解析建設(shè)工程“陰陽合同”之法律問題

林镥海 胡玉芳

引  言

所謂“陰陽合同”又稱“黑白合同”，是指當(dāng)事人就同一標(biāo)的簽訂的二份或二份以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的合同，通常把送交政府部門備案的正式合同稱為“陽合同”，把實(shí)際履行的補(bǔ)充協(xié)議稱為“陰合同”。這一現(xiàn)象在眾多領(lǐng)域均有出現(xiàn)，如商品房買賣、房屋拆遷、房屋租賃等，但在建設(shè)工程中尤為顯著。2005年全國(guó)人大常委會(huì)《建筑法》執(zhí)法檢查組發(fā)布的報(bào)告中稱：工程招標(biāo)中的“黑白合同”問題很突出，“不僅相當(dāng)普遍而且難以查處” 。

在司法實(shí)踐中，究竟是“陽合同”有效還是“陰合同”有效，審判機(jī)構(gòu)有著截然不同的判決，這些判決給市場(chǎng)主體帶來了不同的價(jià)值導(dǎo)向，也給建設(shè)工程交易活動(dòng)安全造成了很大的不穩(wěn)定，并牽涉到工程款拖欠，民工工資拖欠等重大問題。因此準(zhǔn)確分析建設(shè)工程“陰陽合同”的法律性質(zhì)，正確理解相關(guān)法律規(guī)定，確定建設(shè)工程“陰陽合同”的法律效力對(duì)穩(wěn)定建筑市場(chǎng)，保護(hù)交易安全有著重要意義。

以下，將對(duì)建設(shè)工程合同的特殊性、建設(shè)工程“陰陽合同”表現(xiàn)形式和《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條立法宗旨進(jìn)行分析，由此來確定建設(shè)工程“陰陽合同”的法律效力。

一、建設(shè)工程合同的特殊性

合同，是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。建設(shè)工程合同也是合同的一種，但是由于建設(shè)工程商品的特殊性，使它具備了與一般合同不同的特點(diǎn)：

1、建設(shè)工程與招標(biāo)投標(biāo)的緊密聯(lián)系

一般民事合同的成立只需要當(dāng)事人形成合意，但建設(shè)工程合同不僅需要當(dāng)事人形成合意，還引入了政府部門的監(jiān)管。特別是政府投資項(xiàng)目及對(duì)社會(huì)有重要影響的公益工程如住宅等，世界各國(guó)普遍采用了招標(biāo)投標(biāo)方式進(jìn)行工程承發(fā)包交易活動(dòng)。我國(guó) 2000年1月1日開始實(shí)施的《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定了必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍，第10條則把招標(biāo)投標(biāo)分為公開招標(biāo)與邀請(qǐng)招標(biāo)二種。

《合同法》第13條規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。要約與承諾可以有多種表現(xiàn)方式，在招投標(biāo)過程中則表現(xiàn)為：

（1）招標(biāo)是特殊的要約邀請(qǐng)。要約邀請(qǐng)是指行為人邀請(qǐng)他人向其提出要約。依據(jù)合同訂立的一般原理，招標(biāo)人發(fā)布招標(biāo)通告或投標(biāo)邀請(qǐng)書的直接目的在于邀請(qǐng)投標(biāo)人投標(biāo)，投標(biāo)人投標(biāo)之后并不當(dāng)然要訂立合同，因此，招標(biāo)行為首先是要約邀請(qǐng)，招標(biāo)文件具有要約邀請(qǐng)中實(shí)質(zhì)性內(nèi)容及發(fā)出對(duì)象不確定的特征。其次，招標(biāo)行為的特殊性在于它具有與一般要約邀請(qǐng)不同的特征：投標(biāo)人不響應(yīng)招標(biāo)文件的投標(biāo)一般被視為無效，而且在中標(biāo)之后，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定招標(biāo)文件當(dāng)然成為合同的組成部分。

（2）投標(biāo)是要約。投標(biāo)人具有訂立合同的意思，他們希望以所報(bào)的條件與招標(biāo)人簽訂合同。投標(biāo)書具備了合同成立的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，包括工程項(xiàng)目、工程量、工程的質(zhì)量要求、工程的安全生產(chǎn)要求、工程價(jià)款或計(jì)價(jià)方式、工程款支付方式、工期、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方式等，表明一經(jīng)招標(biāo)人承諾，投標(biāo)人即受該意思表示的約束。

（3）中標(biāo)是承諾。在招投標(biāo)過程中，當(dāng)評(píng)標(biāo)委員會(huì)從投標(biāo)人中選擇出最佳投標(biāo)人，選定中標(biāo)對(duì)象后發(fā)出的中標(biāo)通知書即為承諾，至此雙方對(duì)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容就達(dá)成了合意。需要指出的是，實(shí)踐中中標(biāo)通知書并不是招標(biāo)人直接發(fā)出，而是通過政府主管部門發(fā)給中標(biāo)人。但中標(biāo)通知書上“發(fā)證單位”仍署名為招標(biāo)人，而代表政府監(jiān)督職能的招投標(biāo)辦公室被標(biāo)注為“鑒證部門”，這并不能改變中標(biāo)通知書承諾的法律性質(zhì)。《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條明確規(guī)定：“中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”。

