近年來實(shí)體經(jīng)濟(jì)萎靡不振、資本市場(chǎng)悄然興起并出現(xiàn)眾多并購(gòu)重組現(xiàn)象，同時(shí)作為企業(yè)自身存在增加資本投入、擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模、補(bǔ)充資金流，提高流動(dòng)資金儲(chǔ)備和研發(fā)新產(chǎn)品等需求，期間增資行為會(huì)頻繁發(fā)生，如何閱讀、分析和擬定相關(guān)的資本交易法律文書“增資協(xié)議”顯得十分重要，如下圖所示增資擴(kuò)股方式較多，下面筆者結(jié)合參與項(xiàng)目，就有限公司和非上市股份有限公司增資類協(xié)議過程中條款擬定事宜做分享：

一、有限公司和股份有限公司增資類協(xié)議結(jié)構(gòu)

分類：

結(jié)構(gòu)：

二、核心條款分析

（一）有限公司增資類

1.計(jì)價(jià)基準(zhǔn)日條款

增資方與目標(biāo)公司的原股東對(duì)目標(biāo)公司的價(jià)值確定需要以一個(gè)靜態(tài)的日期

為基準(zhǔn)。對(duì)于目標(biāo)公司而言，價(jià)值的確定通常是參照某一日公司所有者權(quán)益（凈資產(chǎn)）的公允價(jià)值為基準(zhǔn)來協(xié)商確定的，原因就是前述凈資產(chǎn)的公允價(jià)值與未來目標(biāo)公司收益密切相關(guān)。

增資計(jì)價(jià)基準(zhǔn)日是區(qū)分增資方與原股東利益和責(zé)任的重要時(shí)點(diǎn)，原則上基準(zhǔn)日之前的權(quán)利義務(wù)歸屬于原股東，基準(zhǔn)之后的權(quán)利義務(wù)歸屬于增資方，同時(shí)這里也會(huì)涉及到增資后原股東和增資方股權(quán)結(jié)構(gòu)和增資金額計(jì)算問題，實(shí)務(wù)中需要結(jié)合具體的增資條款作相應(yīng)的計(jì)算。

注：實(shí)務(wù)中確定目標(biāo)公司凈資產(chǎn)的公允價(jià)值通常采用資產(chǎn)評(píng)估法（基礎(chǔ)資產(chǎn)和未來資產(chǎn)收益法），通常在各方確定的增資基準(zhǔn)日對(duì)資產(chǎn)和負(fù)債進(jìn)行評(píng)估，這樣確定的評(píng)估基準(zhǔn)日即為增資計(jì)價(jià)自準(zhǔn)日（通常為某個(gè)會(huì)計(jì)期末，如2016年6月30日）。

2.投資條款

如上所述，在確定增資計(jì)價(jià)基準(zhǔn)日并協(xié)商一致確定了增資各方的股權(quán)比例

后，需要擬定增資協(xié)議條款加以明確約束，需要列明的條款有：

①增資方的出資金額、出資方式、出資期限；

②增資前后各方股東股權(quán)結(jié)構(gòu)情況，一般列表便宜；

③目標(biāo)公司原股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)約定；

④目標(biāo)公司工商變更登記條款；

⑤不排除增資計(jì)價(jià)基準(zhǔn)日確定方法列在此處。

3.股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款（退出條款）

有投資就必然會(huì)有退出，在實(shí)務(wù)中部分投資者在進(jìn)行投資時(shí)可能完全忽略這一點(diǎn)，也可能對(duì)這方面約定不明確，失去操作性，結(jié)果自己投進(jìn)去不少錢，完全不是想象的那么回事，“賠了夫人又折兵”，增資成為股東后又無法全身而退，后續(xù)帶來無窮無盡的煩惱。

注：實(shí)務(wù)中增資方會(huì)基于一些事件、行為或結(jié)果等的出現(xiàn)或成就，而要求目標(biāo)公司原股東或其關(guān)聯(lián)收購(gòu)或回購(gòu)其股份。這些觸發(fā)事件包括：

①目標(biāo)公司累積新增虧損達(dá)到某個(gè)協(xié)議約定程度，如：累積新增虧損達(dá)到基準(zhǔn)日目標(biāo)公司凈資產(chǎn)的15%時(shí)；

②目標(biāo)公司或原股東明顯違約時(shí)；

③協(xié)議中約定的其他情況性。

增資方通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的退出安排，最大限度地減少或降低了投資的損失，

同時(shí)目標(biāo)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)可以恢復(fù)到增資前狀態(tài)，確保了公司的人合性特征。

