本文由作者向無(wú)訟閱讀供稿

第一部分 案情回顧

近日，因哈薩克斯坦小伙迪瑪希在湖南衛(wèi)視的熱播節(jié)目《歌手》和《全球華僑華人春節(jié)大聯(lián)歡》中翻唱俄羅斯著名男歌手維塔斯的成名曲《歌劇2》，湖南廣播影視集團(tuán)有限公司收到了來(lái)自維塔斯所屬經(jīng)紀(jì)公司布多夫金文化制作中心（以下簡(jiǎn)稱“布多夫金”）發(fā)來(lái)的律師函。

布多夫金認(rèn)為，盡管《歌劇2》為維塔斯在俄羅斯創(chuàng)作的歌曲，但俄羅斯和中國(guó)同屬于《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》的締約國(guó)，因此，《歌劇2》同樣受我國(guó)《著作權(quán)法》的保護(hù)并在我國(guó)享有著作權(quán)，湖南衛(wèi)視侵犯了其關(guān)于《歌劇2》的著作權(quán)并要求立即停止侵權(quán)。如果布多夫金確實(shí)通過(guò)轉(zhuǎn)讓從維塔斯處獲得了《歌劇2》除著作人身權(quán)外的全部著作權(quán)，則應(yīng)認(rèn)定湖南衛(wèi)視構(gòu)成侵權(quán)。

一、侵權(quán)主體為湖南廣播電視臺(tái)而非迪瑪希

我國(guó)《著作權(quán)法》第37條規(guī)定，使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。因此，無(wú)論迪瑪希對(duì)《歌劇2》是進(jìn)行直接翻唱還是進(jìn)行改編翻唱，均應(yīng)該獲得布多夫金的授權(quán)許可?，F(xiàn)在迪瑪希未獲得授權(quán)許可的情況下，應(yīng)該認(rèn)定其侵犯了布多夫金的著作權(quán)。

那么，迪瑪希是否應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任了？答案是否定的，因?yàn)榍謾?quán)主體為湖南廣播電視臺(tái)而非迪瑪希。

在沙寶亮、北京現(xiàn)代力量文化發(fā)展有限公司與陳濤侵犯著作權(quán)糾紛上訴案[(2004)二中民終字第1923號(hào)]中，二審法院認(rèn)為，我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。演出組織者的組織表演行為與被表演作品的著作權(quán)人具有直接的利害關(guān)系。

本案中，沙寶亮雖在案外人組織的金鷹節(jié)、服裝節(jié)上演唱了陳濤作詞的歌曲《暗香》，但就該表演行為征得著作權(quán)人許可的責(zé)任在于涉案演出的組織單位。原審法院認(rèn)定沙寶亮就其在金鷹節(jié)、服裝節(jié)上使用陳濤的歌詞進(jìn)行表演的行為未取得陳濤許可，侵犯了陳濤所享有的表演權(quán)，法律依據(jù)不足。

沙寶亮提出的應(yīng)由演出組織者就表演歌曲《暗香》的行為承擔(dān)責(zé)任的上訴主張，本院予以支持。最后，二審判決沙寶亮不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

在該事件中，迪瑪希透露這些歌曲都是由湖南衛(wèi)視安排演唱而不是他自己想唱的，湖南廣播電視臺(tái)作為上述兩節(jié)目的制作單位，自然能夠控制上述節(jié)目的演出行為且應(yīng)被認(rèn)定為上述節(jié)目的演出組織者，因此，應(yīng)該由湖南廣播電視臺(tái)取得布多金夫的許可。在未取得許可的情況下，應(yīng)該由湖南廣播電視臺(tái)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。從布多金夫發(fā)送的律師函來(lái)看，其也是要求湖南廣播影視集團(tuán)有限公司而不是要求迪瑪希承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

二、侵犯布多金夫的表演權(quán)而非廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

既然構(gòu)成侵權(quán)，那么，湖南衛(wèi)視侵犯了布多夫金何種權(quán)利？

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第10條規(guī)定，（九）表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利，迪瑪希在上述節(jié)目中演唱《歌劇2》，是對(duì)《歌劇2》進(jìn)行表演的行為，但因未獲得其授權(quán)許可，因此，湖南衛(wèi)視構(gòu)成侵權(quán)且侵權(quán)了布多夫金的表演權(quán)。

