雙方未簽訂書面合同---是否適用合同解除的規(guī)定？違約責(zé)任？締約過失責(zé)任？履行合同可得利潤應(yīng)否支持？

[問題提示]

1、雙方未簽訂書面合同，是否適用合同解除的規(guī)定？

2、雙方未簽訂書面合同，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任？締約過失責(zé)任？

3、雙方未簽訂書面合同，履行合同可得利潤應(yīng)否支持？

[法院認(rèn)為]廣投維科特公司向原告發(fā)出中標(biāo)通知書后，雙方之間的施工合同并未成立，仍處于締約階段。此時(shí)，締約雙方應(yīng)遵循法律規(guī)定的誠實(shí)信用原則，并負(fù)有互相協(xié)助、互相照顧、互相保護(hù)、互相通知、互相說明等先合同義務(wù)。

涉案施工合同為要式合同，必須以書面形式訂立，而本案雙方并未簽訂書面的合同，應(yīng)認(rèn)定為合同并未成立，仍處于締約階段?！吨袠?biāo)通知書》的相關(guān)內(nèi)容應(yīng)解釋為廣投維科特公司同意原告的投標(biāo)方案并準(zhǔn)備與之訂立施工合同，但不能據(jù)此就認(rèn)定雙方的施工合同已經(jīng)成立。

原告：桂林建筑安裝工程有限公司

被告：廣西維科特生物技術(shù)有限公司

被告：廣西壯族自治區(qū)建設(shè)工程機(jī)電設(shè)備招標(biāo)中心

案由：締約過失責(zé)任糾紛

原告桂林公司訴稱：2013年1月，原告參加維科特公司作為招標(biāo)人、招標(biāo)中心作為招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的維科特公司擬建二期用地標(biāo)準(zhǔn)廠房建設(shè)項(xiàng)目的投標(biāo)活動，并向招標(biāo)中心交納了投標(biāo)保證金100000元。經(jīng)公開招投標(biāo)，原告于2013年2月1日收到維科特公司、招標(biāo)中心發(fā)出的中標(biāo)通知書。接到中標(biāo)通知書后，原告按法律規(guī)定及與維科特公司的約定，草擬了該項(xiàng)目的工程施工合同文本送維科特公司審核。期間多次同維科特公司聯(lián)系、發(fā)函詢問合同審核簽訂情況，并要求盡快簽訂項(xiàng)目施工合同。但維科特公司一直不與原告簽訂書面合同，也不履行建設(shè)單位應(yīng)履行的合同義務(wù)，致使原告的投標(biāo)、中標(biāo)變得無意義。原告為參加案涉工程的投標(biāo)，開支了文件咨詢費(fèi)、購買工程量清單圖紙費(fèi)，投標(biāo)文件制作費(fèi)，投標(biāo)預(yù)算費(fèi)，投標(biāo)交通住宿費(fèi)、中標(biāo)資料費(fèi)、中標(biāo)服務(wù)費(fèi)等費(fèi)用。原告交納的投標(biāo)保證金至今也未退還。按原告的中標(biāo)方案，原告承攬?jiān)擁?xiàng)目后，可獲得經(jīng)營利潤634885.71元。由于維科特公司單方毀約，致使原告的簽約目的無法實(shí)現(xiàn)，給原告造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失。原告認(rèn)為，原告參加招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)，在維科特公司、招標(biāo)中心向原告發(fā)出中標(biāo)通知后，雙方的建設(shè)工程施工合同已成立，維科特公司不與中標(biāo)人簽訂書面工程施工合同，其行為已表明不履行合同。故原告要求解除與維科特公司的建設(shè)工程施工合同，雙倍返還投標(biāo)保證金，并賠償經(jīng)濟(jì)損失。為此，請求人民法院判令：一、解除原告與維科特公司之間以《投標(biāo)書》、《中標(biāo)通知書》等為載體簽訂的建設(shè)工程施工合同；二、維科特公司、招標(biāo)中心共同返還原告投標(biāo)保證金200000元；三、維科特公司、招標(biāo)中心共同賠償原告經(jīng)濟(jì)損失851342.35元，其中：1、購買招標(biāo)文件費(fèi)500元；2、購買工程量清單圖紙費(fèi)2000元；3、投標(biāo)文件制作費(fèi)20000元；4、投標(biāo)預(yù)算編制費(fèi)63377.64元；5、投標(biāo)差旅費(fèi)12000元；6、中標(biāo)資料費(fèi)5450元；7、中標(biāo)服務(wù)費(fèi)113129元；8、履行合同可得利潤634885.71元。

