jù)也提到了其在配合工作及融合學(xué)校整體方面存在一定問題。在工作中能否與其他同事有效配合、能否與同事關(guān)系相處融洽用人單位考核試用期員工是否符合錄用條件的考核項目之一，用人單位以此為由認(rèn)定勞動者不符合錄用條件并將其辭退并無不當(dāng)。

2.用人單位應(yīng)否證明錄用條件的內(nèi)容沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

如有判決認(rèn)為：用人單位以勞動者試用期不符合錄用條件為由與其解除勞動合同，但用人單位就其錄用勞動者時的錄用條件并未提供相應(yīng)的證據(jù)證明。因此判決用人單位敗訴。也有判決不要求用人單位證明錄用條件，而直接進行崗位要求的認(rèn)定。該判決認(rèn)為勞動者作為具有一定工作經(jīng)驗的美工，在試用期期間盜用第三方具有知識產(chǎn)權(quán)的圖片已然違反了其崗位的基本要求，且該行為給用人單位造成了相應(yīng)的損失，試用期的表現(xiàn)不符合用人單位對美工崗位的錄用要求。

3.用人單位對勞動者不符合錄用條件的證明標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一裁判尺度

有觀點認(rèn)為依照《勞動合同法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握用人單位的舉證責(zé)任及證明標(biāo)準(zhǔn)，用人單位對勞動者單方做出的考察、考核意見不能證明勞動者不符合錄用條件。如某案件中用人單位提交的證據(jù)多為考核人的主觀評價，缺少相應(yīng)的客觀事實依據(jù)，且用人單位針對作出上述評價的客觀依據(jù)亦未提供相應(yīng)的證據(jù)證明，最終認(rèn)定用人單位與勞動者解除勞動合同的行為不符合法律規(guī)定，構(gòu)成違法解除。也有觀點認(rèn)為可以參照一般慣例和勞動者的工作性質(zhì)，綜合判斷勞動者是否符合錄用條件。如有判決認(rèn)為：勞動者在試用期期間擔(dān)任人事主管，雙方簽訂的勞動合同中對勞動者的工作職責(zé)雖未做細(xì)化約定，但按照同類公司中人事主管的工作性質(zhì)和慣例，用人單位從勞動者的工作態(tài)度、工作業(yè)績等方面對其進行多角度考評，并認(rèn)定其未能達到公司對人事崗位的要求，故用人單位的解除行為并無不妥。

除了在錄用條件方面的分歧，司法實踐中一些用人單位出于招錄成本、進一步了解員工等考慮，對于試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者會通過二次約定試用期的方式，給勞動者一個寬限期，進一步增進雙方了解。但根據(jù)試用期只能約定一次的法律規(guī)定，及對用人單位提交證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的高要求，直接造成用人單位上述“善意”遭遇違法解除的尷尬。如有判決認(rèn)為，無論勞動者是否完成了“第二次試用期”的有關(guān)工作要求，依據(jù)法律規(guī)定，用人單位在未經(jīng)對勞動者進行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位的情況下，直接以此為由解除勞動關(guān)系，系違法解除。

（二）問題的分析

1.《勞動合同法》關(guān)于試用期解除立法規(guī)定本身存在瑕疵

根據(jù)《勞動合同法》第21條規(guī)定，用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同排除了該法第40條第3項以及第41條的適用，即如果出現(xiàn)客觀情況發(fā)生重大變化或企業(yè)經(jīng)濟性裁員的情形，試用期內(nèi)用人單位卻無法行使單方解除權(quán)，這與一般用人單位單方解除勞動合同的規(guī)定明顯相悖。試用期屬于勞動合同的有機組成部分，在勞動合同履行期間用人單位尚有權(quán)依據(jù)客觀情況發(fā)生重大變化單方解除勞動合同，而本應(yīng)具有更寬松解除權(quán)的試用期內(nèi)用人單位卻不能據(jù)此行使解除權(quán)，對用人單位而言顯失公平。實踐中，用人單位以客觀情況發(fā)生重大變化為由與勞動者解除勞動合同的案件并不少見，但試用期內(nèi)以此為由提出解除的卻無一例，可以說明用人單位在試用期內(nèi)的單方解除權(quán)受到了法律規(guī)定本身的更大限制。另外，對于何為錄用條件、如何證明不符合錄用條件等，在立法及司法解釋方面均沒有做出規(guī)定。

2.試用期的性質(zhì)分析

關(guān)于試用期的定義，一般的學(xué)界觀點均認(rèn)為試用期具有雙向考察、雙向選擇的典型特征。對用人單位而言，試用期便于單位進一步詳細(xì)考察勞動者的思想品德、勞動態(tài)度、實際工作能力、身體情況等是否符合錄用條件。對勞動者來說，則可以進一步考察用人單位介紹的勞動條件是否符合實際情況，是否存在欺詐現(xiàn)象。因此，從試用期的本質(zhì)上來講，用人單位在試用期單方解除勞動合同較一般勞動合同履行期間的解除在權(quán)利行使方面應(yīng)當(dāng)更加靈活和寬泛。

3.錄用條件缺乏法律界定，勞動者與用人單位的合法權(quán)益均難以得到保護

學(xué)界對錄用條件有廣義說和狹義說兩種不同的理解。廣義說認(rèn)為，應(yīng)對錄用條件作寬泛解釋，它不僅包括用人單位在勞動力市場發(fā)布的招聘信息中所提出的條件，如年齡、身高、學(xué)歷、職業(yè)資格證書等，而且包括用人單位對勞動者的綜合要求，如工作能力、個人品行、對企業(yè)的忠誠度等；狹義說認(rèn)為，錄用條件是指用人單位向勞動者明示的、考察勞動者是否可以與自己建立勞動關(guān)系的具體、詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)，但用人單位沒有向勞動者明示的規(guī)章制度不能視為錄用條件。