另外，上述節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)播放平臺(tái)為在線視頻播放平臺(tái)芒果TV和愛奇藝。無(wú)論在線播放平臺(tái)對(duì)于上述節(jié)目是進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)網(wǎng)絡(luò)直播還是還是播放經(jīng)過(guò)剪輯加工完成后的視聽作品，也均應(yīng)認(rèn)定侵犯了布多夫金表演權(quán)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，湖南衛(wèi)視侵犯了布多夫金的廣播權(quán)，在線視頻播放平臺(tái)侵犯了布多夫金信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，筆者認(rèn)為不妥。因?yàn)橹挥胁シ诺臑榫S塔斯演唱的《歌劇2》，才認(rèn)定為侵犯其廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

如果上述節(jié)目在播放過(guò)程中均未表明原創(chuàng)作者維塔斯身份的，還應(yīng)認(rèn)定侵犯了維塔斯的署名權(quán)，因?yàn)椤陡鑴?》的署名權(quán)不可能由維塔斯轉(zhuǎn)讓給布多金夫。

盡管迪瑪希在上述節(jié)目中對(duì)于《歌劇2》的翻唱構(gòu)成侵權(quán)，但是湖南衛(wèi)視對(duì)于迪瑪希翻唱《歌劇2》所形成的視聽作品是否仍然享有著作權(quán)？即非法演繹作品是否受法律保護(hù)，我國(guó)法律并未明確規(guī)定。

第二部分 有關(guān)非法演繹作品

一、關(guān)于非法演繹作品的界定

我國(guó)法律未對(duì)演繹作品進(jìn)行明確定義，也未將演繹作品作為一種單獨(dú)的作品類型予以規(guī)定。我國(guó)《著作權(quán)法》第12條規(guī)定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)。

美國(guó)1976年《版權(quán)法》第101條規(guī)定，“演繹作品”（derivativework）指的是根據(jù)一部或多部已有作品創(chuàng)作完成的作品，如譯文、樂(lè)曲改編、改編成戲劇、改編成小說(shuō)、改編成電影、錄音作品、藝術(shù)復(fù)制品、節(jié)本、縮寫本，或一次“改寫”（recast）、“改變”（transformed）、“改編”（adapted）的任何其他形式，包含有編輯修訂、注釋、詳解或其他修改的作品“作為整體”（asawhole）構(gòu)成原創(chuàng)性作品的，該作品為演繹作品。因此，演繹作品可以稱為再創(chuàng)作作品或派生作品，是指對(duì)已有作品進(jìn)行再創(chuàng)作而產(chǎn)生的作品，創(chuàng)作方式主要包括改編、翻譯、注釋和整理等方式。

非法演繹作品是相對(duì)于演繹作品而言的，是指經(jīng)未經(jīng)原作著作權(quán)人許可或雖經(jīng)許可但超越許可范圍對(duì)原作進(jìn)行再創(chuàng)作形成的具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品，排除合理使用。

二、關(guān)于非法演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷

無(wú)論是演繹作品還是非法演繹品，其和原作品相比較均應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性，在司法實(shí)踐中，法院也認(rèn)為演繹作品必須具有創(chuàng)造性勞動(dòng)或新的表達(dá)即必須具有獨(dú)創(chuàng)性。

關(guān)于非法演繹作品獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該和演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)是一致的，在司法實(shí)踐中，存在“微弱的創(chuàng)造性”和“最低限度”標(biāo)準(zhǔn)，但并沒(méi)有明確具體的標(biāo)準(zhǔn)。如果對(duì)于演繹作品獨(dú)創(chuàng)性要求過(guò)低，則可能導(dǎo)致在后演繹作品容易侵犯在先演繹作品的復(fù)制權(quán)。如果要求過(guò)高，則有可能打擊演繹者對(duì)于作品進(jìn)行演繹的積極性，不利于促進(jìn)我國(guó)文化事業(yè)發(fā)展，因?yàn)椋谶@種情況下，即使演繹者付出一定的勞動(dòng)成果，也有可能不能取得對(duì)于演繹作品的著作權(quán)。

考慮到我國(guó)對(duì)于原作品采取較低的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，接近于英美法系的“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，因此，對(duì)于演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于此標(biāo)準(zhǔn)，如美國(guó)法院就拋棄了早期采取的“超過(guò)微小限量標(biāo)準(zhǔn)”而采取“實(shí)質(zhì)性改變標(biāo)準(zhǔn)”。我國(guó)也應(yīng)該采取類似標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)該要求演繹作品未使用原作品的獨(dú)創(chuàng)成分并和原作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性區(qū)別。

三、關(guān)于非法演繹作品保護(hù)的主要觀點(diǎn)

