上海市華誠律師事務(wù)所李華平律師：該案涉及勞務(wù)派遣用工的退回和勞動合同的解除、“三期”女職工的權(quán)利保護等焦點問題。希望通過對本案的評析，對正確理解此類問題有所幫助。

 一、用工單位能否將處在試用期內(nèi)的“三期”女職工退回至勞務(wù)派遣單位？

根據(jù)《勞動合同法》第六十五條規(guī)定，被派遣勞動者如有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與其解除勞動合同。

“勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的”，屬于《勞動合同法》第三十九條規(guī)定情形之一。也就是說，只要被派遣勞動者具有“在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件”情形，即使是處于“三期”內(nèi)的被派遣勞動者，用工單位也可以將其退回至勞務(wù)派遣單位。

本案中，用工單位明確告知將汪女士退回至勞務(wù)派遣單位，汪女士也自2013年12月23日起未提供勞動。用工單位自愿繼續(xù)發(fā)放工資、繳納社會保險至哺乳期屆滿之日，并未損害汪女士的合法權(quán)益。用工單位在其哺乳期滿后將其退回至勞務(wù)派遣單位，并不違法。

二、勞務(wù)派遣單位能否將處在試用期內(nèi)的“三期”女職工以不符合錄用條件為由解除勞動合同？

根據(jù)《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，用人單位不得依據(jù)《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定，解除處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)女職工的勞動合同。這是法律對“三期”女職工的特殊勞動保護，但并不意味在任何情況下，用人單位都不能與“三期”女職工解除勞動合同。

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者在試用期被證明不符合錄用條件的，用人單位可以據(jù)此為由解除勞動合同。該條中的“勞動者”當(dāng)然也包括處于“三期”的女職工，且用人單位以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同，也無須承擔(dān)調(diào)崗或培訓(xùn)的義務(wù)。

因此，在本案中，如果科技公司作為用工單位能夠充分證明汪女士不符合錄用條件，將其退回至派遣公司，由派遣公司解除其勞動合同是完全可以的。

三、女職工未休授乳假，能否向用工單位主張加班費？

《女職工勞動保護特別規(guī)定》第九條規(guī)定，對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。用人單位應(yīng)當(dāng)在每天的勞動時間內(nèi)為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間；女職工生育多胞胎的，每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間。

對于用人單位未安排對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工授乳時間是否需要支付加班工資存在一定的爭議。從性質(zhì)上來講，授乳時間是法律賦予女職工的特殊勞動保護，并不能用支付勞動報酬的方式進(jìn)行折算，司法實踐一般均不予支持。

但是，用人單位沒有為哺乳期女職工安排哺乳時間，是違反《女職工勞動保護特別規(guī)定》等法律法規(guī)規(guī)定的，侵害了女職工的合法權(quán)益，女職工可以依法向勞動行政部門進(jìn)行投訴、舉報，責(zé)令用人單位改正。