4.或有負(fù)債條款

眾所周知，通常在投資者在增資目標(biāo)公司前，會(huì)通過多種方式對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行全面的盡職調(diào)查，目標(biāo)公司和原股東也有配合和披露的義務(wù)，“百密尚有一疏”，增資方難以360度無死角全面掌握目標(biāo)公司的債務(wù)或或有負(fù)債，而這些債務(wù)一旦引爆發(fā)生，將直接影響目標(biāo)公司持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力且作為股東也需要承擔(dān)連帶承擔(dān)責(zé)任，直接導(dǎo)致增資方利益受損。

注：在擬定上述條款時(shí)，要列明：或有負(fù)債定義和確定；或有負(fù)債的賠付及擔(dān)保等；或有負(fù)債如何處理及內(nèi)容；其他相關(guān)事項(xiàng)。

5.新投資人準(zhǔn)入限制（防損、防稀釋條款）

實(shí)踐中，新增股東會(huì)對(duì)后續(xù)加入的新投資人存在很多擔(dān)憂，會(huì)不會(huì)因?yàn)槟橙说倪M(jìn)入導(dǎo)致自身股權(quán)比例減低、喪失現(xiàn)有的股東利益及對(duì)公司的控制或影響。同時(shí)，新投資者也會(huì)對(duì)投資有作價(jià)，這個(gè)價(jià)格會(huì)不會(huì)低于自身的增資價(jià)格，使自己因增資時(shí)對(duì)目標(biāo)公司的估值偏差遭受損失。

注：投資人可能會(huì)約定目標(biāo)公司或原股東作價(jià)補(bǔ)償，如返還投資者差價(jià)或原股東無償轉(zhuǎn)讓對(duì)應(yīng)股權(quán)，保證增資人不因新投資人的進(jìn)入遭受損失，以及如何最大程度保證自身的股權(quán)比例也要做出相應(yīng)約定。

①保證引入新投資者價(jià)格不得低于增資人投資價(jià)格；②增資人對(duì)后續(xù)增資享有優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)；③當(dāng)后續(xù)增資價(jià)格低于增資人投資價(jià)格，采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；④保證增資人和后續(xù)新投資人享有的權(quán)利一致性，目標(biāo)公司和原股東享有承諾給后續(xù)新投資人的權(quán)利，增資人當(dāng)然地享有。

6.其他條款安排

實(shí)踐中，存在各種需要特別約定的事項(xiàng)，主要包括：

①目標(biāo)公司與原股東知識(shí)產(chǎn)權(quán)占有和使用；②關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)處理；

③首次新三板掛牌或公開發(fā)行股票并上市事宜；④其他事項(xiàng)。

注：這些事項(xiàng)可以根據(jù)需要，在協(xié)議中進(jìn)行說明，如果事項(xiàng)復(fù)雜需要說明的內(nèi)容較多的話，可以在特別條款中統(tǒng)一進(jìn)行說明和約定。

（二）非上市股份有限公司增資類

非上市股份有限公司是有限公司的特殊形式，應(yīng)該說增資協(xié)議的基本思路和主要條款都與有限公司的增資類似，主要區(qū)別在于股份公司應(yīng)當(dāng)將資本劃分為等額股份，這里只提下非上市股份公司的增資特定條款。

1.新發(fā)行認(rèn)購(gòu)股份條款

實(shí)踐中，無論有限公司還是股份公司增資交易中，投資人增資或認(rèn)購(gòu)增發(fā)股份，存在兩種主要方式：①不存在對(duì)賭性質(zhì)的增資或認(rèn)購(gòu)股份情況；②存在對(duì)賭性質(zhì)的增資或認(rèn)購(gòu)股份情況。對(duì)于存在對(duì)賭的情況，意即目標(biāo)公司增資或增發(fā)股份的定價(jià)與目標(biāo)公司原股東或公司承諾的業(yè)績(jī)目標(biāo)掛鉤，或者說增發(fā)股份的定價(jià)與目標(biāo)公司的盈利預(yù)測(cè)等指標(biāo)相關(guān)，在進(jìn)行目標(biāo)公司估價(jià)時(shí)已經(jīng)考慮了目標(biāo)公司未來的盈利水平等因素，如達(dá)不到業(yè)績(jī)指標(biāo)，說明增資或認(rèn)購(gòu)股份價(jià)格被高估，此時(shí)增資協(xié)議中應(yīng)做合理好安排。

2.股份回購(gòu)和轉(zhuǎn)讓條款

與上述有限公司增資協(xié)議對(duì)應(yīng)處比較，僅存在下述幾點(diǎn)區(qū)別：標(biāo)題變?yōu)椤肮煞莼刭?gòu)和轉(zhuǎn)讓”；在退出方式方面加入目標(biāo)公司回購(gòu)等情況；目標(biāo)公司最終無法回購(gòu)的，可以考慮適用目標(biāo)公司原股東股權(quán)收購(gòu)。

此外適用于有限公司增資增資的其他條款也同樣可用于擬定非上市股份公司增資時(shí)使用，不再贅述。

編排/王淼

責(zé)編/張雨  微信號(hào)：Ann199313