文/何向前 湖南卓進(jìn)律師事務(wù)所

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一、中小股東權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)性和緊迫性

近年來(lái)，大股東損害中小股東利益的案例屢屢發(fā)生，如春都股份、大慶聯(lián)誼、美爾雅等一連串影響巨大的案件向我們展示了一幕幕大股東掏空上市公司，大肆圈錢(qián)，侵害公司和中小股東利益的事例，中小股東的利益遭受嚴(yán)重?fù)p害，甚至顆粒無(wú)收。這些嚴(yán)峻的事實(shí)表明中小股東利益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要和緊迫性。

大股東侵害中小股東利益的方法雖然多種多樣，但實(shí)質(zhì)上無(wú)外以下幾種主要途徑：虛假出資；操縱發(fā)行價(jià)格；操縱利潤(rùn)分配；操縱信息披露；侵吞公司和其他股東的財(cái)產(chǎn)，其中又包括利用發(fā)起人對(duì)資金的代管地位直接截留募集資金、直接挪用從屬公司的資金作為控制股東對(duì)公司的投資或者作其他用途、控制股東'借用'從屬公司的資金，無(wú)償?shù)摹⒉话踩慕灰鬃罱K使從屬公司背上了沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)、控制股東要從屬公司為其債務(wù)擔(dān)保，使從屬公司陷入債務(wù)旋渦、利用公司機(jī)會(huì)、控制股東強(qiáng)制處理股東股票；關(guān)聯(lián)交易等。

中國(guó)股權(quán)的現(xiàn)狀是公司法要保護(hù)中小股東利益的客觀原因。中國(guó)股權(quán)的特點(diǎn)：

一是股權(quán)高度集中，一股獨(dú)大；從總體上看，國(guó)家股及國(guó)有法人股控制的股權(quán)占39.21%，處于控股地位。第一大股東平均股權(quán)比率為43.93%，而這些第一大股東80%以上是國(guó)家機(jī)構(gòu)或國(guó)有法人。這就造成我國(guó)上市公司的股權(quán)集中程度較高，并且主要集中在國(guó)家和國(guó)有法人股東手上。'一股獨(dú)大'現(xiàn)象十分嚴(yán)重。人民幣普通股35.95%的股權(quán)比率，僅占其董事會(huì)成員的7.42%，這樣，中小股東的權(quán)利難以體現(xiàn)。出現(xiàn)'一股獨(dú)大'的超強(qiáng)控制，也就意味著董事會(huì)只有一種聲音。由大股東掌握的董事會(huì)常常擁有至高無(wú)上的權(quán)力，可以決定上市公司的資產(chǎn)配置和命運(yùn)。

二是股權(quán)流動(dòng)性差，大量的法人股不能流動(dòng)。基于以上分析，我國(guó)公司股東的實(shí)力非常懸殊，使得股東之間無(wú)法雙贏。大股東濫用其手中的權(quán)力侵害中小股東的利益，中小股東無(wú)還手之力，只能悲嘆'人為刀俎，我為魚(yú)肉，奈何乎！'

二、保護(hù)中小股東權(quán)益的法律措施

針對(duì)上述股權(quán)現(xiàn)狀，就保護(hù)中小股東權(quán)益問(wèn)題，筆者提出以下幾項(xiàng)法律措施。

（一）累積投票表決制

它是一個(gè)廣泛使用的董事選舉制度，被西方主要國(guó)家普遍采用。根據(jù)這一制度：股東大會(huì)在選舉兩名以上的董事時(shí)，一個(gè)股東可以投票的總數(shù)等于他所持有的股份數(shù)額乘以待選董事的人數(shù)；它可以不為董事會(huì)的每一待選董事投票，而將其總投票數(shù)投給一名或幾名候選人。

