一、 問題的提出

某村村民甲以該村村民乙在其承包經(jīng)營的土地范圍內(nèi)種植樹木，侵犯其土地承包經(jīng)營權(quán)為由訴至法院，請求判令乙排除妨礙。乙辯稱，其是在自己承包經(jīng)營的土地上種樹。經(jīng)查，爭議地塊位于某道西側(cè)，甲的土地承包經(jīng)營合同載明其經(jīng)營范圍為道兩側(cè)，乙的土地承包經(jīng)營合同載明其承包土地范圍為東至道。就爭議地塊雙方均認(rèn)為在自己的承包范圍之內(nèi)。

《中華人民共和國土地管理法》第十六條第一款規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理”。《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》第二條規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛包括：（一）因訂立、履行、變更、解除和終止農(nóng)村土地承包合同發(fā)生的糾紛；（二）因農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股等流轉(zhuǎn)發(fā)生的糾紛；（三）因收回、調(diào)整承包地發(fā)生的糾紛；（四）因確認(rèn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生的糾紛；（五）因侵害農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生的糾紛；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛。第四條規(guī)定，當(dāng)事人和解、調(diào)解不成或者不愿和解、調(diào)解的，可以向農(nóng)村土地承包仲裁委員會申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴。

上述兩部法律規(guī)定是否存在沖突？承包土地范圍有爭議的，是適用土地管理法第十六條的規(guī)定，由人民政府先行處理，還是由人民法院作為民事案件進(jìn)行裁判？厘清上述問題，對于類似案件正確處理具有重要意義。本文認(rèn)為，承包土地范圍爭議不屬于土地使用權(quán)爭議，不適用《土地管理法》第十六條。以下做具體分析。

一、 《土地管理法》對土地使用權(quán)與經(jīng)營管理的概念有明確的區(qū)分

1.從條文邏輯來看?！锻恋毓芾矸ā返诙隆巴恋厮袡?quán)和使用權(quán)”自第八條至第十六條，第八至十條分別從所有（第八條）、使用（第九條）、經(jīng)營管理（第十條）三個(gè)層次對土地的所有權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)營管理做出規(guī)定，第十一條對所有權(quán)、使用權(quán)的登記做出規(guī)定。第十二條規(guī)定變更登記；第十三條規(guī)定經(jīng)登記的土地所有權(quán)、使用權(quán)受法律保護(hù)。從上述邏輯可以看出，所有權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)營管理是三個(gè)不同的概念，尤其是土地使用權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)，在主體、內(nèi)容、是否需要登記、公示等方面均有顯著區(qū)別。而在第十三條對所有權(quán)、土地使用權(quán)登記效力的規(guī)定之后，才在第十四條、十五條分別對農(nóng)村集體土地、國有土地的承包經(jīng)營作出規(guī)定，顯然承包經(jīng)營與土地使用權(quán)是兩個(gè)不同的概念。從邏輯上來講，所有權(quán)是最全面、最完整的權(quán)利，土地使用權(quán)是從所有權(quán)分離出來的一種獨(dú)立的權(quán)利，其權(quán)能是所有權(quán)的一部分，而經(jīng)營管理權(quán)只是所有權(quán)的一部分權(quán)能，其甚至都不能成為單獨(dú)的一項(xiàng)權(quán)利，而只能是所有權(quán)的權(quán)能，因而《土地管理法》中只用了“經(jīng)營管理”，而未使用“經(jīng)營管理權(quán)”，至于承包經(jīng)營，不過是經(jīng)營的承包，是經(jīng)營的一種方式，其邏輯層次遠(yuǎn)低于所有權(quán)、使用權(quán)，也低于經(jīng)營管理。因而，《土地管理法》對土地承包經(jīng)營權(quán)與土地使用權(quán)這兩個(gè)概念有明確的區(qū)分。

