國有建設(shè)用地出讓合同（以下簡稱出讓合同）以所有權(quán)與使用權(quán)分離為基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)了國家處分國有土地財(cái)產(chǎn)、滿足使用權(quán)人用地需求的雙贏結(jié)果。

不久前，刊載于《最高人民法院報(bào)》的“國有土地使用權(quán)出讓合同是民事合同還是行政協(xié)議”一文以及最高法院三巡法庭第一案調(diào)解書，明確將出讓合同定性為行政協(xié)議。同時(shí)，土地稀缺性、主體不平等、解除權(quán)行使單方化等特征都突顯了該類合同的特殊性。借此機(jī)會(huì)，筆者出讓合同效力的影響性因素進(jìn)行分析。根據(jù)出讓合同特征，可將合同效力的影響因素分為三類：

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第八條、第十五條、《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《出讓合同解釋》）第一條之規(guī)定，出讓方是市、縣政府的土地管理部門，按照法律的授權(quán)和有批準(zhǔn)權(quán)的政府批準(zhǔn)授權(quán)，代表國家出讓國有建設(shè)性用地使用權(quán)。簡言之，出讓方法定。

市、縣不包含市轄區(qū)，且沒有其他法律、行政法規(guī)授權(quán)市轄區(qū)政府進(jìn)行國有建設(shè)用地的出讓。因此，出讓合同無效。

行政層級(jí)上，省級(jí)政府政府土地管理部門高于市、縣政府土地管理部門，但出讓合同中出讓方是否經(jīng)授權(quán)是出讓方合法的關(guān)鍵因素，行政級(jí)別無法代替授權(quán)將政府土地管理部門的出讓身份合法化。因此，出讓合同無效。

開發(fā)區(qū)管委會(huì)是由國務(wù)院決定、地方性法規(guī)或規(guī)章設(shè)定、作為政府派出機(jī)構(gòu)的獨(dú)立組織。根據(jù)1996年《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理暫行辦法》第八條第二款之規(guī)定，開發(fā)區(qū)管委會(huì)可行使省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市政府授予的規(guī)劃、土地等經(jīng)濟(jì)和行政管理職能。對其作為出讓方簽訂出讓合同的效力，不能一概而論?！锻恋厥褂脵?quán)解釋》第二條體現(xiàn)出如下層次：

開發(fā)區(qū)管委會(huì)作為出讓方簽訂的出讓合同一般無效，《國有土地使用權(quán)合同解釋》實(shí)施前做出讓方＋起訴前經(jīng)市、縣政府土地管理部門追認(rèn)＝有效，這種補(bǔ)正便于解決歷史遺留問題。

2002年7月1日國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》（以下簡稱《招牌掛規(guī)定》）施行后，經(jīng)營性建設(shè)用地未采取招牌掛形式出讓，出讓合同無效。

2007年最高院公報(bào)案例“青島市嶗山區(qū)國土資源局與青島南太置業(yè)有限公司土地使用權(quán)出讓合同糾紛一案”提到：“招標(biāo)拍賣掛牌手續(xù)，屬于對有關(guān)國有土地使用權(quán)出讓合同的變更或解除，影響到香港合同能否實(shí)際履行以及是否解除，不影響和限制合同的效力?！痹摬门姓J(rèn)為，《招牌掛規(guī)定》系部門規(guī)章，不能作為確認(rèn)合同無效的依據(jù)。筆者認(rèn)為，該裁判具有個(gè)案特殊性。對土地出讓合同效力的判斷，應(yīng)將相關(guān)土地政策納入考量范疇。

《招牌掛規(guī)定》屬于國家政策范疇，根據(jù)《民法通則》第六條之規(guī)定，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)遵守國家政策。土地作為受政策性影響較大的特殊標(biāo)的，在法律法規(guī)沉默時(shí)，判斷出讓合同的效力時(shí)不宜將政策擱置。未采取招牌掛方式出讓經(jīng)營性建設(shè)用地明顯違背政策，確認(rèn)出讓合同無效與國家維護(hù)土地一級(jí)出讓市場秩序、社會(huì)公益的目的相符?！段餀?quán)法》第一百三十七條第二款規(guī)定經(jīng)營性建設(shè)用地必須以招牌掛的方式出讓，提升了這類出讓方式的強(qiáng)制效力，印證了經(jīng)營性建設(shè)用地的出讓方式是影響出讓合同效力的因素。

土地用途變更未經(jīng)出讓人同意或未經(jīng)必要審批程序，出讓合同無效。具體理由如下：

根據(jù)《合同法》第七十七條之規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的，依照其規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā?、《城市房地產(chǎn)管理法》第十八條、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十八條都明確變更土地用途必須經(jīng)審批。出讓合同兼具民事和行政因子，因此，當(dāng)事人合意、規(guī)劃部門的審批都是合同發(fā)生變更效力的必備要素。

國有建設(shè)用地出讓合同行政協(xié)議的性質(zhì)未改變其簽訂、履行、解除受到《合同法》約束的狀態(tài)，但我們也不能忽視這類協(xié)議天生的“行政因素”，在判斷其效力時(shí)需要多關(guān)注行政法律法規(guī)。