文/王官 靖霖律師事務(wù)所

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如何做到“有效辯護”？不僅因人因案而已，而且同一律師同一案件在不同訴訟程序中的辯護方法和策略也各不相同。在審判程序中，有效辯護的關(guān)鍵在于說服裁判者，辯護意見被裁判者采納進(jìn)而成為判決的理由，當(dāng)事人的權(quán)益就能得到法律最大化保護。依目前的訴訟制度，一般而言，裁判者主要是審理案件并對案件做出裁判的審判人員，包括合議庭成員，特別是主審法官、審判長。如果辯護的是疑難案件，那么對審判結(jié)果有影響或決定權(quán)的審判主體還會包括審判長聯(lián)席會議、庭長、分管副院長、院長乃至全體審委會成員等。如何說服裁判者做到有效辯護，已成為衡量刑辯律師工作質(zhì)量和業(yè)績的硬指標(biāo)。

作為一名前刑事法官、現(xiàn)刑辯律師，本人結(jié)合自己的刑事司法和辯護經(jīng)驗，談幾點粗淺看法。

一、苦練內(nèi)功，打好基礎(chǔ)

法官認(rèn)同的是那些專業(yè)、敬業(yè)、品格好、善溝通的律師，相應(yīng)的對他們的辯護意見也會格外重視。因此，刑辯律師特別是青年律師一定要勤加修煉，只有把內(nèi)功練上去了，才可能找準(zhǔn)辯點并針對辯點提出有力的辯護理由，進(jìn)而才能得到法官的由衷認(rèn)可。

能夠獲得法學(xué)學(xué)歷學(xué)位或者通過司法資格考試，說明已經(jīng)具備了系統(tǒng)的法學(xué)理論知識。在針對具體案件開始時，刑辯律師要在這些理論知識指引下，發(fā)現(xiàn)那些有利于辯護的法源并有效適用于所辦案件之中。這些法源既包括各類正式法源，如有效的法律規(guī)范、司法解釋，也包括各種非正式法源，如上級法院的指導(dǎo)意見、學(xué)術(shù)觀點、指導(dǎo)案例、類似案件的生效裁判文書（特別是本地區(qū)上級法院的裁判文書）等材料。在辦案過程中把這些發(fā)現(xiàn)的資料認(rèn)真整理以形成邏輯完整、體系完備的辯護資源，不但對當(dāng)下案件有用，而且將來辦理類似案件也避免了重復(fù)勞動。

例如，在曹某某被控?fù)尳侔钢?，我們在閱卷的同時，檢索到了大量相關(guān)的司法解釋、刑法學(xué)說和與本案類似的判決書，提出了被告人行為不構(gòu)成搶劫罪、僅屬尋釁滋事的意見，經(jīng)多番溝通和兩次開庭，辯護意見最終被法院采納，一審判決曹某某犯尋釁滋事罪，羈押時間折抵所判刑期后被告人已經(jīng)刑滿，審判程序結(jié)束，就獲得釋放。該案的有效辯護，就得益于事先在理論和規(guī)范上對容易混淆的強拿硬要式尋釁滋事行為與暴力劫取財物的搶劫行為的區(qū)別做了扎實準(zhǔn)備，并且結(jié)合本案證據(jù)和事實條分縷析，最終以較強的邏輯性說服了裁判者。

二、求同存異，逐步同化

法官最先看到的是起訴書和案卷，不可避免地會形成先入之見，也難免先入為主地傾向于認(rèn)同控方意見。要打破這種“一見鐘情”，就需要辯護律師通過各種途徑，用自己的辯護同化裁判者，促使其換位思考或者居中全面判斷。

社會心理學(xué)家凱爾曼認(rèn)為人的態(tài)度形成和改變有三個階段：A.自愿模仿或者被動服從；B.同化：人們自愿接受他人的觀念或新的信息，采取與他人相同的態(tài)度和行為，但新的態(tài)度和行為尚未與原有態(tài)度行為體系化融合；C.內(nèi)化：將新的觀念和信息完全納入自己的價值和認(rèn)知體系進(jìn)而形成新的態(tài)度。

顯然，律師不具有強制法官采納辯護意見的權(quán)力，也不太可能擁有令法官著迷因而唯其馬首是瞻的個人魅力。能夠說服法官的，唯有理性思辯所擁有的邏輯力量。而認(rèn)知心理學(xué)認(rèn)為，打消成見比形成成見更加困難。比如，條件反射心理實驗表明，對高級動物來說，較少次數(shù)的重復(fù)即可形成條件反射，而要改變它，卻需要十倍百倍的努力。這正是某些國家為了確保法官中立而實行起訴一本狀主義的心理學(xué)原因。