從以上論述可見，招投標(biāo)過程就是要約和承諾的過程，也就是合同成立的方式?！逗贤ā返?span lang="EN-US" XML:LANG="EN-US">25條規(guī)定“承諾生效時(shí)合同成立”，從這個(gè)意義上來說，中標(biāo)通知書一旦到達(dá)投標(biāo)人，合同即成立。所以也可以說當(dāng)事人依法進(jìn)行的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，其本身就是締約階段的一種合同行為，中標(biāo)后依據(jù)招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書簽訂的合同只是對(duì)建設(shè)工程合同的書面確認(rèn)。

2、招投標(biāo)形成的合同法律關(guān)系的復(fù)合性

法律關(guān)系是在法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。按照相對(duì)應(yīng)的法律規(guī)范所屬的法律部門不同，可以分為憲法關(guān)系、民事法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等。通過招投標(biāo)活動(dòng)所成立的建設(shè)工程合同不僅應(yīng)受《合同法》的調(diào)整，還受到《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整。所以它具備了民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的雙重性質(zhì)。

（1）民事法律關(guān)系。主要體現(xiàn)在招標(biāo)人和投標(biāo)人享有平等的法律地位，不受任何人的非法干涉。訂立建設(shè)工程合同是一種民事法律行為，它應(yīng)符合平等、自愿、誠(chéng)實(shí)守信原則。招標(biāo)人依據(jù)自主的意思制定招標(biāo)文件，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定選擇符合條件的中標(biāo)人，投標(biāo)人根據(jù)自身實(shí)力，編制并遞交投標(biāo)文件。招標(biāo)人和中標(biāo)人訂立的建設(shè)工程合同屬于《合同法》規(guī)定的十五種有名合同之一，是民事合同。

（2）行政法律關(guān)系。主要體現(xiàn)在行政管理部門依法對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施的行政監(jiān)管。目前我國(guó)對(duì)招投標(biāo)設(shè)定的政府基本管理職能有工程報(bào)建、招標(biāo)投標(biāo)、建設(shè)單位資格管理、工程合同管理、發(fā)承包代理單位管理和市場(chǎng)行為的檢查監(jiān)督，工程發(fā)包承包全過程的監(jiān)督管理等。由此可見，招投標(biāo)過程的主體不僅是招標(biāo)方與投標(biāo)方，還包括有政府部門。通過招投標(biāo)形成的建設(shè)工程合同不僅是當(dāng)事人合意的表現(xiàn)，也體現(xiàn)了社會(huì)公共利益。

締結(jié)建設(shè)工程合同除了《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)方式外，還有一種議標(biāo)方式。議標(biāo)是指招標(biāo)人和投標(biāo)人就工程合同進(jìn)行討價(jià)還價(jià)的商議，通過商談來確定中標(biāo)人的一種交易方式。議標(biāo)中的招標(biāo)人對(duì)招標(biāo)結(jié)果有很大的決定權(quán)與控制權(quán)，體現(xiàn)了招標(biāo)人權(quán)利處分的完全自主性。至于議標(biāo)形成的建設(shè)工程合同，大多國(guó)家是充分體現(xiàn)當(dāng)事人民事權(quán)利的自由處分權(quán)，不加以干涉的，在這些情況下，它只包含了民事法律關(guān)系。但我國(guó)有些省市如上海市為了加強(qiáng)對(duì)建筑市場(chǎng)的監(jiān)督，規(guī)定議標(biāo)中的中標(biāo)通知書與建設(shè)工程合同也需要送至政府備案，這樣便也使其具備了民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的特點(diǎn)。

二、建設(shè)工程“陰陽合同”的形成原因及表現(xiàn)形式

目前在立法中并無“陰陽合同”這一術(shù)語，它只是對(duì)一種社會(huì)現(xiàn)象的概括。建設(shè)工程“陰陽合同” 的出現(xiàn)有其深刻原因及復(fù)雜的表現(xiàn)形式。

1、形成原因

建設(shè)工程“陰陽合同”的形成有社會(huì)原因，也有法律原因。

（1）社會(huì)原因。目前建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，存在僧多粥少的情況，不少建設(shè)方利用自身的地位優(yōu)勢(shì)，對(duì)施工方提出種種苛刻的要求，而施工方為了生存只得忍氣吞聲，一而再，再而三的簽訂補(bǔ)充協(xié)議，接受不平等的條件。黑龍江省牡丹江市就有一個(gè)工程，在施工者施工投入了300萬元之后建設(shè)方要求簽補(bǔ)充協(xié)議，增加下浮率，推遲進(jìn)度款支付，不簽的話施工者就要在三天內(nèi)被趕出工地，施工者無奈之下只好接受這一協(xié)議。

