|
文/應(yīng)旭升 張朝暉 浙江澤鑒律師事務(wù)所 本文由作者向無訟閱讀供稿 【內(nèi)容提要】 建筑業(yè)是我國國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)。因受房地產(chǎn)行業(yè)走跌等因素影響，我國建筑業(yè)企業(yè)工程款拖欠現(xiàn)象較為突出，一度成為全國人民關(guān)注的焦點。大量工程欠款的增加，導致一些建筑業(yè)企業(yè)資金周轉(zhuǎn)困難、經(jīng)營舉步維艱。 新常態(tài)下，以房抵債的方法已成為破解工程款拖欠現(xiàn)象的有效方法。以房抵債是以物抵債的一種，指房地產(chǎn)公司不能及時支付工程款時，將其所有的或已建成尚未出售或?qū)砟硶r建成的房屋抵給建筑商，代替以貨幣形式支付工程款，從而履行支付工程款的義務(wù)。本文試著探討以物抵債的一般原理；以房抵債含義、操作要點等，希望為建筑企業(yè)清欠工作提供有益參考。 一、以物抵債基本含義 （一）含義 債務(wù)人不能償還到期債務(wù)時，用其所有的財物折價交付給債權(quán)人，以抵償其所欠的債務(wù)。分成兩種情形：自愿抵債；強制抵償。自愿折抵是雙方當事人之間經(jīng)友好協(xié)商，自愿變更財物所有權(quán)，折價抵償債務(wù)；強制抵償，法院執(zhí)行局通過強制執(zhí)行，將被執(zhí)行人財產(chǎn)折價給申請人的。 最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第301條規(guī)定：“經(jīng)申請人和被執(zhí)行人同意，可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財產(chǎn)作價交申請執(zhí)行人抵償債務(wù)”。最高人民法院《關(guān)于民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第19條規(guī)定：“拍賣時無人競買或者競買人最高價低于保留價，到場的申請執(zhí)行人或者其他債權(quán)人申請或者同意以該次拍賣所定的保留價接受財產(chǎn)的，應(yīng)當將財產(chǎn)交其抵債”。 （二）清欠意義 以物抵債是雙方當事人在多重壓力下作出的無奈選擇。從債權(quán)人角度，為了避免長期拖欠之苦、奔波討債之累，及時拿到對方的財物起到清欠效果。對于債務(wù)人有利。債務(wù)人以閑置的財物方式代替貨幣方式支付，減少或了結(jié)應(yīng)付債務(wù)金額。 執(zhí)行過程中的以物抵債更有如下優(yōu)點：可以使申請人債權(quán)早日實現(xiàn)；可以提高法院執(zhí)行效率；可以節(jié)約執(zhí)行成本。抵債物在未經(jīng)評估、拍賣而直接作價交申請執(zhí)行人低償債務(wù)可以節(jié)約評估費、拍賣費等費用。 （三）以物抵債的“物” 法律意義上的物是指法律關(guān)系主體支配的、在生產(chǎn)上和生活上所需要的客觀實體。它可以是天然物，也可以是生產(chǎn)物；可以是活動物，也可以是不活動物。而用以以物抵債的“物”應(yīng)當是債務(wù)人占有的動產(chǎn)、登記在債務(wù)人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)。包括但不限于庫存原材料；產(chǎn)成品、半成品；庫存商品或以債權(quán)人財物抵債；交通工具、機器設(shè)備、房產(chǎn)、在建工程等。 （四）以物抵債的原則 1.合法原則 ⑴用于抵債的標的物應(yīng)為法律允許自由流通物。如國家禁止自由買賣物品，如黃金、毒品。當事人不得以其沒有所有權(quán)的物品如盜竊彩電抵債。 ⑵用于抵債的財產(chǎn)應(yīng)當是債務(wù)人有權(quán)處分財產(chǎn)。如債務(wù)人用汽車抵償債務(wù)的，債權(quán)人應(yīng)道車輛管理部門核實該車輛產(chǎn)權(quán)登記情況，是否有抵押登記等情況。 ⑶抵債合同所清償?shù)膫鶆?wù)已到期。我國法律禁止當事人在債務(wù)成立時就達成以物抵債協(xié)議，否則構(gòu)成流質(zhì)契約。