問題的提出

　　2012年6月5日，河南四通地產有限公司（以下簡稱'四通公司'）作為乙方與該省伊川縣半坡鎮(zhèn)人民政府（以下簡稱'半坡鎮(zhèn)政府'）作為甲方簽訂《合作建房協(xié)議書》，約定'甲方委托乙方投資建設半坡鎮(zhèn)新型農村社區(qū)'泰安花園'住宅樓項目，總規(guī)劃面積530畝，分期分批進行建設。甲方負責依據《伊川縣新型農村社區(qū)規(guī)劃建設規(guī)范》協(xié)助乙方進行社區(qū)土地、規(guī)劃、建設、環(huán)評、地探、物探等各項手續(xù)的申報工作，并協(xié)助乙方辦理社區(qū)規(guī)劃許可證、施工許可證等文件，乙方負責支付相關費用并負責施工安全。甲方還需負責將上級政府用于社區(qū)建設和各類政策性獎金補助全額交付乙方用于社區(qū)內的基礎設施配套部分建設，如果上級獎補資金不能給付時，由甲方負責支付。第一期10棟樓房，占地面積50畝  '

　　2012年6月10日，四通公司與河南嵩山建筑安裝有限公司（以下簡稱'建筑公司'）就第一期工程簽訂《'泰安花園'施工合同》，該工程于2013年4月10日竣工。工程結算時，雙方確認四通公司欠付建筑公司工人工資189萬元。

　　四通公司認為半坡鎮(zhèn)政府未按照《合作建房協(xié)議書》履行義務，上級政府針對'泰安花園'項目的各類獎補、扶貧、配套資金100余萬元并未實際發(fā)放到四通公司。半坡鎮(zhèn)政府把搬遷扶貧安置點結合在'泰安花園'新型社區(qū)里，規(guī)劃搬遷100戶，但至今一戶也未遷入。上述半坡鎮(zhèn)政府的不作為致使四通公司資金無法周轉，因而拖欠了建筑公司的農民工工資。

　　本案是一起常見的工程糾紛，關于四通公司應予支付建筑公司工人工資的事實比較明確，此處不再贅述。本案最大的爭議點在于四通公司與半坡鎮(zhèn)政府簽訂的《合作建房協(xié)議》，該協(xié)議性質究竟是民事合同還是行政合同？四通公司能否要求半坡鎮(zhèn)政府履行《合作建房協(xié)議書》中的約定義務？四通公司能否要求政府一方承擔違約責任，賠償損失？

　　司法實踐中，地方政府為吸引企業(yè)投資或就重大公共工程與企業(yè)合作，一般與企業(yè)簽訂協(xié)議承諾給予政策優(yōu)惠、協(xié)助辦理相關手續(xù)等。但當企業(yè)實際投資后，政府一方卻因各種原因未能履行義務，致使企業(yè)生產經營陷入困難，此時企業(yè)該如何維護自己權益？該問題與本案四通公司遇到的問題異曲同工，筆者現從企業(yè)維權角度出發(fā)，暫以本案為例，就該類合同司法實踐及相關問題簡要分析如下：

　　民事合同說

　　《合同法》第2條規(guī)定：'本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。'有一種觀點認為，類似本案合同應為民事合同，應適用《合同法》及《民事訴訟法》予以調整。其理由在于：一是對'平等主體'的理解不應限于文字表面，應根據雙方在合同中的權利義務進行實質性判斷，政府在行使行政管理職能時雖然不可與自然人、法人視為平等主體，但在市場交易當中，可以作為平等交易的主體。二是民事合同簽訂的目的在于雙方平等交換、整合資源，為未來可期待利益的實現提供保障，招商引資行為是政府為促進當地經濟發(fā)展的商業(yè)行為，并非政府依照行政法作出的具體行政行為，符合民事合同簽訂之目的。三是政府招商引資合同只要不是行政管理，而是明確雙方在招商引資過程中的權利義務即可以認定為民事合同，因為民事合同是以雙方權利義務為內容構建的等價有償的法律關系。

　　最高人民法院也在該類合同糾紛中定性為民事合同并認定有效。如在(2014)民申字第799號案中認為：'大安區(qū)政府為引進大象公司相關項目發(fā)展當地經濟而提供了一定的優(yōu)惠條件，同時約定如大象公司達不到招商引資條件，則通過違約補償的方式收回相應的優(yōu)惠條件。雙方當事人對于具體的優(yōu)惠和違約條款均作出了明確的約定，應當誠實履行。'在(2011)民提字第45號案中認為：'開發(fā)區(qū)管委會與中恒公司簽訂的《招商、投資協(xié)議書》，約定了日照市高科技工業(yè)園區(qū)引進中恒公司'高性能鋰離子電池及材料生產項目'的相關事宜，其內容系雙方的真實意思表示，且不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，應為有效協(xié)議。'

　　行政合同說

　　行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對方就有關事項通過協(xié)商一致的方式所達成的協(xié)議。此種合同的實質為受行政權監(jiān)督的契約關系，同時表現出雙重屬性。一方面具有合同的基本屬性，雙方之間通過要約、承諾建立契約關系；另一方面具有行政屬性，行政相對人一方的私法權利受到行政機關公法權利的限制。