（2）法律原因。當(dāng)建設(shè)工程合同中包含有民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系時(shí)，私人利益與政府代表的社會(huì)公共利益便會(huì)形成一對(duì)矛盾，這對(duì)矛盾沖突時(shí)便會(huì)引發(fā)當(dāng)事人追求自身利益的最大化，規(guī)避政府監(jiān)管，從而簽訂“陰陽合同”的行為。歸納起來，“陰合同”主要有以下三方面與“陽合同”不同：墊資、壓價(jià)、肢解分包。這幾種行為都是發(fā)包人追求利益最大化的手段，同時(shí)也是我國(guó)政府主管部門所嚴(yán)格禁止的行為。

2、表現(xiàn)形式

“陰陽合同”的稱呼只體現(xiàn)了對(duì)合同內(nèi)容的理解，但從建設(shè)工程合同與招投標(biāo)緊密聯(lián)系的角度分析，我們更應(yīng)從“陰陽合同”簽訂的不同時(shí)間來認(rèn)識(shí)它的深刻內(nèi)涵。

（1）“陰合同”簽訂在中標(biāo)之前。

由于建設(shè)工程的不確定因素很多，市場(chǎng)信息的不對(duì)稱性使建設(shè)方難以對(duì)投標(biāo)人的經(jīng)驗(yàn)及技術(shù)、履約能力有準(zhǔn)確的判斷，給招標(biāo)人帶來了諸多風(fēng)險(xiǎn)。為了規(guī)避招投標(biāo)帶來的施工者選擇的不確定風(fēng)險(xiǎn)，不少招標(biāo)人想方設(shè)法控制招投標(biāo)的結(jié)果，具體表現(xiàn)為：在招投標(biāo)之前與潛在的投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性內(nèi)容談判，要求寫承諾書對(duì)工程取費(fèi)、付款條件、墊資等做出承諾；有的已選定施工者，簽署了包括工程取費(fèi)、付款條件、墊資等內(nèi)容的協(xié)議書；甚至有的在實(shí)行招投標(biāo)之前施工者就已進(jìn)場(chǎng)施工。當(dāng)設(shè)定投標(biāo)條件或圈定中標(biāo)人后，建設(shè)方再按照政府部門監(jiān)管要求舉行招投標(biāo)，簽訂用于備案的合同。

在這些行為之下，招標(biāo)人在招標(biāo)之前與施工方簽訂的協(xié)議書，或施工方出具的承諾書，與中標(biāo)后簽訂的備案合同肯定有實(shí)質(zhì)差異，于是就形成了一“陰”一“陽”，這一行為實(shí)質(zhì)是規(guī)避建設(shè)工程招投標(biāo)，屬虛假招投標(biāo)。

（2）“陰合同”簽訂在中標(biāo)之后。

大部分的“陰合同”是簽訂在中標(biāo)之前的，但有的“陰合同”也會(huì)簽訂在中標(biāo)之后。根據(jù)招投標(biāo)文件，中標(biāo)通知書雙方簽訂一份備案的合同，事后根據(jù)雙方協(xié)商又對(duì)備案合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性內(nèi)容更改，簽訂實(shí)際履行的補(bǔ)充協(xié)議。

大部分時(shí)候是建設(shè)方利用自身的優(yōu)勢(shì)地位迫使施工者接受不合理要求，訂立與招投標(biāo)文件、中標(biāo)結(jié)果實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議。但有時(shí)施工者反過來會(huì)處于優(yōu)勢(shì)地位，施工者千方百計(jì)中標(biāo)取得項(xiàng)目后，利用建設(shè)方工期緊等不利情況，在合同談判中要求對(duì)招投標(biāo)文件、中標(biāo)結(jié)果進(jìn)行修改。有的施工單位就這樣說：工程拿到了，什么都好談的。于是雙方簽訂合法的“陽合同”后，又另行簽訂“陰合同”。還有些時(shí)候招標(biāo)人和中標(biāo)人為了共同的利益，對(duì)原合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的修改。如原合同規(guī)定的質(zhì)量要求是“魯班獎(jiǎng)”，后為了節(jié)約成本，降低質(zhì)量要求，招標(biāo)人與中標(biāo)人達(dá)成一致把質(zhì)量要求由“魯班獎(jiǎng)”改為“合格”。