原告為證明其主張，提供如下證據(jù)：1、招標(biāo)文件，擬證明維科特公司、招標(biāo)中心對案涉工程進(jìn)行公開招標(biāo)的事實(shí)；2、通知書、發(fā)票、收據(jù)，擬證明原告為參加案涉工程的投標(biāo)及中標(biāo)后開支的費(fèi)用；3、關(guān)于簽訂《廣西投資集團(tuán)維科特生物技術(shù)有限公司二期用地標(biāo)準(zhǔn)廠房施工》項(xiàng)目施工合同的函，擬證明維科特公司、招標(biāo)中心不簽訂案涉工程施工合同的事實(shí)；4、關(guān)于簽訂《廣西投資集團(tuán)維科特生物技術(shù)有限公司二期用地標(biāo)準(zhǔn)廠房施工》項(xiàng)目索賠的函，擬證明原告向維科特公司提出索賠的事實(shí)；5、投標(biāo)文件，擬證明維科特公司毀約給原告造成經(jīng)濟(jì)損失的事實(shí)。

被告維科特公司辯稱：招標(biāo)文件在投標(biāo)人須知中關(guān)于履約擔(dān)保規(guī)定，在簽訂合同前中標(biāo)人應(yīng)按中標(biāo)合同金額的2%即（3168.88萬×2%）63.38萬元向招標(biāo)人提交履約保證金。維科特公司已經(jīng)向原告發(fā)出通知，要求原告按招標(biāo)文件中投標(biāo)須知的規(guī)定提交履約擔(dān)保金。但原告沒有按該條款規(guī)定向招標(biāo)人提交履約保證金。根據(jù)招標(biāo)法實(shí)施條例的規(guī)定，招標(biāo)人有權(quán)取消原告的中標(biāo)資格，不退還投標(biāo)保證金，并保留要求賠償?shù)臋?quán)利。原告的訴訟請求，沒有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，請求駁回原告的訴訟請求。

被告維科特公司除其陳述外，沒有提供其他證據(jù)。

被告招標(biāo)中心辯稱：一、招標(biāo)中心與維科特公司于2012年12月24日簽訂《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)和監(jiān)理招標(biāo)代理委托合同》，約定由招標(biāo)中心就維科特公司擬建的二期用地標(biāo)準(zhǔn)廠房建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)代理，并約定了招標(biāo)代理人的招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)的計(jì)算方法。招標(biāo)中心與維科特公司簽訂代理合同后，依法發(fā)布招標(biāo)文件并進(jìn)行招投標(biāo)工作。招標(biāo)文件第二章“投標(biāo)人須知”就“招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)”項(xiàng)目明確規(guī)定：“簽訂合同前中標(biāo)人應(yīng)向招標(biāo)人代理機(jī)構(gòu)一次付清招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)。其金額按國家發(fā)展和改革委員會辦公廳文件價(jià)格（2002）1980號《招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》、發(fā)改辦價(jià)格（2003）857號工程類費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)的差額累進(jìn)法計(jì)算后的80%計(jì)取。在中標(biāo)通知書發(fā)出時(shí)，中標(biāo)人向招標(biāo)人代理機(jī)構(gòu)一次性交清招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)或從投標(biāo)保證金扣除。”本案中，原告按約定交納了投標(biāo)保證金100000元。原告中標(biāo)后，其應(yīng)向招標(biāo)中心交納的招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)為1131239元，扣除其投標(biāo)保證金100000元后，差額13129元原告已按時(shí)支付給招標(biāo)中心，即原告的投標(biāo)保證金已按招標(biāo)文件的約定轉(zhuǎn)化為招標(biāo)中心的招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)。不存在原告所說的沒有退還保證金的事實(shí)。因此，原告要求招標(biāo)中心雙倍返還投標(biāo)保證金無事實(shí)與法律依據(jù)，其訴請應(yīng)予以駁回。二、原告為投標(biāo)而購買招標(biāo)文件、工程量清單圖紙、制作投標(biāo)文件、進(jìn)行投標(biāo)預(yù)算及為參加招標(biāo)而支出的差旅費(fèi)等是其進(jìn)行投標(biāo)的必要成本開支。招標(biāo)中心依法進(jìn)行招標(biāo)代理工作，收取招標(biāo)文件費(fèi)等成本費(fèi)用是合法收費(fèi)，不存在退還的問題。原告要求招標(biāo)中心賠償其因進(jìn)行投標(biāo)而支出的購買招標(biāo)文件等資料費(fèi)、差旅費(fèi)、中標(biāo)服務(wù)費(fèi)等費(fèi)用無法律依據(jù)，其訴請應(yīng)予以駁回。三、招標(biāo)中心依法進(jìn)行招標(biāo)代理工作，依法確定中標(biāo)人并發(fā)出中標(biāo)通知后，已完成招標(biāo)代理工作，收取合理的代理服務(wù)費(fèi)是合法收費(fèi)。原告也知曉收取的代理服務(wù)費(fèi)是由中標(biāo)人支付，在其收到中標(biāo)通知書后也依約支付了代理服務(wù)費(fèi)用。原告要求招標(biāo)中心退還因提供服務(wù)而收取的合法所得無法律依據(jù)，其訴請應(yīng)予以駁回。四、招標(biāo)中心進(jìn)行招標(biāo)代理工作，依法確定中標(biāo)人，向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后已圓滿完成招標(biāo)代理工作。中標(biāo)人與招標(biāo)人之間因各種原因而未能簽訂合同，是中標(biāo)人與招標(biāo)人之間的問題，與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)無關(guān)。因此，原告要求招標(biāo)中心賠償履行合同可得利潤，無事實(shí)與法律依據(jù)，其訴請應(yīng)予以駁回。