所謂流質(zhì)契約，一般是指抵押權(quán)人或質(zhì)權(quán)人與抵押人或質(zhì)押人在該擔保權(quán)設(shè)定之時或債務(wù)履行期屆滿前所達成的，若債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)，則將該抵押物或質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人以做清償?shù)募s定。 2.自愿原則 自愿原則體現(xiàn)在債權(quán)債務(wù)雙方當事人是否同意以物抵債、以何種物品抵賬、如何抵賬、抵賬價格等均可自由協(xié)商并作出約定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第302條規(guī)定，執(zhí)行措施性“以物抵債”以申請執(zhí)行人愿意承受抵債物為要件。如果只有被執(zhí)行人單方同意而申請執(zhí)行人不愿意承受抵債物，執(zhí)行法院不得單方面決定強制以物抵債。 3.等價有償原則 以物抵債的實質(zhì)是物的給付代替貨幣支付。該種給付雖然形式上發(fā)生了變化，但實質(zhì)價值保持不變。堅持等價有償原則，可以避免債務(wù)人借用以物抵債的方式謀取不正當利益。如其以滯銷產(chǎn)品、低劣產(chǎn)品抵償債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)就該物的價值申請評估或鑒定，并以評估價格作為交易參考價格。 二、以物抵債的操作要點 （一）抵債前工作 1.合法性審查 債權(quán)人辦理以物抵債前，應(yīng)當進行實地調(diào)查實物狀況，并到主管部門核實資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。包括資產(chǎn)是否存在共有權(quán)人、是否設(shè)定他項權(quán)利、是否存在未結(jié)糾紛（如拖欠工程款、稅款、土地出讓金及其他費用），是否被司法機關(guān)查封、凍結(jié)，是否屬限制、禁止流通物等。 2.必要性審查 并非所有清欠都要以物抵債的，只有在債務(wù)人確無貨幣支付能力，沒有其他更好方法時，才考慮以物抵債。 債權(quán)人應(yīng)建立以物抵債的管理制度，嚴格規(guī)定以物抵債適用的條件和接收抵債資產(chǎn)的范圍，并就對抵債資產(chǎn)的接收、管理、處置等操作流程做出規(guī)定，防止人為因素風險。（附：某建筑公司以物抵債審查統(tǒng)計表）
以金融機構(gòu)為例，以物抵債并非其進行清欠的首選方案。當債務(wù)人和擔保人確無現(xiàn)金償還能力，金融機構(gòu)才申請法院對債務(wù)人、擔保人的財產(chǎn)進行拍賣或變賣，以拍賣或變賣所得償還債權(quán)。若拍賣流拍后，其要申請按照有關(guān)法律規(guī)定或司法慣例降價后繼續(xù)拍賣。確需收取抵債資產(chǎn)時，金融機構(gòu)一般要求法院、仲裁機構(gòu)以最后一次的拍賣保留價為基礎(chǔ)，公平合理地確定抵債金額。 3.經(jīng)濟性審查 ⑴審查要點 債權(quán)人應(yīng)當“按質(zhì)論價”，嚴防“以次充好”。優(yōu)先選擇產(chǎn)權(quán)明晰、權(quán)證齊全、具有使用價值、易于保管及變現(xiàn)的資產(chǎn)作為抵債資產(chǎn)。抵債產(chǎn)品具有經(jīng)濟價值，但對債權(quán)人不一定具有使用價值。如果某建筑公司將使用多年的龍門鋼架折價數(shù)千元給某商店抵債。對于商店而言，沒有任何用途，只要按照廢品出售。 ⑵審查方法 債權(quán)人應(yīng)委托合法評估機構(gòu)進行評估確值，然后與債務(wù)人、第三人等協(xié)商確定抵債金額。評估機構(gòu)應(yīng)以公開市場價值標準為原則，確定資產(chǎn)的市場價值，如果可能還應(yīng)提供資產(chǎn)的快速變現(xiàn)價值。抵債資產(chǎn)欠繳的稅費和取得抵債資產(chǎn)支付的相關(guān)稅費應(yīng)在確定抵債金額時予以扣除。 （二）抵債后工作 1.資產(chǎn)保值增值 債權(quán)人可以通過租賃、委托經(jīng)營等方法實現(xiàn)資產(chǎn)保值和增值。