 三、建設(shè)工程“陰陽合同”的司法實(shí)踐及相關(guān)法律規(guī)定
建設(shè)工程“陰陽合同”到底是“陰合同”有效還是“陽合同”有效？這是個(gè)長(zhǎng)期困擾司法機(jī)關(guān)及建設(shè)、施工方的難題。在司法實(shí)踐中法院有著不同的利益保護(hù)傾向，使同樣的案情有著不同的判決：
1、司法實(shí)踐中的不同傾向
（1）實(shí)際履行的“陰合同”有效。
2000年原告一杭州建設(shè)公司訴被告浙江某房產(chǎn)公司合同糾紛一案中，一審和二審都判定實(shí)際履行的補(bǔ)充協(xié)議有效。
2000年8月5日雙方訂立了施工合同，并經(jīng)工商部門鑒證。2000年8月8日又訂立了補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)承包范圍、工期、價(jià)款優(yōu)惠、差價(jià)結(jié)算、工程款支付等做出了不同于施工合同及招標(biāo)文件內(nèi)容的約定。一審判定要求按照未實(shí)際履行的合同進(jìn)行結(jié)算有違誠(chéng)實(shí)信用原則，認(rèn)定補(bǔ)充協(xié)議有效。二審認(rèn)為《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條，第59條的立法本意是要取締這種行為，而不是以該種民事行為無效為要旨，認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示，且得到了實(shí)際履行，據(jù)此認(rèn)定補(bǔ)充協(xié)議有效。
從法院認(rèn)定的事實(shí)來分析，此案是典型的“陰陽合同”，一審，二審的判決采用了實(shí)際履行原則，從鼓勵(lì)交易的角度出發(fā)，傾向了保護(hù)民事權(quán)利的處分權(quán)。
（2）符合招投標(biāo)規(guī)定的“陽合同”有效。
1998年原告浙江某建筑公司訴被告上海某房產(chǎn)公司合同糾紛一案中，一審、二審及再審都支持了原告的訴請(qǐng)，認(rèn)定按中標(biāo)結(jié)果簽訂的“陽合同”有效，私下簽訂的實(shí)際履行的“陰合同”無效。
1997年8月5日雙方簽訂了一份補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)價(jià)款計(jì)取、支付方式、工程質(zhì)量等做出了約定。而后當(dāng)年8月18日原告中標(biāo)，9月2日按照招投標(biāo)文件簽訂了與原協(xié)議不同的合同。一審查明補(bǔ)充協(xié)議系9月5日簽訂，認(rèn)為“原被告背離依據(jù)招標(biāo)文件和中標(biāo)文件訂立的工程合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容再行訂立補(bǔ)充合同，且無需要變更合同主要條款的事由發(fā)生，故本案認(rèn)定補(bǔ)充合同對(duì)工程造價(jià)的約定無效，這種搞‘陰陽合同’的行為必須禁止，補(bǔ)充合同違背了有關(guān)建設(shè)工程招投標(biāo)的公開、公平、公正原則，不符民事活動(dòng)應(yīng)遵守的誠(chéng)實(shí)信用的民法原則，故判定補(bǔ)充合同無效?！?br>此案也是典型的“陰陽合同”案件，當(dāng)民事權(quán)利與社會(huì)公共利益沖突時(shí)，法官選擇了優(yōu)先保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，保護(hù)社會(huì)公共利益。
2、相關(guān)法律規(guī)定
以上二個(gè)案例都是適用現(xiàn)行法律的結(jié)果，但是適用同樣的法律卻產(chǎn)生了決然相反的結(jié)果，我們不得不對(duì)相關(guān)的法律規(guī)定及立法者意圖進(jìn)行仔細(xì)分析。
（1）國(guó)家相關(guān)法律的發(fā)展軌跡
最早對(duì)“陰陽合同”進(jìn)行規(guī)定的是1992年12月30日國(guó)家建設(shè)部頒布的《工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（已廢除）第37條，規(guī)定“中標(biāo)通知書發(fā)出30天內(nèi)，中標(biāo)單位應(yīng)與建設(shè)單位依據(jù)招標(biāo)文件、投標(biāo)書等簽訂工程承發(fā)包合同”，它規(guī)定了合同的簽訂應(yīng)依據(jù)招投標(biāo)文件，表達(dá)了立法者力圖維護(hù)招投標(biāo)嚴(yán)肅性的傾向，但是它沒有對(duì)簽訂合同的內(nèi)容及形式做出詳細(xì)的規(guī)定，簡(jiǎn)單的“依據(jù)”二字面對(duì)復(fù)雜的情況缺乏操作性。
隨著建筑市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展，合同的表現(xiàn)形式日益復(fù)雜，原有的規(guī)定已明顯滯后于建筑市場(chǎng)的發(fā)展，不少地方開始了對(duì)“陰陽合同”問題進(jìn)行探索并以地方性法規(guī)、規(guī)章的形式做出了規(guī)定。1997年3月1日起實(shí)施的《上海市建設(shè)工程承發(fā)包管理辦法》第27條和1998年1月1日《上海市建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第34條均明確規(guī)定：“實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的建設(shè)工程，其承發(fā)包合同的主要條款內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件、投標(biāo)標(biāo)書和中標(biāo)通知書的主要內(nèi)容相一致?！?
（2）《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條
在各地的積極探索下，國(guó)家立法者對(duì)“陰陽合同”做出了更加具體的規(guī)定，在《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條中首次表明了對(duì)“陰陽合同”效力認(rèn)定的觀點(diǎn)。它規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
四、司法解釋對(duì)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的探索