在我國，起訴書與案卷材料是同時送達(dá)法院的。為防止先入之見，律師應(yīng)盡早閱卷并會見當(dāng)事人，盡快向法官提出非法證據(jù)排除、通知證人出庭作證、調(diào)取新證據(jù)或改變強制措施等申請，以讓法官知道這個案件并非如檢察指控的那般清楚、簡單。通過與法官在程序中的溝通，發(fā)現(xiàn)辯審觀點的異同，接著分析為何會出現(xiàn)差異，并重點展開充分論證，不斷增強辯護意見的說服力。辯護人要讓辯護意見給法官留下深刻印象進(jìn)而在作出判決之前不得不考慮辯護意見的合理性，至于在辯護過程中追求首因效應(yīng)、一炮打響，還是追求近因效應(yīng)、長期作戰(zhàn)，這要視案情是簡單還是疑難而區(qū)別對待。

例如，在梁某某被控詐騙案中，控辯雙方對定性均無太大分歧，爭議的焦點在于詐騙數(shù)額。法官閱卷后堅定地認(rèn)為詐騙數(shù)額是70萬元，被告人在公安立案前還給被害人的款項，只能認(rèn)定為退贓款，因此法定刑在十年以上，退贓只能作為酌定從輕量刑情節(jié)，且堅持認(rèn)為本地區(qū)法院包括其本人以前都是這么認(rèn)定詐騙數(shù)額的，不會因為個案推翻原來的判決。為此，辯護人有針對性的找尋了最高院對此類情形的答復(fù)意見和省高院的類似判決，經(jīng)多次耐心溝通終于成功說服該法官，最終判決書將數(shù)額降到28萬元，被告人被判處有期徒刑四年。

三、不懼挫折，全程辯護

有些律師認(rèn)為有的法官思維僵化又固執(zhí)己見，根本聽不進(jìn)律師的意見，幾次碰壁甚至發(fā)生沖突后，便心灰意冷、極度失望，覺得工作做再多也是徒勞的，干脆讓一審辯護工作“走過場”，等二審時再全力以赴以爭取改判。

這種知難而退的做法，是需要反思的。由于目前的訴訟機制事實上普遍存在強大的司法慣性且改判率普遍偏低，所以，一旦一審結(jié)果不利，二審改判的難度會很大。

在某中院刑庭擔(dān)任審判員時，我曾經(jīng)做過統(tǒng)計，三年中刑庭二審發(fā)改率（發(fā)回重審、改判）還不到10%。這還只是針對上訴案件而言，而本地區(qū)上訴率一般在10%左右。如果以全部案件為基數(shù)，發(fā)改率不到1%。即便案件發(fā)回重審，很多案件也未必改判。因此，指望二審能改判，難度可想而知。

因此，刑辯律師接手案件后，要在每個程序中都充分發(fā)揮辯護職能，不能程序性敷衍了事。比如，對預(yù)期的辯護效果來說，是否逮捕是刑事訴訟轉(zhuǎn)向的重要標(biāo)志。有的當(dāng)事人甚至辯護人就認(rèn)為既然都捕了，再努力也沒用了，進(jìn)而有所懈怠，其實，逮捕未必等于實刑，當(dāng)事人被捕后還有很多辯護工作可以開展。例如，律師可以會見在押當(dāng)事人進(jìn)行法律輔導(dǎo)，可以申請羈押必要性審查，可以與辦案機關(guān)溝通以降低指控或認(rèn)定對當(dāng)事人有利的情節(jié)，申請調(diào)取新的證據(jù)等。特別是捕后的案件，還存在著變更強制措施的可能性。無論如何，不要輕易放棄說服裁判者的機會，力爭盡早獲得有效辯護的結(jié)果，不讓辯護走過場。

如前所述，律師與法官對同一案件有不同意見是非常正常的，但作為法律人，都接受過相同的法學(xué)教育，各自都希望案件不要出差錯，可以說訴訟目標(biāo)有不少重合之處。法官不是站在律師的敵對面，而是坐在控辯雙方之間兼聽雙方意見。鑒于此，無論如何，都要端正心態(tài)，工作更加富有針對性。

四、依法溝通，充分表達(dá)