例如，某公司共有兩名股東，發(fā)行了100股股票，甲持有21股，乙持有79股。若該公司欲為其董事會(huì)設(shè)置4名董事，在資本多數(shù)決定規(guī)則（又稱直接投票制）下，很顯然，甲不可能在董事會(huì)獲得一個(gè)能代表己方利益的席位，而乙則可完全囊括董事會(huì)的所有席位。其實(shí)，只要大股東能擁有50％以上的股份，他就可以完全操縱每次的董事選舉，而不給予中小股東絲毫機(jī)會(huì)，這顯然是不平等的。然而，如果采用累積投票制，則結(jié)果就不一樣。因?yàn)樵谠撏镀敝葡?，甲共有?1×4＝84票，乙共有：79×4＝316票。如果乙想'獨(dú)攬全席'，就必須提名4名候選人，并且每位候選人的得票都必須超過(guò)84票，才有可能全部當(dāng)選；因?yàn)榧卓梢詫⑵淙?4票投給由其提名的候選人。但是，乙不能做到這一點(diǎn)，因?yàn)樗偣膊?16票，而達(dá)到4位候選人全部當(dāng)選的目的需336票。所以，依照累積投票制，乙最多只能獲得3個(gè)董事席位。

通過(guò)以上的分析，很顯然，累積投票制使那些僅持有少量股份的中小股東贏得董事席位，從而在董事會(huì)中擁有'代言人'的希望成為了可能。而在資本多數(shù)決定下，這不僅是不可能的，而且即使是那些持有數(shù)量相當(dāng)客觀的股東，在某些情況下，如果其持有的股份不到一半，他也有可能在董事會(huì)中連一席之地都不能占有。相同的股份，在不同的議事規(guī)則下產(chǎn)生了截然不同的兩種結(jié)果。累積投票制不僅是中小股東在其與大股東或董事會(huì)之間發(fā)生嚴(yán)重利益沖突時(shí)有機(jī)會(huì)表達(dá)他們的意見(jiàn)，而且隨著董事會(huì)權(quán)力的擴(kuò)張，它能使中小股東在董事會(huì)中安插自己的親信，以便在投票委托勸誘爭(zhēng)奪戰(zhàn)中處于有利地位，從而達(dá)到權(quán)力制衡的目的。此外，它還能防止大股東完全壟斷、操縱董事會(huì)局面的出現(xiàn)，使董事會(huì)成員多元化，從而有利于在公司內(nèi)部弘揚(yáng)民主。

（二）類別股東表決制

所謂類別股東表決制,是指一項(xiàng)涉及不同類別股東權(quán)益的議案,需本類別股東及其他類別股東分別審議,并獲得各自的絕對(duì)多數(shù)同意才能通過(guò)的一種表決制度。這里區(qū)分類別的標(biāo)準(zhǔn)可以是股票的發(fā)行地域,如A股股東、B股股東、H股股東；也可以是股票的流動(dòng)性,如流通股股東和非流通股股東。在我國(guó)的上市公司中,最主要的矛盾是控股股東與中小股東之間的矛盾,前者多數(shù)為非流通股股東,而后者多數(shù)為流通股股東。

事實(shí)上,證監(jiān)會(huì)曾經(jīng)在上市公司的一些重大決策上引入了類別股東投票表決制度,只是沒(méi)有達(dá)到系統(tǒng)性和明確性的要求。

1994年有關(guān)部門(mén)就已明確H股股東為類別股東,在《赴境外上市公司章程必備條款》專設(shè)一章規(guī)定了'類別股東表決的特別程序'。2002年7月20日證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于上市公司增發(fā)新股有關(guān)條件的通知》第五條規(guī)定:'增發(fā)新股的股份數(shù)量超過(guò)公司股份總數(shù)20%的,其增發(fā)提案還須獲得出席股東大會(huì)的流通股股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過(guò)。'盡管這些規(guī)定往往過(guò)于程序化而缺少可操作性,類別股東表決制在我國(guó)上市公司股東大會(huì)決議的實(shí)踐中還是得到了一些應(yīng)用。2001年1月,由于類別股東表達(dá)了不同意見(jiàn),萬(wàn)科曾經(jīng)提出的向華潤(rùn)集團(tuán)定向增發(fā)45億股B股的議案最終流產(chǎn)。2002年7月，天藥股份等上市公司的增發(fā)議案因流通股股東投反對(duì)票而'夭折'。2003年10月,銀山化工流通股股東通過(guò)類別表決以53.81%的反對(duì)票否決了《關(guān)于公司流通股實(shí)施股份置換的議案》,雖然計(jì)票過(guò)程一波三折,但最終以流通股股東的勝利告終。接下來(lái)的2003年11月,由47只基金流通股股東聯(lián)盟反對(duì)招商銀行發(fā)行100億可轉(zhuǎn)債的風(fēng)波再次凸顯了流通股股東意見(jiàn)表達(dá)機(jī)制的重要性,據(jù)說(shuō)正是此事件促動(dòng)了監(jiān)管部門(mén)考慮制定本文前言中所說(shuō)的《指導(dǎo)意見(jiàn)》。