《招標(biāo)投標(biāo)法》出臺(tái)以后，由于建設(shè)工程的特殊性和建設(shè)工程合同法律關(guān)系的復(fù)合性，各地法院對(duì)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的理解和適用均出現(xiàn)了很大的爭(zhēng)議。為了能準(zhǔn)確適用法律，制止目前司法實(shí)踐的混亂，最高院在起草《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“解釋”）時(shí)，其中有五稿對(duì)第46條做出了解釋。
1、解釋的討論稿（第二稿2002年4月）
第9條“發(fā)包人與承包人就同一建設(shè)工程簽訂兩份或兩份以上的工程價(jià)款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等不一致的建設(shè)工程合同，其中通過招投標(biāo)簽訂的合同有效；均未通過招投標(biāo)簽訂的，實(shí)際履行的合同有效?！?br>這一規(guī)定延續(xù)了《招投標(biāo)法》第46條的精神，堅(jiān)持招投標(biāo)的法律效力優(yōu)先于雙方的合意。一方面對(duì)它有所發(fā)展，界定了它的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容含義，即“工程價(jià)款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”。但另一方面又產(chǎn)生新的爭(zhēng)議，比如工程款的支付方式、違約責(zé)任、建設(shè)工程安全生產(chǎn)的責(zé)任等，是否屬于合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，在這個(gè)問題上，則是仁者見仁，智者見智。
2、解釋的討論稿（第三稿2003年8月26日）
第6條“發(fā)包方與承包方以規(guī)避招投標(biāo)為目的，就同一建筑工程簽訂兩份以上除工程價(jià)款外內(nèi)容相同的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)以實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)。法律規(guī)定必須招標(biāo)投標(biāo)的，以招標(biāo)投標(biāo)簽訂的合同為準(zhǔn)”。
這條規(guī)定力圖在實(shí)際履行原則與保護(hù)公共利益中尋求平衡，但事與愿違，反而出現(xiàn)了自相矛盾的情況?！耙?guī)避招投標(biāo)”，就是說應(yīng)該招投標(biāo)而未招投標(biāo)，那么與“必須招投標(biāo)”屬同一含義，如果出現(xiàn)一個(gè)必須招投標(biāo)的工程，當(dāng)事人又以規(guī)避招投標(biāo)為目的簽訂了不同的合同，那么法院不陷入二難了嗎？而且這條規(guī)定的適用范圍僅限于“除工程價(jià)款外內(nèi)容相同的建設(shè)工程施工合同”，把“陰陽合同”的法律調(diào)整范圍大大縮小，沒有對(duì)工程質(zhì)量、工期等問題進(jìn)行解答。
3、解釋的征求意見稿（第四稿 2003年12月2日）
第6條規(guī)定“發(fā)包方以排擠其他投標(biāo)人為目的，利用其在簽約中所處的優(yōu)勢(shì)地位，就同一建設(shè)工程除與承包人公開簽訂的建設(shè)工程施工合同外，又強(qiáng)迫承包人簽訂另一份工程價(jià)款、工期等方面與中標(biāo)簽訂的合同不一致且有利于發(fā)包方的建設(shè)工程施工合同。人民法院應(yīng)認(rèn)定招標(biāo)投標(biāo)時(shí)簽訂的合同有效”。
這一規(guī)定對(duì)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條進(jìn)行了細(xì)化，把“陰陽合同”成立的前提限定為“發(fā)包人以排擠其他投標(biāo)人為目的，利用其在簽約中所處的優(yōu)勢(shì)地位，強(qiáng)迫承包人簽訂”，而且規(guī)定“陰陽合同”實(shí)質(zhì)內(nèi)容區(qū)別是“工程價(jià)款、工期”。但它忽視了“陰陽合同”形成原因的復(fù)雜性，“陰陽合同”的形成也有可能是承包人迫使發(fā)包人，也有可能是承發(fā)包出于共同的利益達(dá)成一致而形成的。
4、解釋的送審稿（第五稿2004年4月26日）
經(jīng)過多方討論最高院形成了送審稿，第26條規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程再行訂立與中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的其他合同，應(yīng)以中標(biāo)并經(jīng)備案的合同作為結(jié)算工程款依據(jù)”。
這一規(guī)定相比前幾稿又有了改變，但并無多大進(jìn)步。首先，它回避了對(duì)“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”做出解釋，仍然延續(xù)了《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的提法。其次，提出了一個(gè)“中標(biāo)合同”的模糊概念，還不如《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“按照招投標(biāo)文件簽訂的合同”明確。再次，它沒有向第四稿那樣對(duì)“陰陽合同”直接做出效力認(rèn)定，而只是承認(rèn)了“陽合同”的結(jié)算工程款依據(jù)有效，那么也就是僅承認(rèn)了一部分招投標(biāo)的效力，使“陰陽合同”各有一部分有效。
5、解釋的送審稿（第六稿2004年8月）
在此次送審稿的第20條就“黑白合同”的認(rèn)定規(guī)定如下，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行簽訂與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”。
這一規(guī)定與上述2004年4月26日的送審稿的意見基本相同。如果一旦通過，在司法實(shí)踐中會(huì)造成很大的混亂。首先，解釋的送審稿只列明工程造價(jià)以陽合同為準(zhǔn)，而涉及到千家萬戶的生命和財(cái)產(chǎn)的質(zhì)量、安全生產(chǎn)仍然按照陰合同履行。其次，“中標(biāo)并經(jīng)備案的合同”概念模糊不清，因?yàn)橛械氖?、市就議標(biāo)的工程同樣發(fā)中標(biāo)通知書，同樣要求進(jìn)行合同備案，例如上海市。
從以上司法解釋的發(fā)展可看出，由于“陰陽合同”表現(xiàn)形式的復(fù)雜，社會(huì)公共利益與私人利益的沖突及維護(hù)建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序與鼓勵(lì)交易的沖突，最高院對(duì)“陰陽合同”的態(tài)度也處搖擺不定的狀態(tài)，這讓我們更加為今后建筑市場(chǎng)的發(fā)展感到擔(dān)憂。