很多時候，庭審時辯護人發(fā)表了辯護意見，但法官并沒有認(rèn)真傾聽，甚至?xí)娴霓q護意見遞交了以后法官也不一定會認(rèn)真去看，有時候粗略看了后也不一定能完全理解辯護人的意圖和想要表達(dá)的觀點。負(fù)責(zé)的法官會主動過來找律師核實辯護意見，但不是所有的法官會這樣，故律師要重視主動與法官的溝通工作。

溝通當(dāng)然要合乎法律程序，遵守律師和法官交往的職業(yè)倫理。可以電話溝通，可以遞交書面意見，也可以到法院與法官當(dāng)面溝通。溝通的目的是為了將辯護人的辯護意見充分、全面、及時地傳遞給法官，讓法官認(rèn)識到起訴指控存在的問題。有些案件如果有了補充意見，就更要重視與法官的溝通，而不是將辯護意見一交就完事。

要讓法官重視案件，及時發(fā)現(xiàn)案件存在的問題，首先律師自身要重視案件，重視與法官的溝通工作，否則辯護工作將半途而廢。另外溝通時，切不可長篇大論，尤其是開完庭后，律師已經(jīng)發(fā)表了辯護意見，如果再逐字逐句發(fā)表同辯護意見內(nèi)容一樣的意見就會顯得不合時宜，法官是沒有耐心聽下去的，這時溝通時一定要“要而不繁”，將重點、遺漏點與法官及時溝通即可。

五、審理可休庭，辯護不能停

庭后，律師要根據(jù)庭審情況完善辯護意見，遞交辯護意見時與法官再進(jìn)行針對性的溝通，這時著重強調(diào)重點即可。庭審后，律師要隨時關(guān)注案件審理的進(jìn)展，特別是某些重大、疑難、復(fù)雜的案件拖得時間會比較久，長的話一年多都有可能（包括延長審理期限、延期審理、請示），根據(jù)情況采取應(yīng)對措施。

刑事案件不受舉證期限的限制，辯護人如果在庭后發(fā)現(xiàn)對本方有利的新證據(jù)可以隨時遞交法庭，并據(jù)此發(fā)表補充辯護意見。也有可能公訴人或者法官會有新的證據(jù)出示并再次開庭，有些時候這些證據(jù)會成為影響案件判決結(jié)果的關(guān)鍵證據(jù)。

例如，周某某被控詐騙案，法院委托會計師事務(wù)所就建設(shè)項目出具的平整場地費用司法鑒定書，辯護人提前準(zhǔn)備了詳細(xì)的質(zhì)證意見和補充辯護意見，最后意見被一審法院采納，判決起訴指控的詐騙罪不成立。梁某某被控詐騙案中，辯護人根據(jù)庭審發(fā)問情況，庭后辯護人提出起訴書指控的數(shù)額錯誤，并申請法院調(diào)查取證，最后找到銀行流水，數(shù)額減少了6萬元，刑期相應(yīng)降低六個月，當(dāng)事人及家屬均很滿意。

六、誰做主，向誰辯

當(dāng)前不少法院仍舊延續(xù)著案件審批制度，案件在合議庭合議后，要報庭長、分管院長審批。很多重大案件甚至在合議前都會請示庭長、分管領(lǐng)導(dǎo)等人，有時候恰恰是這些不參加合議庭的人決定了案件的最終結(jié)果。盡管這種做法與“審理者裁判、裁判者負(fù)責(zé)”的司法改革要求不相符，但只要這種機制還存在，律師就不應(yīng)書生意氣。

比較現(xiàn)實的做法是，誰是真正的裁判者，辯護意見就向誰發(fā)表。刑辯律師要想法設(shè)法與主審法官外的裁判者進(jìn)行溝通，盡量說服他們采納辯護意見。最簡單的方法是將全套辯護意見寄送給合議庭以外的裁判者，或者讓主審法官、審判長將辯護意見遞交給他們，再找機會與他們進(jìn)行電話或面對面的溝通。某些案件最終取得良好的結(jié)果，正是由于得到了他們的認(rèn)可。

如何說服法官，做到有效辯護，是辯護律師研究的永恒課題，也是辯護工作的魅力所在。無論律師還是法官，性格氣質(zhì)、知識結(jié)構(gòu)、人生志趣和價值偏好都會有同有異，個案特點又千差萬別，更增加了探究規(guī)律性認(rèn)識的難度。然而，知難而上，攻堅克難，是刑辯律師應(yīng)該具備的態(tài)度。

編排/李玉瑩

責(zé)編/張潔  微信號：zhengbeiqing0726