　　另一種觀點認為，類似本案合同應為行政合同，理由是該類合同具有明顯的公權力屬性，符合行政合同契約關系與行政管理雙重屬性的特征。最高人民法院在(2012)民二終字第126號案中即認為：'從河南省衛(wèi)輝市人民政府與深圳市尚昆投資發(fā)展有限公司簽訂的投資協(xié)議內容看，有關政策優(yōu)惠以及為項目制定各項特事特辦的行政措施等內容，均屬于政府行使行政權的范疇，河南省衛(wèi)輝市人民政府發(fā)布的《關于處理深圳市尚昆投資發(fā)展有限公司投資開發(fā)建設文化旅游生態(tài)新區(qū)項目有關事宜的通知》，更是政府具體行政行為的體現。因此，雙方簽訂的投資協(xié)議的簽訂人身份、協(xié)議內容與《中華人民共和國合同法》第二條規(guī)定的'合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的協(xié)議'的定義明顯不符。深圳市尚昆投資發(fā)展公司訟爭的糾紛，不屬于平等民事主體之間具有民事權利義務內容的法律糾紛，不屬于人民法院民商事案件受案范圍。'據此，最高人民法院裁定駁回了深圳市尚昆投資發(fā)展有限公司的起訴。

　　最高人民法院在(2006)民一終字第47號案中認為：'本案雙方當事人在優(yōu)惠政策制定和履行中地位不平等，不屬于民法意義上的平等主體。首先，訟爭供熱建設項目優(yōu)惠政策的確定、振富公司介入的形式以及訟爭工程結算款的確定等諸多方面都是市政府單方決定的。盡管雙方當事人之間在本案訟爭建設項目上不存在領導關系、隸屬關系，但上述案件事實表明，市政府在制定和執(zhí)行優(yōu)惠政策方面居于支配和主導地位。第二，優(yōu)惠政策是市政府單方制定的，未邀請振富公司參加市政府辦公會議并與之平等協(xié)商，也未征得振富公司同意，市政府作出的單方意思表示，沒有振富公司的意思配合。因此，市政府辦公會議紀要等相關文件不是雙方平等協(xié)商共同簽訂的民事合同。'據此，最高人民法院裁定駁回了大慶市振富房地產開發(fā)有限公司的起訴。

　　合同性質應類型化處理

　　依照上述分析，本案的主要爭議點在于合同的性質，如本案為民事合同，則合同有效，半坡鎮(zhèn)政府應當履行；如本案是行政合同，則屬于行政法范疇，應通過行政訴訟程序維護權益。

　　筆者認為，每個合同都具有具體的權利義務約定及特殊背景，因此政府作為一方當事人所簽訂的合同應具體問題具體分析，不能一概將招商引資合同認定為民事合同或者行政合同。民事合同與行政合同的本質區(qū)別在于處分權的行使，民事權利義務可由民事主體任意行使，但行政公權利必須由行政機關在行政法授權內依照一定程序行使。

　　就政府招商引資合同而言，應就行政公權力是否為合同主要標的、政府一方履行義務是否超出法律范圍予以類型化處理。如政府一方義務僅是'協(xié)助'辦理相關證件手續(xù)，在既有政策范圍內按照法律規(guī)定給予適當優(yōu)惠等，并未超出法律授權范圍'特事特辦'，不損害'合法行政、合理行政'之原則，應認定為民事合同。舉例來講，某企業(yè)雖未與政府簽訂協(xié)議，但只要該企業(yè)具備相關條件，則仍然可以辦理相關證件及手續(xù)，仍然可以取得政策及稅收優(yōu)惠等。因為政府有法定的'協(xié)助義務'，雖然合同中體現了一部分行政公權力，但并非合同主要標的，則不影響民事合同的性質。

　　反之，若政府一方將公權力作為合同主要標的，只有合同相對方才能獲得相應權利，合同之外其他企業(yè)即使符合條件，也不能取得相應對價的，則該類合同將行政公權力作為合同主要標的，超出行政授權范圍，應當認定為行政合同，不能按照民事合同處理方式予以解決。

　　就本案而言，半坡鎮(zhèn)政府主要義務為'協(xié)助'四通公司辦理相關證件，只要四通公司符合條件，半坡鎮(zhèn)政府應無條件予以辦理，如果不辦理則構成行政不作為，而上級政府給予的各種獎勵資金的權利人為四通公司，半坡鎮(zhèn)政府應當予以協(xié)助發(fā)放，若存在截留、挪用等行為，則涉嫌相關刑事責任。在這里需要強調一下的是，如果上級政府并未對該項目有獎勵的政策，半坡鎮(zhèn)政府為了吸引企業(yè)投資而亂承諾，則該協(xié)議涉嫌欺詐，四通公司有權申請撤銷或變更，但半坡鎮(zhèn)政府相關人員為此應承擔相應責任。（作者單位：北京康達律師事務所律師）