五、如何準(zhǔn)確理解和適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條
司法解釋的發(fā)展反映了“陰陽合同”在法律適用時(shí)面臨的困境。但在掌握建設(shè)工程合同的特殊性，認(rèn)清其復(fù)雜的產(chǎn)生原因及表現(xiàn)形式的基礎(chǔ)上，就現(xiàn)行的法律規(guī)定及立法宗旨來說，筆者認(rèn)為“陰陽合同”的法律效力是可以得到認(rèn)定的。
1、《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條立法宗旨
所謂招標(biāo)投標(biāo)，是指采購(gòu)人事先提出貨物、工程或服務(wù)采購(gòu)的條件和要求，邀請(qǐng)眾多投標(biāo)人參加投標(biāo)并按照規(guī)定程序從中選擇交易對(duì)象的一種市場(chǎng)交易行為。它具有程序規(guī)范、透明度高、公平競(jìng)爭(zhēng)、一次成交等特點(diǎn)，即公開、公平、公正。立法是為了規(guī)范交易活動(dòng)，維護(hù)交易安全，避免國(guó)有資產(chǎn)流失及國(guó)家稅賦的合理使用，保障公共利益和公共安全。所以《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的有以下幾個(gè)方面：1、規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)；2、保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益；3、提高經(jīng)濟(jì)效益；4、保證項(xiàng)目質(zhì)量。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條要求招標(biāo)人、中標(biāo)人嚴(yán)格遵守招標(biāo)文件及投標(biāo)文件的規(guī)定。如果允許中標(biāo)后招標(biāo)人、中標(biāo)人對(duì)招標(biāo)文件或投標(biāo)文件任意更改，那么招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)就失去它真正存在的意義，而且對(duì)其他未中標(biāo)人也是不公平的。所以它的立法宗旨主要有二個(gè)方面：
（1）第一方面在于有效維護(hù)社會(huì)公共利益和公眾安全，防止國(guó)有資產(chǎn)的流失和政府官員的腐敗。
招標(biāo)投標(biāo)制度最早是在英國(guó)十八世紀(jì)八十年代誕生的，它的最初起因是政府和公共部門或政府指定的有關(guān)機(jī)構(gòu)的采購(gòu)開支主要來源于法人和公民的賦稅和捐贈(zèng)。必須以一種特別的采購(gòu)方式來促進(jìn)采購(gòu)盡量節(jié)省開支、最大限度地透明和公開以及提高效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。我國(guó)是在十一屆三中全會(huì)以后逐步開始試行的，經(jīng)過長(zhǎng)期的發(fā)展，在《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條中規(guī)定了三種必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的情況：第一是關(guān)系到社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；第二是全部或部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；第三是使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。
從強(qiáng)制招標(biāo)投標(biāo)的范圍可看出我國(guó)的招投標(biāo)制度突出了保護(hù)公開、公平、公正的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)原則和保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)及維護(hù)社會(huì)公共利益和公眾安全原則?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第46條對(duì)中標(biāo)后合同簽訂的規(guī)定，正體現(xiàn)了公開、公平、公正的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)原則。違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，訂立“陰陽合同”的行為是對(duì)立法宗旨的嚴(yán)重侵犯。如果縱容這種行為，則招標(biāo)投標(biāo)制度就形同虛設(shè)。
（2）另一方面在于保護(hù)其他未中標(biāo)人的合法權(quán)益。
招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的一大特點(diǎn)是公平。在知悉同等的招標(biāo)信息下，投標(biāo)人根據(jù)自身實(shí)力編制投標(biāo)文件，招標(biāo)人根據(jù)一定的程序及評(píng)標(biāo)規(guī)則公平地挑選出最佳中標(biāo)人。投標(biāo)文件是中標(biāo)人據(jù)以擊敗其他未中標(biāo)人，贏得中標(biāo)的依據(jù)。違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，訂立“陰陽合同”的行為直接否定了中標(biāo)的依據(jù)，對(duì)其他未中標(biāo)人是極其不公的。
因此，無論中標(biāo)人是否受招標(biāo)人的強(qiáng)迫，簽訂與中標(biāo)時(shí)公開簽訂的建設(shè)工程施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，都是對(duì)其他未中標(biāo)的投標(biāo)人合法權(quán)益的侵犯。
2、適用的范圍
 必須是經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的合同，即公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)，這也是整部《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用范圍。議標(biāo)不適用本條。故最高院在解釋的送審稿的第一稿、第二稿中關(guān)于“中標(biāo)”的概念模糊不清，因?yàn)橛械氖?、市（如上海市）議標(biāo)也發(fā)中標(biāo)通知書。
3、適用的前提條件
