廣東港宏律師事務(wù)所鄭賢春律師、劉彥林律師就該問題進行了分析，并給出了一些意見和建議。
兩位律師認為，這個問題不能簡單的來回答，因為一個法律上的問題會延伸出很多管理上的問題。目前存在有部分用人單位在規(guī)章制度中就員工曠工達到多少天視為自離的規(guī)定，但在實踐中，如果這樣的情形出現(xiàn)，員工以用人單位違法解除勞動合同為由向勞動仲裁部門提出仲裁，用人單位是否可以依據(jù)單位規(guī)章制度已經(jīng)明確做出這樣的規(guī)定來避免風(fēng)險呢？這雖然看似是一個簡單的法律咨詢，但實際操作起來遠比很多用人單位負責(zé)人想象的要復(fù)雜。
兩位律師表示，首先，應(yīng)當(dāng)對用人單位規(guī)章制度建立的程序是否合法進行判斷。根據(jù)《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見》（下稱《意見》）第20條規(guī)定：“用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)?！?。從該《意見》中可以明確，無論是在《勞動合同法》實施前或?qū)嵤┖?，用人單位在?guī)章制度中制定或新修定 “曠工達到XX日以上，視為員工自離”，該項規(guī)定不存在違反法律、行政法規(guī)或政策的情況，且沒有明顯不合理的情形，并經(jīng)過公示或告知的，可以作為用人單位行使用工自主權(quán)的依據(jù)。
其次，用人單位以員工自離為由將其“除名”是否有法律依據(jù)。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第三十九條第二款規(guī)定，“勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！薄Ｈ绻麊T工以用人單位違法解除勞動合同為由向仲裁委提出仲裁，用人單位應(yīng)當(dāng)負舉證責(zé)任，需要出示單位不存在違法解除勞動合同的相關(guān)證據(jù)，證明員工曠工的事實成立。因為目前大部分用人單位實行電子考勤，電子考勤的后臺數(shù)據(jù)可以通過技術(shù)處理，如果僅憑員工沒有簽字確認的電子考勤記錄而沒有其他證據(jù)佐證的情況下，仲裁委大多不會采信用人單位的意見。
兩位律師為此建議相關(guān)用人單位，如果員工一旦出現(xiàn)曠工達到規(guī)章制度中規(guī)定的“自離”條件時，用人單位應(yīng)當(dāng)及時向員工送達《關(guān)于催告XXX到崗履職通知書》，《通知》內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確以下內(nèi)容：“您于XXXX年XX月XX日之日起已沒有到崗，如您于XXXX 年XX月XX日前仍未回崗履職的，單位將根據(jù)規(guī)章制度第XX條第XX項的規(guī)定，視為您單方與單位解除勞動合同，雙方勞動關(guān)系將于XXXX年XX月XX日自動終上?！薄?/span>
為保存相關(guān)證據(jù)，兩位律師還建議用人單位在送達《通知》時采用EMS快遞送達，并于快遞單備注欄注明“關(guān)于催告XXX員工到崗履職通知書”，并在《通知》送達該員工后及時向EMS公司要求出具送達證明，用人單位完成以上相關(guān)工作后，基本上就可以掌握有利的證據(jù)從而完成向仲裁庭舉證的責(zé)任，最后才有可能獲得勝訴結(jié)果。
