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文/吳琿 北京市煒衡律師事務(wù)所 本文由作者向無訟閱讀獨家供稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和來源 每年法院處理的案件中，調(diào)解結(jié)案都占有相當大的比重。對于法官來說，調(diào)解可使其無需費腦去撰寫判決書中的論理部分，節(jié)省大量精力；對于律師亦有類似的作用。因此，在案件數(shù)量年年遞增的今天，法官和律師對這種結(jié)案方式大體都持“歡迎”態(tài)度。根據(jù)我的實務(wù)經(jīng)驗，調(diào)解并非如同一些人所說的“和稀泥”，反而是一門技術(shù)活，可以說是“調(diào)亦有道”，尤其是調(diào)解書主文，更是事關(guān)當事人核心利益，律師在這一塊來不得半點馬虎。 而對于法官來說，一份不到位的調(diào)解書，雖然可以暫時幫助其在案件系統(tǒng)中減少一個未結(jié)案件，但有可能使你事后需要花費更多精力來“善后”，同時一份不到位的調(diào)解書很有可能使執(zhí)行員在執(zhí)行中遭遇困境，因此，無論是法官抑或律師，在調(diào)解書主文的行文上，都應(yīng)當是持一個“慎之又慎”的態(tài)度。下文以筆者親歷的一起執(zhí)行案件為例（看官勿對號入座，本文純?yōu)閷崉?wù)探討），談?wù)務(wù){(diào)解書主文的撰寫。 一、案件情況 甲為一家房地產(chǎn)公司，在取得一地塊的使用權(quán)后，將一期住宅地產(chǎn)項目建設(shè)承包給乙公司承建。但在房屋建設(shè)完成后，雙方對實際工程價 款發(fā)生爭議（甲認為已足額付款，乙認為相差數(shù)千萬元之巨），于是乙拒絕配合甲進行工程竣工驗收，這直接導致一期購房者遲遲無法入住該小區(qū)（該住宅小區(qū)二期開工晚于一期，不同施工方承建，其竣工購房者入住之時，一期購房者仍未入?。Ｓ谑?，甲以建設(shè)工程糾紛為由要求乙配合竣工驗收為由起訴乙至法院。案件審理中，雙方達成調(diào)解，調(diào)解主文如下：乙于本調(diào)解書生效后十日內(nèi)配合甲進行涉案工程的竣工驗收，并向甲提供竣工驗收所需的相關(guān)資料。雙方當庭簽收該調(diào)解書。 文書生效后的第九日，甲組織竣工驗收，但乙并未到場。甲遂申請強制執(zhí)行。筆者拿到案卷后，第一感覺即是這個案件比較棘手，有可能涉眾，且調(diào)解書主文過于簡單。筆者在拿到案卷后，就不時有涉案樓盤購房者致電詢問何時能開展竣工驗收（因未竣工驗收，導致甲無法讓購房按約入住，導致其面臨大量違約訴訟，此為后話）。筆者在向該案審判階段承辦人及轄區(qū)住建委了解情況后，得知前述糾紛緣起。遂組織當事人雙方開展竣工驗收前期準備工作，乙方始終持一種不緊不慢態(tài)度，其提供的資料始終無法達到竣工驗收的要求。 后由甲方尋找一家權(quán)威第三方評估機構(gòu)對涉案住房進行了評估鑒定，歷時近兩個月后，得出結(jié)論認為涉案住房已具備竣工驗收條件，同時以其出具的評估報告代理調(diào)解書中所提到的竣工驗收所需的相關(guān)資料。法院在向乙方送達上述評估報告并釋明相關(guān)情況后，組織竣工驗收并最終通過。這個過程中，申請方的代理律師同樣受累，涉案調(diào)解書主文為其提出，但為該案執(zhí)行階段所付出的時間、精力遠遠超過其在案件審理階段的付出，實際這一切本都可避免，且看下文分解。 二、分析 近年隨著案件量的不斷加大，各類疑難、新類型案件不斷出現(xiàn)，一些調(diào)解書的也不時出現(xiàn)一些錯誤。但我覺得這并不是開脫的理由，至少在調(diào)解書主文的撰寫上，倘若以“合格”為標準，我們至少不能給自己找麻煩，能夠順順利利讓當事人的利益得到保證。 我們來看民訴法中關(guān)于調(diào)解的規(guī)定：第九條要求法官根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當及時判決；第九十三條規(guī)定法院在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解；第九十六條規(guī)定調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。同時，民訴法解釋中也對調(diào)解做出了若干規(guī)定，包括第一百四十四條規(guī)定當事人不得惡意串通，通過調(diào)解的方式侵害他人權(quán)益，否則要接受民訴法相關(guān)規(guī)定制裁；第一百四十八條規(guī)定不得根據(jù)當事人調(diào)解達成的內(nèi)容制作判決書。 此外，還值得留意的是民訴法解釋中第四百六十三條對申請執(zhí)行的生效法律文書做出了規(guī)定，要求權(quán)利義務(wù)主體明確、給付內(nèi)容明確，如是確定繼續(xù)履行合同的，應(yīng)當明確繼續(xù)履行的內(nèi)容。這也就是說，無論對于判決書還是調(diào)解書乃至申請執(zhí)行的公證債權(quán)文書，其主文都應(yīng)當是權(quán)責主體明確和給付內(nèi)容明確的。 綜合上述內(nèi)容，在查清事實、分清是非后，如當事人自愿調(diào)解并調(diào)解成功，調(diào)解書的主文必須達到“合法、明確”這兩大要求。