近年來(lái),由于虛假報(bào)表、二級(jí)市場(chǎng)惡性炒作等侵害流通股股東權(quán)益的現(xiàn)象較為嚴(yán)重,監(jiān)管部門(mén)在保護(hù)公眾股東合法權(quán)益方面做了大量工作,主要是對(duì)上市公司、中介機(jī)構(gòu)、監(jiān)管政策等諸多方面作了更嚴(yán)格的規(guī)定。相比之下,對(duì)流通股股東與非流通股股東之間的固有矛盾則關(guān)注得較少。

然而,一個(gè)不容回避的事實(shí)是,我國(guó)上市公司股權(quán)分置的現(xiàn)狀決定了流通股股東與非流通股東之間在一些重大問(wèn)題上存在著根本的利益沖突。非流通股大股東往往利用其掌握的資源和股市的制度缺陷,對(duì)流通股股東權(quán)益造成了客觀上的侵害,尤其是在融資與分紅等焦點(diǎn)問(wèn)題上,流通股股東與非流通股股東的沖突較為嚴(yán)重。這就需要市場(chǎng)各方更關(guān)注流通股股東的權(quán)利,在此基礎(chǔ)上構(gòu)建類別股東表決機(jī)制。凡是涉及流通股股東權(quán)益的決議事項(xiàng),應(yīng)當(dāng)舉行類別股東會(huì)議,經(jīng)出席會(huì)議的流通股股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上同意才能通過(guò)。

制定類別股東表決機(jī)制并不是要削弱或否定非流通股股東的控制權(quán),只是在大股東單獨(dú)作出決定之前,要讓中小流通股股東能代表自身利益說(shuō)話,尊重他們的意見(jiàn),使得他們?cè)诠镜闹卮鬀Q策中擁有更大的話語(yǔ)權(quán)。這種表決機(jī)制的基本思想是通過(guò)公司治理層面,有效解決非流通股股東和流通股股東之間的利益平衡。其采用的機(jī)制是'一次股東大會(huì),一次表決,兩次統(tǒng)計(jì)'。這是保護(hù)流通股股東權(quán)益的現(xiàn)實(shí)而有效的手段。從前面的幾個(gè)案例可以看出,在類別股東表決中,無(wú)論是流通股股東反對(duì)還是支持非流通股股東提出的議案,其最終結(jié)果都是保護(hù)了流通股股東的利益。

（三）股東表決權(quán)排除制度

股東表決權(quán)排除制度，也稱為表決權(quán)回避制度，是指當(dāng)某一般東與股東大會(huì)的討論的決議事項(xiàng)有特別利害關(guān)系時(shí)，該股東或其代理人均不得就其持有的股份行使表決的制度。這項(xiàng)制度在德國(guó)等大陸法系國(guó)家已經(jīng)被廣泛適用。股東表決權(quán)排除制度從原理上看，是為了排除利害關(guān)系股東對(duì)關(guān)聯(lián)交易的決議可能造成的影響，防止關(guān)聯(lián)股東濫用表決權(quán)，損害小股東的利益?！稓W共體第5號(hào)公司法指令》和《澳門(mén)商法典》對(duì)股東表決權(quán)排除作了更嚴(yán)格的規(guī)定，不僅排除了利害關(guān)系股東持有自己股份的行使，而且排除利害關(guān)系股東行使第三人的股份。

（四）限制表決權(quán)制度

即當(dāng)某一股東持有的股份數(shù)額超過(guò)法律規(guī)定或公司章程規(guī)定的限額以上時(shí)，超過(guò)限額部分的股份便不再享有表決權(quán)的制度。該制度能限制大股東利用資本多數(shù)決定原則控制股東大會(huì)，以適度平衡大股東與中小股東的表決權(quán)的懸殊。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第179條規(guī)定，如果一股東持有已發(fā)行股份總數(shù)的3％以上時(shí)，應(yīng)在章程中對(duì)其表決權(quán)加以限制。

但在如何進(jìn)行限制上，各國(guó)公司立法的主張又有區(qū)別：一種觀點(diǎn)是，應(yīng)在公司章程中規(guī)定折合幾股才擁有一個(gè)表決權(quán)。該觀點(diǎn)的弊端也較明顯，若在折股的比例設(shè)定上缺乏科學(xué)性，既會(huì)影響大股東的利益，也不利于調(diào)動(dòng)大股東的積極性。