2.《土地管理法》第十一條登記程序明確了土地所有權(quán)、土地使用權(quán)的范圍。第十一條規(guī)定：

農(nóng)民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)。

農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。

單位和個(gè)人依法使用的國有土地，由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)使用權(quán)；其中，中央國家機(jī)關(guān)使用的國有土地的具體登記發(fā)證機(jī)關(guān)，由國務(wù)院確定。

確認(rèn)林地、草原的所有權(quán)或者使用權(quán)，確認(rèn)水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)，分別依照《中華人民共和國森林法》、《中華人民共和國草原法》和《中華人民共和國漁業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定辦理。

該條以四款對土地所有權(quán)、使用權(quán)的登記做出了明確規(guī)定。土地所有權(quán)、使用權(quán)系物權(quán)，其設(shè)立和變更，以登記作為生效要件和公示方式。該條以四個(gè)條款分類別對不同所有權(quán)、使用權(quán)的登記方式作出規(guī)定，也是對需要所有權(quán)、使用權(quán)范圍的明確界定，這四類分別是農(nóng)村集體土地所有權(quán)、農(nóng)村集體土地建設(shè)用地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)、林地、草原所有權(quán)或使用權(quán)、水面、灘涂養(yǎng)殖使用權(quán)。上述列舉并不包括土地承包經(jīng)營權(quán)，說明立法者顯然未將土地承包經(jīng)營權(quán)列入土地使用權(quán)。

綜上，從《土地管理法》自身?xiàng)l文的邏輯就可以看出，其所指的土地使用權(quán)不包括土地承包經(jīng)營權(quán)。因而，該法第十六條規(guī)定由人民政府處理的爭議，不包括土地承包經(jīng)營權(quán)爭議。

二、 從權(quán)利的屬性來看，土地承包經(jīng)營權(quán)爭議也不應(yīng)適用土地管理法第十六條

從權(quán)利的設(shè)立與變更來看，土地使用權(quán)的設(shè)立與變更，均以土地登記和登記變更為要件，登記主體均為人民政府，很顯然，作為權(quán)利的設(shè)立與權(quán)利的變更要件的登記，均是人民政府的行政行為。其爭議的處理，由人民政府承擔(dān)，屬于邏輯必然。而土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立和變更，是通過簽訂承包合同完成的，土地承包經(jīng)營權(quán)自合同生效時(shí)設(shè)立和變更，登記只是土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立、轉(zhuǎn)讓等的對抗要件，而非生效要件，其法律效果的發(fā)生，是民事行為的結(jié)果，而非登記的結(jié)果，因此，其爭議的解決，無須也不可能由人民政府來處理。正因?yàn)槿绱?，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》為其爭議解決規(guī)定了獨(dú)特的解決程序，即當(dāng)事人可以自行和解，也可以請求村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府等調(diào)解。和解、調(diào)解不成或者不愿和解、調(diào)解的，可以向農(nóng)村土地承包仲裁委員會申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴。上述程序?qū)儆诿袷录m紛的處理程序。

三、 國家土地管理局制定的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》也可印證土地承包經(jīng)營權(quán)爭議不適用土地管理法第十六條

國家土地管理局制定，1995年5月1日起施行的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》對土地所有權(quán)和使用權(quán)的確認(rèn)以及土地爭議的處理做出了具體規(guī)定。其對國家土地所有權(quán)、集體土地所有權(quán)、國有土地使用權(quán)、集體土地建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)的確認(rèn)及爭議處理均做了規(guī)定，但是未規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的確認(rèn)，作為土地確權(quán)行政依據(jù)的重要部門規(guī)章，卻未對土地承包經(jīng)營權(quán)的確認(rèn)做出規(guī)定，顯然不是疏漏，而是有意將其排除在外，這也可印證土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛不適應(yīng)土地管理法第十六條。

綜上，《土地管理法》第十六條所指的土地使用權(quán)，不包括土地承包經(jīng)營權(quán)，除法律有明確規(guī)定不屬于民事案件的外，土地承包經(jīng)營權(quán)的確認(rèn)、侵權(quán)等糾紛，應(yīng)由人民法院作為民事案件審理和裁判。