無論是錄用條件的概念還是錄用條件的評定標(biāo)準(zhǔn)，法律都缺乏具體明確的界定，一方面造成了司法實踐的混亂，裁判尺度難以統(tǒng)一；另一方面也不利于平衡保護用人單位與勞動者的合法權(quán)益。實踐中，不乏存在用人單位專門廉價“適用”勞動者的情形，一旦試用期屆滿時便以“不符合錄用條件”為由隨意解除勞動關(guān)系，試用期儼然成了用人單位單方“試用”勞動者的“專利”，法律上的雙方考察變成了現(xiàn)實中的單方試用。

4.用人單位違法解除判決的社會效果分析

調(diào)研統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)涉及試用期用人單位解除勞動合同的勞動爭議中，75%以上的案件最終判決構(gòu)成違法解除，需要向勞動者支付違法解除經(jīng)濟補償金或繼續(xù)履行勞動合同。從抽樣的16份判決書的結(jié)果來看，試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同的勞動者平均在職時間66天，除判決繼續(xù)履行勞動合同的案件外，涉及的違法解除勞動合同賠償金總額甚至高達數(shù)十萬元。判決繼續(xù)履行勞動合同的案件后果則更為嚴(yán)重，試用期雙方建立起來的信任關(guān)系本來就相對薄弱，經(jīng)過解除、仲裁、訴訟后，雙方勞動關(guān)系基本沒有可以實際履行的可能，判決繼續(xù)履行勞動合同一方面無法實際履行，另一方面還可能引發(fā)連環(huán)訴訟。如一起案件中，勞動者入職5個月后，用人單位以勞動者未通過培訓(xùn)技能考試、未通過試用期考核為由解除雙方勞動關(guān)系，生效仲裁裁決雙方繼續(xù)履行勞動合同。后雙方長期未能就崗位及繼續(xù)履行達成一致，引發(fā)新的訴訟，在勞動者一直未能提供勞動的情況下，法院依法判決用人單位向勞動者支付長達兩年之久的工資9萬余元。

（三）立法思路及建議

試用期作為用人單位與勞動者進一步相互考察、了解的期間，與普通勞動合同相比，試用期內(nèi)勞動合同應(yīng)具有更大的解雇彈性空間?，F(xiàn)行法律框架下，我國嚴(yán)格限制用人單位在試用期的勞動合同解除權(quán)，用人單位在試用期解除勞動合同甚至比“正式期”更為困難，使試用期的“實驗”目的大打折扣，有悖于試用期制度設(shè)立的目的和理念。因此，在保護勞動者合法權(quán)益的原則下，適當(dāng)放寬解除試用期勞動關(guān)系的限制，是一個現(xiàn)實的選擇。

1.明確規(guī)定“錄用條件”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

用人單位招錄勞動者時在招聘信息或向勞動者通過其他方式明示了知識文化層次、技術(shù)技能水平、專業(yè)技能職稱、身體狀況、思想品質(zhì)等方面的條件的，以相關(guān)招聘文件為準(zhǔn)確定錄用條件。若用人單位未向勞動者明示上述內(nèi)容的，也不宜以用人單位沒有明確的錄用條件為由直接認(rèn)定解除勞動合同違法。調(diào)研組建議立法方面可以考慮從以下幾個方面確定錄用條件：（1）勞動者違反誠實信用原則對影響勞動合同履行的自身基本情況有重大隱瞞的，包括提供虛假學(xué)歷證書、假身份證、假護照等個人重要證件；對履歷、知識、技能、業(yè)績等個人情況說明與實際情況不符的；（2）勞動者的身體狀況不適合崗位要求的，包括未通過單位指定醫(yī)院的體檢、患有傳染性、精神性、不可治愈性以及其它嚴(yán)重疾病故意隱而不報等；（3）勞動者在試用期間不能勝任工作，包括不能勝任所擔(dān)任崗位的指標(biāo)或者相應(yīng)的要求完成工作任務(wù)、拒 絕接受上司交辦的正當(dāng)任務(wù)、從事了明顯違背行業(yè)規(guī)則的行為等。

2.重新界定試用期違法解除的法律后果

試用期用人單位違法解除勞動合同與“正式期”勞動合同違法解除相比，用人單位應(yīng)承擔(dān)的法律后果應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，主要表現(xiàn)在能否繼續(xù)履行勞動合同上。勞動合同區(qū)別于普通民事合同的一個重要特征就在于人合性，勞動者與用人單位之間的信任、友好協(xié)作關(guān)系是勞動合同能夠順利履行的基礎(chǔ)。試用期內(nèi)用人單位與勞動者之間的“磨合”相對較少，雙方尚未建立起穩(wěn)固的信任關(guān)系，此時因解除勞動合同發(fā)生訴訟使得原本就不穩(wěn)固的信任關(guān)系更加薄弱，繼續(xù)履行勞動合同的基礎(chǔ)基本喪失。此外，如前所述，判決繼續(xù)履行還涉及仲裁訴訟期間的補足工資問題，勞動者試用期工作時間較短即被解除后，用人單位需要負(fù)擔(dān)長達一兩年之久的勞動報酬，社會效果并不理想。因此，調(diào)研組建議對于用人單位試用期內(nèi)違法解除勞動關(guān)系的，取消繼續(xù)履行這一法律后果。未達到懲戒用人單位違法行為的目的，可以判決用人單位支付違法解除的賠償金。

（課題主持人：孫國鳴；課題負(fù)責(zé)人：趙悅；課題組成員：李軍 王磊 何銳 劉佳潔 邾映映；課題執(zhí)筆人：劉佳潔 邾映映）