其中，對于地理位置好、有特殊利用價值的不動產(chǎn)進行出租。如某房產(chǎn)公司為了歸還工程欠款，將位于鬧市區(qū)的一棟樓價值500萬元交付給建筑公司抵債。該建筑公司覺得充當辦公室太可惜，就公開招租，后某賓館以每年50萬元的價格簽約成功。成為以物抵債后保值處置的典范。 2.及時變現(xiàn)處置 債權(quán)人根據(jù)抵債財產(chǎn)的特性分別考慮變現(xiàn)方案：⑴對易變質(zhì)、貶值、滅失的抵債資產(chǎn)要千方百計及時變賣。⑵對于添附后可大大增加原有抵債物價值和使用價值的抵債資產(chǎn)，可添附后再賣。⑶對于那些整、零變賣價格有巨大懸殊或難、易有重大差別的資產(chǎn)，可將其化整為零等方法分解變賣。 三、以物抵債在建筑領(lǐng)域運用 在房產(chǎn)行情不景氣的大背景下，房產(chǎn)公司熱衷于用于開發(fā)房屋抵償給施工方?jīng)_抵工程欠款。一方面解決了工程欠款問題，另一方面解決了房產(chǎn)的銷路問題。如果房情上漲，有房產(chǎn)公司馬上撕毀以房抵債協(xié)議，將其已抵償給施工方的房屋另行高價出售。這時施工方憤然起訴房產(chǎn)公司，雖然贏了官司，卻因未辦妥合法手續(xù)而無法獲得物權(quán)。所以我們應(yīng)當分析以房抵償工程款的含義、法律風險、標的物選擇等相關(guān)內(nèi)容。 （一）以房抵償含義 以房抵償工程欠款（簡稱“以房抵償”），是指房地產(chǎn)公司將建設(shè)工程發(fā)包給建筑公司承包施工，房地產(chǎn)公司不能及時支付工程款時，將其所有的或已建成尚未出售或?qū)砟硶r建成的房屋抵給建筑商，代替以貨幣形式支付工程款，從而履行支付工程款的義務(wù)。 1.發(fā)生以房抵債原因 ⑴在合同簽訂階段就達成以物抵債協(xié)議。一些大型房產(chǎn)公司利用自己強勢市場地位，簽訂建筑工程施工合同就已明確，付款方式為部分貨幣部分房屋，房屋的比例20%至50%不等； ⑵在合同履行過程中達成以房抵債協(xié)議。房產(chǎn)公司資金鏈出現(xiàn)了問題，不能按照合同約定付款節(jié)點及時支付進度款或結(jié)算款，雙方約定以房抵債； 2.以房抵債的標的物 ⑴以房抵償標的物為建筑公司承建的工程有三種：①尚未竣工驗收的在建工程；②已驗收驗收尚未出售的商品房，③房產(chǎn)公司已取得房屋所有權(quán)的房產(chǎn)。其中第①種形式系在建工程，有關(guān)工程的質(zhì)量、工期、設(shè)計等均未最終確定，容易產(chǎn)生爭議。 ⑵標的物處置有兩種情況：①“債權(quán)人要房不要錢”，包括作為企業(yè)辦公樓、職工住宅等。其實質(zhì)就是建筑公司向房地產(chǎn)公司購買房屋，并將其應(yīng)支付購房款與房地產(chǎn)公司應(yīng)支付工程款進行抵銷。②“債權(quán)人要錢不要房”。具體方式包括：先由建筑公司聯(lián)系有意購房者，由購房戶與房產(chǎn)公司簽訂《商品房買賣合同》，后由購房戶向房地產(chǎn)公司支付房款，再由房產(chǎn)公司支付給建筑商。當然在三方協(xié)商一致的情況下，購房戶可以直接將購房款打入建筑商指定賬戶。 （二）以房抵償法律風險 1.合同效力風險 簽訂抵債合同、商品房買賣合同時，尚未取得預售許可證存在風險。最高人民法院出臺的《審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，未取得預售許可證簽訂的預售合同是無效的。對此施工方在簽訂前應(yīng)當審查該房屋有無取得預售許可證明，簽訂合同后發(fā)現(xiàn)未取得預售許可證明的，那么施工單位也應(yīng)當做好繼續(xù)主張工程欠款的訴訟準備。 2.房產(chǎn)公司違約風險 ⑴房產(chǎn)公司與與建筑公司簽訂以房抵債合同后，其違反約定在實際過戶之前又將該房屋賣與第三人。 ⑵房產(chǎn)公司另行抵押風險。雙方簽訂了以房抵債合同時，房產(chǎn)公司惡意隱瞞涉案工程全部已經(jīng)抵押給銀行，施工方還是無法及時辦理過戶登記手續(xù)。 ⑶房產(chǎn)公司不及時支付代收款的風險。