被告招標(biāo)中心為證明其主張，提供如下證據(jù)：1、工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)和監(jiān)理招標(biāo)代理委托合同、中標(biāo)服務(wù)費(fèi)收取通知書，擬證明招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)的計(jì)取及由中標(biāo)人支付招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)的事實(shí)；2、銀行現(xiàn)金存款憑證，擬證明原告交納的投標(biāo)保證金100000元轉(zhuǎn)為招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)后，原告將尚欠13129元存入招標(biāo)代理人賬戶交足招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)的事實(shí)。

經(jīng)審理查明：2012年12月24日，維科特公司的前身即廣西投資集團(tuán)維科特生物技術(shù)有限公司（以下簡稱廣投維科特公司）與招標(biāo)中心簽訂《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)與監(jiān)理招標(biāo)代理委托合同》，約定廣投維科特公司就本公司的二期用地標(biāo)準(zhǔn)廠房建設(shè)項(xiàng)目的施工、監(jiān)理委托招標(biāo)中心代理招標(biāo)。隨后，招標(biāo)中心發(fā)布了招標(biāo)文件，并對招標(biāo)項(xiàng)目規(guī)模、投標(biāo)申請人資格要求及招標(biāo)、投標(biāo)及開標(biāo)等相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行了公告。原告作為投標(biāo)人在投標(biāo)公告確定的截止時(shí)間前參與了投標(biāo)，并向招標(biāo)中心交納招標(biāo)文件咨詢費(fèi)500元、工程量清單圖紙費(fèi)2000元及投標(biāo)保證金100000元。2013年1月31日，廣投維科特公司、招標(biāo)中心向原告發(fā)出編號為GS（2）2012034G中標(biāo)通知書一份，確定原告為案涉工程項(xiàng)目中標(biāo)人，中標(biāo)價(jià)為3168.882107萬元。中標(biāo)后，原告按要求分別向武鳴縣建筑市場技術(shù)服務(wù)部、招標(biāo)中心交納招標(biāo)中標(biāo)資料費(fèi)5450元、中標(biāo)服務(wù)費(fèi)113129元。2013年5月30日，原告向廣投維科特公司發(fā)出《關(guān)于簽訂﹤廣西投資集團(tuán)維科特生物技術(shù)有限公司二期用地標(biāo)準(zhǔn)廠房施工﹥項(xiàng)目施工合同的函》，要求廣投維科特公司盡快與原告洽談并簽訂案涉工程的《建設(shè)工程施工合同》。在沒有得到廣投維科特公司的回復(fù)后，原告于2014年2月21日再次致函廣投維科特公司，認(rèn)為廣投維科特公司單方面毀約，不與原告簽訂項(xiàng)目工程施工合同，給原告造成經(jīng)濟(jì)損失，要求廣投維科特公司賠償原告招標(biāo)文件咨詢費(fèi)等損失共計(jì)416456.64元。2015年6月10日，原告向本院起訴，訴如所請。