適用此條的前提應(yīng)該是中標(biāo)有效。只有在中標(biāo)有效，依據(jù)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立的“陽合同”的成立合法有效時(shí)，才適用此條。如果中標(biāo)無效，即當(dāng)“陰合同”簽訂在中標(biāo)之前時(shí)，是虛假招投標(biāo)，應(yīng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條和第55條的規(guī)定。
4、適用的實(shí)質(zhì)性條件
陰合同必須對(duì)陽合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容加以變更，對(duì)其他內(nèi)容的變更不適用此條。
5、建設(shè)工程合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的范圍
《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有對(duì)建設(shè)工程合同的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的范圍”做出明確規(guī)定，那么按照法律適用的原則，特別法沒規(guī)定的應(yīng)適用一般法，即《合同法》第30條的規(guī)定：“有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬，履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更”，根據(jù)這條規(guī)定，建設(shè)工程合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的范圍應(yīng)為：工程項(xiàng)目、工程量、工程的質(zhì)量要求、工程的安全生產(chǎn)要求、工程價(jià)款或計(jì)價(jià)方式、工程款支付方式、工期、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方式。
6、“陰陽合同”的效力認(rèn)定
從“陰陽合同”的表現(xiàn)形式上來看，陰陽合同主要有二種情況：一是“陰合同”簽訂在中標(biāo)之前；另一是“陰合同”簽訂在中標(biāo)之后，陽合同只是為了應(yīng)付政府部門的監(jiān)管，陰合同是對(duì)陽合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的否定。
（1）“陰合同”簽訂在中標(biāo)之前，“陰陽合同”均無效
《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條規(guī)定“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”。第55條規(guī)定了依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，當(dāng)事人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。如果“陰合同”簽訂在中標(biāo)之前，結(jié)果又是“陰合同”的一方成為中標(biāo)人，那它一般自然影響了中標(biāo)結(jié)果，中標(biāo)無效，這種情況屬于典型的虛假招投標(biāo)，由此簽訂的“陽合同”也無效。
而“陰合同”則由于違反了必須經(jīng)過招投標(biāo)的規(guī)定，其訂立本身也是無效的。在此過程中，招標(biāo)人與中標(biāo)人均是違法者，如果確定“陽合同”有效，則鼓勵(lì)了中標(biāo)人的違法行為，如果確定“陰合同”有效，則支持了招標(biāo)人的違法行為。據(jù)此，“陰陽合同”均應(yīng)無效。
（2）“陰合同”簽訂在中標(biāo)之后，“陰合同”對(duì)“陽合同”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更的，變更的內(nèi)容無效。
 如果“陽合同”的成立是合法有效的，“陰合同”簽訂在“陽合同”之后，則完全適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條。在此情況下，“陰合同”對(duì)陽合同中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更，根據(jù)《合同法》第52條關(guān)于判斷合同無效的幾種法定情形的規(guī)定，那么變更的內(nèi)容應(yīng)為無效。
六、招投標(biāo)形成的建設(shè)工程合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的合法變更
《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條雖然規(guī)定了不得簽訂背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，但并不是說招投標(biāo)形成的建設(shè)工程合同絕對(duì)不能做實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更，此種變更只要不違背該條的立法宗旨，就應(yīng)認(rèn)定為合法。即應(yīng)同時(shí)具備以下二個(gè)條件：
1、變更的前提條件：客觀情況發(fā)生根本性變化。
如果合同成立后的客觀情況與招標(biāo)投標(biāo)時(shí)發(fā)生了根本性的變化，即招投標(biāo)時(shí)的條件都已不具備時(shí)，當(dāng)時(shí)所體現(xiàn)的社會(huì)公共利益、公眾安全和第三者的合法權(quán)益也發(fā)生了根本性變化。此時(shí)如果不允許雙方當(dāng)事人對(duì)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容做出變更，則也不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的立法宗旨。如采用工程量清單報(bào)價(jià)中單價(jià)閉口的方式進(jìn)行招投標(biāo)的，當(dāng)履約過程中出現(xiàn)類似2003年鋼材價(jià)格飛漲（從2500每噸到3500每噸）的情況下，若不允許雙方對(duì)價(jià)格進(jìn)行變更，則違背了上述立法宗旨。