為了避免多次交易稅費，建筑商一般委托開發(fā)商銷售，并由開發(fā)商與購房人簽訂商品房買賣合同，開發(fā)商將收到的銷售款返還給建筑商。開發(fā)商可能將收到的銷售款侵吞，則建筑商將面臨著很大的風險，錢財兩空。 3.喪失優(yōu)先受償權(quán)風險 《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》規(guī)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。但一旦雙方簽訂了以房抵債的合同，那么雙方工程欠款合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為以房抵債合同關(guān)系。自然施工方就會喪失建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。 4.稅收法律風險 以房抵債存在重復納稅的法律風險。在簽訂以房抵償協(xié)議后，施工方要求將房產(chǎn)出售給并備案到其指定的第三人名下。但第三人并非真實意義的買受人，僅僅是施工方用于取得房產(chǎn)的名義產(chǎn)權(quán)人。當該房產(chǎn)真實處置時，施工方存在重復納稅的風險 (三）以房抵償標的物的選擇 盡管以房抵債務(wù)的方式越來受到施工方的青睞。但并非所有的房產(chǎn)項目都可以采用以房地產(chǎn)抵償債務(wù)的方式予以清理工程欠款。選擇標的物應(yīng)考慮三個因素。 1.房產(chǎn)項目已取得預售許可證 《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第2條：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應(yīng)當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效?！?/div> 2.抵押銀行已同意 《物權(quán)法》191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外” 3.尚未被查封 《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第2條“人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人占有的動產(chǎn)、登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)。未登記的建筑物和土地使用權(quán)，依據(jù)土地使用權(quán)的審批文件和其他相關(guān)證據(jù)確定權(quán)屬?！睂τ谝驯徊榉獾姆慨a(chǎn)進行處分的，可能構(gòu)成犯罪?！缎谭ā返?14條規(guī)定：“隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金?！?/div> （四）以房抵償?shù)牟僮鞑襟E 1.事前準備 ⑴施工方應(yīng)當對房產(chǎn)公司銷售情況、預售許可證辦理情況、銀行抵押情況等進行全面了解，初步確定簽訂以房抵債合同的法律基礎(chǔ)是否成立。如果房產(chǎn)公司預售許可證尚未辦理，則簽訂合同可被法院認定無效。 ⑵對擬抵債房屋本身進行了解，包括房屋所有權(quán)證書，是否具備使用條件，有無升值空間及座落位置。面積、質(zhì)量等等。如是尚未完成的在建工程需要了解其結(jié)構(gòu)、設(shè)計、質(zhì)量等方面。 ⑶對房產(chǎn)公司真實意思表示進行分析。是否存在房產(chǎn)公司假談判真拖延的現(xiàn)象，做好談判和起訴的兩手準備。 2.簽訂合同 “以房抵債”涉及到房產(chǎn)公司、建筑公司、實際購房戶三個法律主體，房屋的所有權(quán)、名義所有權(quán)和實際占有權(quán)相分離，存在以房抵債合同和商品房買賣合同等若干個合同，法律關(guān)系相對復雜。 ⑴以房抵債合同 以房抵償交易數(shù)額較大，所以雙方當事人應(yīng)當采用書面形式對權(quán)利義務(wù)作出明確具體的約定。該協(xié)議應(yīng)當具備下列條款。 ①用以抵付工程款的房屋具體情況 雙方應(yīng)在以房抵償合同中明確約定具體房屋名稱、坐落、面積、樓號等等內(nèi)容，最好附圖。