另查明，《招標(biāo)文件》投標(biāo)人須知載明，在簽訂合同前，中標(biāo)人應(yīng)按投標(biāo)人須知前附表規(guī)定的擔(dān)保形式和招標(biāo)文件第四章合同條款及格式規(guī)定的或者事先經(jīng)過招標(biāo)人書面認(rèn)可的履約擔(dān)保格式向招標(biāo)人提交履約擔(dān)保。除投標(biāo)人須知前附表另有規(guī)定外，履約擔(dān)保金額為中標(biāo)合同金額的2%。中標(biāo)人不能按要求提交履約擔(dān)保的，其投標(biāo)保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過投標(biāo)保證金的，中標(biāo)人還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償。招標(biāo)人按前款要求提供等額支付擔(dān)保。原告交納的113129元中標(biāo)服務(wù)費(fèi)，其中的100000元系招標(biāo)中心以原告已交納的投標(biāo)保證金來充抵，此外的13129元由原告通過銀行轉(zhuǎn)賬方式轉(zhuǎn)支給招標(biāo)中心。廣西投資集團(tuán)維科特生物技術(shù)有限公司已于2014年1月26日，變更為廣西維科特生物技術(shù)有限公司。

上述事實(shí)，有原告、招標(biāo)中心提交的證據(jù)及雙方當(dāng)事人在法庭上的陳述等證據(jù)所證實(shí)。

本院認(rèn)為：關(guān)于維科特公司、招標(biāo)中心在本案中是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任及責(zé)任性質(zhì)問題。招標(biāo)中心已經(jīng)履行了案涉工程施工的招標(biāo)代理工作，并向中標(biāo)人即原告發(fā)出了中標(biāo)通知書，通知原告至廣投維科特公司與建設(shè)單位簽訂有關(guān)合同，招標(biāo)中心已經(jīng)完成招標(biāo)代理事項(xiàng)。因此，原告要求招標(biāo)中心承擔(dān)賠償責(zé)任，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。而維科特公司在本案中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任屬締約過失責(zé)任抑或是違約責(zé)任，關(guān)鍵在于涉案的廣投維科特公司二期用地標(biāo)準(zhǔn)廠房建設(shè)項(xiàng)目施工合同是否已成立。首先，本案糾紛緣起于原告在參與廣投維科特公司二期用地標(biāo)準(zhǔn)廠房建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)活動過程中，被評定為中標(biāo)且收到廣投維科特公司、招標(biāo)中心發(fā)出的《中標(biāo)通知書》，但其后廣投維科特公司拒絕簽訂施工合同。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第十五條“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請”的規(guī)定，在本案雙方訂立施工合同過程中，廣投維科特公司招標(biāo)應(yīng)認(rèn)定為要約邀請，原告投標(biāo)應(yīng)認(rèn)定為要約。其次，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同……”的規(guī)定，涉案施工合同為要式合同，必須以書面形式訂立，而本案雙方并未簽訂書面的合同，應(yīng)認(rèn)定為合同并未成立，仍處于締約階段。《中標(biāo)通知書》的相關(guān)內(nèi)容應(yīng)解釋為廣投維科特公司同意原告的投標(biāo)方案并準(zhǔn)備與之訂立施工合同，但不能據(jù)此就認(rèn)定雙方的施工合同已經(jīng)成立。最后，雙方無異議的《招標(biāo)文件》中載明“招標(biāo)人與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自在中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30天內(nèi)，根據(jù)招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。中標(biāo)人無正當(dāng)理由拒簽合同的，招標(biāo)人取消其中標(biāo)資格，……發(fā)出中標(biāo)通知書后，招標(biāo)人無正當(dāng)理由拒簽合同的，應(yīng)向中標(biāo)人退還投標(biāo)保證金；給中標(biāo)人造成損失的，還應(yīng)當(dāng)賠償損失”，由此可知雙方同意在中標(biāo)通知書發(fā)出后仍須簽訂書面的施工合同以確定雙方的權(quán)利義務(wù)。綜上分析，原告收到中標(biāo)通知書時(shí)，其與廣投維科特公司之間的施工合同尚未成立，廣投維科特公司拒絕簽訂施工合同，違背了誠實(shí)信用原則，應(yīng)屬于違反先合同義務(wù)而造成對方信賴?yán)鎿p失的締約過失責(zé)任。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十二條“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：……（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為”之規(guī)定，廣投維科特公司應(yīng)當(dāng)向原告承擔(dān)損害賠償責(zé)任。原告主張施工合同已經(jīng)成立，廣投維科特公司已構(gòu)成違約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，請求解除原告與廣投維科特公司之間以《投標(biāo)書》、《中標(biāo)通知書》等為載體簽訂的建設(shè)工程施工合同缺乏理據(jù)，本院不予采納。維科特公司主張?jiān)鏇]有按招標(biāo)文件規(guī)定，在簽訂合同前向招標(biāo)人提交履約保證金，招標(biāo)人有權(quán)取消原告的中標(biāo)資格，不退還投標(biāo)保證金。本院認(rèn)為，廣投維科特公司向原告發(fā)出中標(biāo)通知書后，雙方之間的施工合同并未成立，仍處于締約階段。此時(shí)，締約雙方應(yīng)遵循法律規(guī)定的誠實(shí)信用原則，并負(fù)有互相協(xié)助、互相照顧、互相保護(hù)、互相通知、互相說明等先合同義務(wù)。在原告致函廣投維科特公司要求簽訂涉案項(xiàng)目施工合同后，廣投維科特公司亦應(yīng)告知原告在合同簽訂前應(yīng)完成包括提交履約擔(dān)保等相關(guān)事項(xiàng)。維科特公司辯稱已通知原告提交履約保證金，但沒有證據(jù)證明。因此，在廣投維科特公司對簽訂涉案施工合同也負(fù)有先合同義務(wù)的情況下，對維科特公司關(guān)于原告未提交履約保證金，招標(biāo)人有權(quán)取消原告中標(biāo)資格的主張，本院不予采納。