對于任何一份調(diào)解書而言，只要是雙方自愿，案件本身及主文不違反相關(guān)法律法規(guī)，也不侵犯他人利益，那這就是一份能站的住腳的調(diào)解書；而關(guān)于“明確”這一塊，如前文所述，現(xiàn)今新類型案件不斷增多，這其中可能又涉及大量專業(yè)知識，在主文的撰寫上，法官很有可能會出現(xiàn)“語焉不詳”的狀況，前述案件即為一例。 何謂竣工驗收的“相關(guān)資料”調(diào)解主文中并未明確。興許有人會說此處留下一個比較寬泛的概念，執(zhí)行中比較有回旋余地。但事實上，我們的司法解釋就明確了執(zhí)行必須是有明確給付內(nèi)容的，而且，調(diào)解時雙方當事人都在場，均有建筑工程專業(yè)人士把關(guān)，如能當場明確相關(guān)資料的具體內(nèi)容并采取羅列的方式附于文后，執(zhí)行之時就會省力的多（我當時是將當事人及住建委的專業(yè)人士匯集在一起進行逐項明確核對）。 需要注意的是，調(diào)解書的內(nèi)容是不能違反社會公益及侵犯第三人利益的，上述的調(diào)解書內(nèi)容中雖然不存在該類情況。但其行文卻“欠缺后手”。當然，申請人的心情、利益考量可以理解（當時的情況是在合同約定入住時間超過一年多后仍未入住，購房者對開發(fā)商怨氣極大，各種投訴不斷），其盡速達成調(diào)解顯然是為了緩解來自購房者的壓力，但在我看來，其的調(diào)解書主文出現(xiàn)明顯的漏洞(當然在執(zhí)行過程中，這個漏洞并未爆發(fā))，這里又涉及到一個專業(yè)知識，因為在我國的建筑工程相關(guān)規(guī)定，竣工驗收是需要五方達成合意的。 包括開發(fā)商、施工方、設(shè)計方、監(jiān)理以及勘察部門，并在住建委的主持下進行。上述數(shù)方必須達成一致意見，如有一方持反對意見，則該次驗收即告失敗。上述執(zhí)行案件中，并未出現(xiàn)設(shè)計、監(jiān)理等部門不同意竣工驗收的結(jié)果，但是假設(shè)出現(xiàn)了這種狀況，根據(jù)該調(diào)解書的主文，施工方是否還需配合開發(fā)商進行竣工驗收，假設(shè)其不配合竣工驗收，開發(fā)商能否以此為執(zhí)行依據(jù)申請司法強制保護？ 由于誠信體系的不完善等諸多原因，依然有大量調(diào)解結(jié)案的民事案件進入執(zhí)行程序。在我看來，調(diào)解之所以被與“和稀泥”劃等號，很大程度是因為原告在這個過程對自身的利益做出了讓步，比如被告欠款100萬元，調(diào)解過程中，被告承諾在一定期限內(nèi)還款，原告遂同意被告還款90萬元并免去利息，未料被告未在期限內(nèi)還款。此時原告雖能申請執(zhí)行，但卻很有可能在心里認為自身利益遭受了實際損失，并有可能遷怒于代理律師及法官。 實際上，一些有經(jīng)驗的律師在此都會設(shè)計“防守條款”，具體來說可以分為三類：第一種是適用于金錢類債務(wù)，還以前述欠款糾紛為例，在雙方達成上述調(diào)解意向后，在加上第二項，如“未按上述期限還款，則XX仍需按100萬元給付XXX并負擔相應(yīng)利息/獲支付違約金XX多少萬元”，如你方提出上述條件而對方又堅決不同意，我的建議就是交由法院判決，因為對方用實際行動告訴你方其真實意圖；第二種是適用于行為類的，即可能需對方采取一定行動的，比如前述的建筑工程糾紛。 如果對方?jīng)]有在規(guī)定的時限采取行動配合怎么辦呢？或者對方在時限內(nèi)配合了但是竣工驗收沒有通過怎么辦，其是否還有配合的義務(wù)？我覺得這是前述調(diào)解書主文存在的最大的“BUG”，實際上我們只需加上類似“如乙未到場或拒絕配合進行竣工驗收，則視為其到場并同意驗收”，問題即可解決。 如此的話，加上前述的羅列竣工驗收所需資料，這起案件甚至有可能無需通過執(zhí)行程序即可得到圓滿解決；第三種是當事人當場即時履行了給付義務(wù)，或者同意給付借款等，同時雙方之間還有一些其他摩擦或者某方存在做出較大讓步情況（如雙倍給付利息），為防止對方采取另訴手段繼續(xù)“糾纏”，在調(diào)解書主文中加上一句類似“雙方再無其他糾紛”之類的話。 之前我曾目睹過一些進入執(zhí)行程序的民間借貸糾紛，實為賭債、毒資的情況。對于律師和法官而言，在處理這樣的案件時，尤其是那些看似簡單，雙方調(diào)解意愿貌似都特別“強烈”的，一定要做到謹慎。案件之所以能進行調(diào)解，是要建立在“事實清楚的基礎(chǔ)上”，如果當時未發(fā)現(xiàn)雙方的調(diào)解協(xié)議存在侵害第三人利益、社會公共利益情況或者雙方的糾紛實為非法時，事后可能面臨當事人提出再審或者檢察院法律監(jiān)督的情況（根據(jù)民訴法第二百零一條以及二百零八條規(guī)定），這對于在目前考核體制下的任何一名民事法官而言，都不是什么好事。對于代理律師而言，更有可能面臨“吃不了兜著走”的局面 《孫子兵法》云：兵者，國之大事，死生之地，不可不察也。而今吳律師說：調(diào)解書主文，客戶之事，利益之關(guān)，不可不注也?？傊?，調(diào)解書主文并非一個“和稀泥”的結(jié)果，事關(guān)當事人、律師、法官。法官或者律師在此多加留意總是沒錯，既能維護好當事人權(quán)益，對自身，也是一種保護。 |
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