從而避免了雙方對抵債債務(wù)的標的物發(fā)生分歧。 ②工程款金額與房屋價款及差價 實際工程款與用以抵付的房屋價款很難完全一致，必將出現(xiàn)差額，因此在以房抵償合同中一定要明確此差額如何處理。 其中有關(guān)房屋價款的計算標準應(yīng)明確。通常采用兩種方式：一種是將來開盤價的70%（或更低）。另一種方式明確具體價格即多少元每平米。無論何種方式均應(yīng)明確以房抵債的差額處理原則。 ③關(guān)于房屋的交付期限 由于建筑公司大多將標的物轉(zhuǎn)賣給第三方，而購房戶比較關(guān)系具體交付時間，所以交房期限對于履行以物抵債協(xié)議尤為重要。 ④稅費差額承擔問題 建筑商、房產(chǎn)公司及購房者應(yīng)明確約定在辦理房屋所有權(quán)證時出現(xiàn)的有關(guān)稅費差額，由誰承擔或承擔比例。 ⑤質(zhì)量條款 無論是建筑商自用抵付房屋，還是建筑商指定出售抵付房屋于他人，房屋的質(zhì)量，均應(yīng)當由作為出售方的開發(fā)商負責。 ⑵商品房買賣合同 對于實際購買人來說，只有權(quán)屬清晰的房產(chǎn)才可購買房屋，且建筑公司不是商品房買賣合同的一方當事人，所以由購房戶與房產(chǎn)公司簽訂正式商品房買賣合同。 商品房買賣合同應(yīng)詳細約定購買房產(chǎn)的具體付款方式、價格、面積、交房時間、違約責任、特殊承諾等；是否需要就特殊事項額外簽署補充合同，都應(yīng)明確。 3.財務(wù)交接 ⑴財務(wù)手續(xù) 建筑商聯(lián)系購房者，并通過房產(chǎn)公司與購房戶簽訂《商品房買賣合同》，購房款由購房者直接向建筑商支付或經(jīng)房產(chǎn)公司轉(zhuǎn)付給建筑商。有房產(chǎn)公司會要求建筑公司出具“以房抵債申請書”，并承諾抵償房產(chǎn)過程及其后果均與房產(chǎn)公司無關(guān)； 房產(chǎn)公司應(yīng)向購房戶開具以實際購房者名義的銷售發(fā)票，建筑公司則向房產(chǎn)公司開具工程款發(fā)票，二者金額應(yīng)相等。這是證明雙方是否實際履行以房抵債合同的有效證據(jù)。比較穩(wěn)妥的辦法是有真實資金流向，即房產(chǎn)公司暫借來巨額資金，直接打款到建筑公司作為工程價款支付；而建筑公司收款的同時，即將該款項打回房產(chǎn)公司作為購房款。 ⑵項目結(jié)算 基于建筑市場存在大量掛靠施工的現(xiàn)象。建筑公司應(yīng)與實際施工人辦理最終結(jié)算。有的企業(yè)采取這樣操作：建筑公司將其與房產(chǎn)公司的建設(shè)工程施工合同中的全部施工權(quán)利轉(zhuǎn)讓給實際承包人。實際承包人出具書面承諾，基于建筑公司已將全部權(quán)利轉(zhuǎn)讓給本人，則本人與建筑公司之間債權(quán)債務(wù)全部結(jié)清。 4.產(chǎn)權(quán)登記 ⑴備案登記 《城市房地產(chǎn)管理法》第40條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同，合同中應(yīng)當載明土地使用權(quán)取得的方式。第44條第2款規(guī)定：商品房預售人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。 ⑵預告登記 為避免出現(xiàn)“一房兩賣”等法律糾紛，購房戶應(yīng)及時辦理預告登記?！段餀?quán)法》20條規(guī)定“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起3個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效”。值得注意的是一旦施工方與房產(chǎn)公司簽訂了以房抵償工程款的協(xié)議，施工方獲得了購房戶的權(quán)利和地位，喪失了建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)等權(quán)力。因此，辦理預告登記成為其獲到物權(quán)保障的法律基礎(chǔ)。 |
|
|
來自： 法學小笨笨 > 《法律事務(wù)》