關(guān)于維科特公司應(yīng)向原告支付的賠償數(shù)額問題。締約過失責(zé)任是一方因違反先合同義務(wù)而造成對方信賴?yán)鎿p失而應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。因廣投維科特公司拒不與原告簽訂施工合同，由此造成原告的損失，廣投維科特公司依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但應(yīng)以信賴?yán)鎿p失為限進(jìn)行賠償。原告要求雙倍返還的200000元投標(biāo)保證金。根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定，在中標(biāo)通知書發(fā)出時(shí)，中標(biāo)人向招標(biāo)人代理機(jī)構(gòu)一次性交清招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)或從投標(biāo)保證金扣除。原告中標(biāo)后，招標(biāo)中心已將原告交納的投標(biāo)保證金充抵原告招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)。據(jù)此，應(yīng)視為招標(biāo)中心已退還原告的投標(biāo)保證金，轉(zhuǎn)而交納招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)。另，本案中，招標(biāo)人與投標(biāo)人之間并未約定投標(biāo)保證金具有定金性質(zhì)，故原告要求招標(biāo)中心、維科特公司雙倍返還投標(biāo)保證金的訴訟請求沒有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。原告訴訟請求中要求賠償?shù)耐稑?biāo)文件制作費(fèi)20000元、投標(biāo)預(yù)算費(fèi)63377.64元、投標(biāo)差旅費(fèi)12000元，因原告未提交相關(guān)證據(jù)證實(shí)存在上述費(fèi)用的支出，對原告要求賠償投標(biāo)文件制作費(fèi)、投標(biāo)預(yù)算費(fèi)、投標(biāo)差旅費(fèi)的請求，本院不予支持。但根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，可以確認(rèn)原告為處理訟爭招標(biāo)投標(biāo)事項(xiàng)支出購買招標(biāo)文件費(fèi)500元、購買工程量清單圖紙費(fèi)2000元，并基于對廣投維科特公司及招標(biāo)中心的信任分別向武鳴縣建筑市場技術(shù)服務(wù)部、招標(biāo)中心交納招標(biāo)中標(biāo)資料費(fèi)5450元、中標(biāo)服務(wù)費(fèi)113129元。上述費(fèi)用屬于原告有確實(shí)證據(jù)證明的實(shí)際損失，廣投維科特公司應(yīng)予以賠償。

原告主張的履行合同可得利潤631885.71元，屬于可得利益損失。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款之規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；其中“合同履行后可以獲得的利益”就是可得利益。但該法條已經(jīng)明確可得利益損失應(yīng)屬合同成立后，一方當(dāng)事人違約給對方造成的損失。但本案訟爭的施工合同尚未成立，故不能適用可得利益損失的賠償條款，故本院對原告主張的可得利潤不予支持。