另一種觀點(diǎn)是，大股東的表決權(quán)不得超過(guò)全體股東表決權(quán)的一定比例，如1/2，1/3或1/4。第三種觀點(diǎn)是，規(guī)定超過(guò)一定的股份基數(shù)后，股東所持有的其余每股的表決權(quán)應(yīng)受限制，如打六折或七折等。這三種觀點(diǎn)共同存在的缺陷是，大股東可以把超過(guò)一定基數(shù)的股份或表決權(quán)受限制的股份轉(zhuǎn)移到一個(gè)或一些'人頭上'，而這些'人頭'當(dāng)然是代表大股東利益的。但這樣，限制的作用就完全被消滅殆盡了。第四種觀點(diǎn)是，表決權(quán)回避制，給予所表決事項(xiàng)有利害關(guān)系的大股東無(wú)表決權(quán)，表決中中小股權(quán)視同100％的股份。

我國(guó)《公司法》第106條規(guī)定，股東出席股東大會(huì)，所持每一股份有一表決權(quán)，未設(shè)關(guān)于表決權(quán)的限制性規(guī)定和表決回避制。若單純從公司原理來(lái)看，一股一權(quán)并無(wú)不妥，但若從我國(guó)目前的實(shí)際情況來(lái)看，一股一權(quán)的表決方式顯然會(huì)造成不公平的現(xiàn)象。滬深兩市的一千多家上市公司中，國(guó)家和法人占絕對(duì)控制地位的占絕大多數(shù)，上市公司年度股東大會(huì)及臨時(shí)股東大會(huì)都是以一萬(wàn)股為一個(gè)投票表決單位，因此只有兩人參加股東大會(huì)的現(xiàn)象出現(xiàn)就不足為奇了?？梢?jiàn)，中小股東眼睜睜的看著自己的利益受損卻無(wú)可奈何的原因在于我國(guó)相關(guān)法律制度的不完善。為此，我們應(yīng)規(guī)定一個(gè)限額，超過(guò)部分，按遞減百分比累積計(jì)算表決權(quán)。這樣，既照顧了中小股東的表決權(quán)，又體現(xiàn)了大股東之間的表決權(quán)差異。

（五）表決權(quán)代理制

表決權(quán)代理，又稱表決權(quán)信托，它是針對(duì)股東不能親自參加股東大會(huì)并行使表決權(quán)而設(shè)計(jì)的補(bǔ)救性措施。因股份公司的股東眾多、居住分散，常常難以親自參加股東大會(huì)，為保護(hù)這些股東的利益，可實(shí)行表決權(quán)代理制度。其操作方法是：股東將其所擁有的股份在法律上的權(quán)利，在一定期限內(nèi)，以不可撤銷的方式，將表決權(quán)讓給其所制定的表決權(quán)受托人，然后由受托人代表其行使表決權(quán)?，F(xiàn)在，美國(guó)許多州的商業(yè)公司都設(shè)有關(guān)于表決權(quán)信托的規(guī)定。通過(guò)該方式，受托人（在德國(guó)大多是銀行）可能成為許多中小股東的代理人而在股東大會(huì)上用中小股東集中起來(lái)的'表決權(quán)'進(jìn)行表決，以對(duì)抗大股東，從而在一定程度上達(dá)到保護(hù)中小股東的目的。

我國(guó)《公司法》第108條規(guī)定：'股東可以委托代理人出席股東大會(huì)。'該規(guī)定過(guò)于原則化，現(xiàn)實(shí)中比較難以操作。當(dāng)然，委托制同樣存在一些不足之處。如有人惡意收集表決權(quán)以達(dá)到控制公司的目的，但它至今仍是西方，尤其是美國(guó)與德國(guó)公司法中保護(hù)中小股東利益的一種有力措施。

綜上，筆者就中小股東權(quán)益的保護(hù)提出了一些淺薄之見(jiàn)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚不完善的今天，筆者深知，中小股東權(quán)益保護(hù)的道路仍然任重道遠(yuǎn)。期待公平正義的市場(chǎng)壞境，期待包括中小股東在內(nèi)的所有市場(chǎng)參與者的權(quán)益都能得到有效保護(hù)。