本文所稱的客觀情況根本變化與合同法理論上所稱的“情事變更原則”既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的區(qū)別主要包含以下兩點(diǎn)。第一，二者的效力不同：情事變更是法理上認(rèn)為合同可以變更的條件，只要符合情事變更的條件，合同就可以變更或解除，“契約成立后，情事變更，非當(dāng)時(shí)所得預(yù)料，而依其原有效果顯失公平者，當(dāng)事人得聲請(qǐng)法院增、減其給付或變更其他原有之效果” ；本文所稱的客觀情況根本變化只是合同變更的前提條件，不是合同變更的唯一條件。第二，二者適用的依據(jù)不同，我國(guó)在《合同法》起草過程中規(guī)定有情事變更原則，而在正式出臺(tái)時(shí)并沒有對(duì)情事變更原則做出明確規(guī)定。但有人認(rèn)為依據(jù)《合同法》第6條規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則，可以由法官在司法實(shí)踐中加以適用；本文所稱客觀情況根本變化，是源自于《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的立法宗旨。而聯(lián)系則于二者的適用范圍相似：均是“合同之基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失” 即社會(huì)經(jīng)濟(jì)情勢(shì)發(fā)生變化，如通貨膨脹，物價(jià)暴漲，市場(chǎng)異常風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)濟(jì)政策等發(fā)生變化。
2、變更的實(shí)質(zhì)條件：當(dāng)事人協(xié)商一致
只有當(dāng)具備了上述前提條件的情況下，客觀情況允許對(duì)合同變更時(shí)，根據(jù)《合同法》第77條規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)商一致的，可以變更合同”，經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商同意，才可以對(duì)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更。此種變更才能符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條立法宗旨。
所以，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的立法宗旨及《合同法》第77條的規(guī)定，經(jīng)過招投標(biāo)形成的建設(shè)工程合同也可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更，但必須同時(shí)符合上述二個(gè)條件，缺一不可。
結(jié)束語
綜上，通過對(duì)招標(biāo)投標(biāo)法的立法宗旨、適用的范圍、適用的實(shí)質(zhì)性條件以及“陰陽合同”效力認(rèn)定等分析，可以看出在現(xiàn)行法律體系下，處理建設(shè)工程“陰陽合同”不能一概而論。在適用《合同法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》時(shí)，不能只重視保護(hù)民事法律關(guān)系，而忽視了行政法律關(guān)系，在適用這二部法律發(fā)生沖突時(shí)，根據(jù)《立法法》規(guī)定及法學(xué)理論的原則，應(yīng)優(yōu)先適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。
筆者認(rèn)為文中案例一中的法院就是忽視了保護(hù)行政法律關(guān)系，把民事權(quán)利高于社會(huì)公共利益之上，違背了立法者的立法意圖。案例二中雖然法院保護(hù)了基于招投標(biāo)成立的“陽合同”，但是它沒有認(rèn)真審查“陰陽合同”成立的先后，有趣的是，在此案中原告極力主張“陰合同”成立在“陽合同”之前，而被告極力主張“陰合同”成立在“陽合同”之后。另外，最高法院的送審稿中，對(duì)陰陽合同的認(rèn)定是不全面的。第一，它對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容僅局限于工程結(jié)算條款，一部分法院對(duì)陰陽合同性質(zhì)的認(rèn)定也與該送審稿相同，而支付工程款的方式和工程的質(zhì)量和進(jìn)度以陰合同（補(bǔ)充合同）為準(zhǔn)，這違背了第46條的立法宗旨。第二，送審稿對(duì)“中標(biāo)”概念的理解也有存在爭(zhēng)議。在上海招投標(biāo)管理辦公室中，議標(biāo)的也發(fā)中標(biāo)通知書，這種通知書是否屬于中標(biāo)的范疇？
筆者認(rèn)為在現(xiàn)行招投標(biāo)體系下，為了準(zhǔn)確認(rèn)定建設(shè)工程“陰陽合同”的法律效力，便于法律適用，司法解釋應(yīng)明確以下內(nèi)容：
1、適用范圍：應(yīng)該明確是公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)，議標(biāo)的不適用此條。
2、適用的前提條件：適用的前提要件必須是中標(biāo)有效。
3、適用的實(shí)質(zhì)性條件：陰合同必須對(duì)陽合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容加以變更，對(duì)其他內(nèi)容的變更不適用此條。
4、建設(shè)工程合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的范圍：建設(shè)工程合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的范圍應(yīng)為：工程項(xiàng)目、工程量、工程的質(zhì)量要求、工程的安全生產(chǎn)要求、工程價(jià)款或計(jì)價(jià)方式、工程款支付方式、工期、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方式。
5、“陰陽合同”的效力認(rèn)定：應(yīng)區(qū)分二種情況對(duì)待，第一“陰合同”簽訂在中標(biāo)之前，實(shí)質(zhì)是虛假招標(biāo)投標(biāo)的行為，招投標(biāo)應(yīng)無效，故“陰陽合同”均應(yīng)無效，第二“陰合同”簽訂在中標(biāo)之后，“陰合同”對(duì)“陽合同”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更的，變更的內(nèi)容無效。
6、合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的合法變更：必須同時(shí)滿足以下二個(gè)條件：變更的前提條件是客觀情況發(fā)生根本性變化，變更的實(shí)質(zhì)條件是當(dāng)事人協(xié)商一致。
以上對(duì)招標(biāo)投標(biāo)法的立法宗旨及該法第46條的理解和適用，謹(jǐn)給立法和司法實(shí)踐對(duì)“陰陽合同”效力的認(rèn)定提供參考意見。