世界各國(guó)對(duì)于非法演繹作品是否受法律保護(hù)主要存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為非法演繹作品不應(yīng)該受法律保護(hù)，即“任何人在訴訟中有所主張時(shí)，行為人自身如有不當(dāng)行為，則其亦無(wú)權(quán)主張他人行為之不當(dāng)”，以美國(guó)為主要代表。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為非法演繹作品應(yīng)該受法律保護(hù)，即侵權(quán)的歸侵權(quán)，創(chuàng)作的歸創(chuàng)作，侵權(quán)人對(duì)演繹作品付出了一定的創(chuàng)造性勞動(dòng)成果，也應(yīng)享有著作權(quán)，以瑞士為主要代表。

我國(guó)對(duì)于非法演繹作品是否受法律保護(hù)未有明確規(guī)定，一直存有爭(zhēng)議。在司法實(shí)踐中，有判決認(rèn)為非法演繹作品應(yīng)該受法律保護(hù)，如在北京匯智時(shí)代科技發(fā)展有限公司與中國(guó)國(guó)際廣播音像出版社、北京里仁開源軟件科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案[(2007)海民初字第22050號(hào)]中，法院認(rèn)為，依據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，翻譯權(quán)歸原作品的著作權(quán)人享有，原著作權(quán)人可以許可他人行使翻譯權(quán)，他人未經(jīng)許可進(jìn)行翻譯的，構(gòu)成侵權(quán)。翻譯已有作品而產(chǎn)生的作品，翻譯人享有翻譯作品的著作權(quán)，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)。

原告匯智公司對(duì)歌詞進(jìn)行翻譯雖然未經(jīng)相關(guān)著作權(quán)人的許可，是建立在侵犯他人著作權(quán)的基礎(chǔ)上的，存在權(quán)利上的瑕疵，但仍是創(chuàng)作活動(dòng)的產(chǎn)物，本身有一定的原創(chuàng)性。盡管相關(guān)歌曲的原作者有權(quán)起訴匯智公司侵權(quán)，匯智公司亦可能因此對(duì)歌曲的原作者負(fù)民事賠償責(zé)任，但有關(guān)的演繹作品仍屬于受著作權(quán)保護(hù)的作品，只是有一個(gè)保護(hù)度的問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，非法演繹作品本身具有獨(dú)創(chuàng)性、消費(fèi)市場(chǎng)區(qū)別于原作品且未為我國(guó)法律所明確不予保護(hù)，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)非法演繹作品予以保護(hù)。

迪瑪希憑借其高顏值和海豚音迅速走紅網(wǎng)絡(luò)，被網(wǎng)友稱為“維塔斯第二”，但迪瑪希認(rèn)為其在《歌劇2》上能比維塔斯唱高2個(gè)調(diào)，因此，不喜歡被稱為“維塔斯第二”。如果迪瑪希對(duì)《歌劇2》的翻唱能夠形成自己獨(dú)特且區(qū)別于維塔斯的風(fēng)格，并對(duì)《歌劇2》進(jìn)行改編且達(dá)到我國(guó)法律對(duì)演繹作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，即使湖南衛(wèi)視構(gòu)成侵權(quán)，但也應(yīng)認(rèn)定湖南衛(wèi)視對(duì)于迪瑪希翻唱《歌劇2》形成的視聽作品享有著作權(quán)。

在各種大型音樂(lè)競(jìng)技節(jié)目中的參賽歌手一般不會(huì)直接翻唱原作品而會(huì)對(duì)原作進(jìn)行一定程度的改編而突出自己的特色，如歌手胡彥斌就被稱為“改編小王子”。出于對(duì)原作著作權(quán)人的尊重，改編人應(yīng)該取得原作著作權(quán)人的許可并支付報(bào)酬，但有時(shí)由于現(xiàn)實(shí)的授權(quán)不暢或疏忽導(dǎo)致改編人未經(jīng)原作著作權(quán)人許可而直接進(jìn)行改編的行為也屢見不鮮，這些改編作品相對(duì)于原作品有自己的特色，也深受觀眾喜愛，有自己的價(jià)值。如果一味禁止而不加以保護(hù)，對(duì)于觀眾將是一種遺憾，也不利于鼓勵(lì)創(chuàng)作。

因此，對(duì)非法演繹作品即達(dá)到演繹作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的作品應(yīng)該給予法律保護(hù)，但是保護(hù)程度應(yīng)不同于演繹作品，即非法演繹作品不能主動(dòng)行使相關(guān)權(quán)利，只有在被第三方侵權(quán)時(shí)被動(dòng)行使權(quán)利即要求第三方停止侵權(quán)并賠償損失。

編排/李玉瑩

責(zé)編/張潔  微信號(hào)：zhengbeiqing0726