2015年10月，甲、乙以其夫妻共有房屋為他人向銀行借款作抵押擔保，借款期限1年，辦理了抵押權登記。爾后，甲、乙立公證遺囑將房屋遺贈給丙。2016年1月，甲去逝。2016年6月，乙亦去逝。借款卻未還，借款人不知去向，也無法聯(lián)系。在抵押權未注銷的前提下，丙持遺贈公證書等材料向登記機構申請房屋所有權遺贈轉移登記。試問：對丙申請的有抵押權負擔的房屋的遺贈轉移登記，登記機構可否辦理？

        有觀點認為：《房地產(chǎn)管理法》第37條規(guī)定，房地產(chǎn)轉讓，是指房地產(chǎn)權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉移給他人的行為。據(jù)此可知，遺贈本質(zhì)上屬于贈與，贈與屬于房地產(chǎn)轉讓，遺贈也是房地產(chǎn)轉讓行為。而《物權法》第191條第2款規(guī)定，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。據(jù)此可知，一般情形下，債務清償前，未經(jīng)抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押房屋。對此筆者有不同的觀點：

        一、贈與和遺贈有不同

        1、兩者的法律行為性質(zhì)不同。遺贈是一種單方法律行為。根據(jù)《繼承法》第16條第3款規(guī)定：“公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人?！边z贈人在立時，不必征求受遺贈人的同意，即可在其遺囑中作出遺贈的規(guī)定。此遺囑在遺贈人死亡后即發(fā)生法律效力，并不受受遺贈人接受遺贈與否的影響。而生前贈與則是雙方法律行為，是一種合同關系。根據(jù)《合同法》第185條的規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同?！贝藭r贈與的成立與否，取決于當事人雙方的意思表示，一方面是贈與人把自己的財產(chǎn)無償給予受贈人的意思表示，另一方面還要有受贈人同意接受贈與的意思表示。

        2、兩者發(fā)生法律效力的時間不同。遺贈必須在遺贈人死亡之后才能發(fā)生法律效力，而生前贈與只能在贈與人生前發(fā)生法律效力。

        3、兩者生效的條件不完全相同。遺贈只要有遺贈人的真實意思表示，并且其他條件符合法律的規(guī)定，即可生效。而生前贈與除此之外，還必須以交付贈與物為條件，否則不能生效。 如《物權法》第29條規(guī)定：“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力?！倍浥c取得不動產(chǎn)的，則根據(jù)《合同法》第187條和《物權法》第14條的規(guī)定：“自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力?！?/p>

        4、接受一方負有的義務不同。遺贈在特定條件下可以附帶條件，而生前贈與則不附帶任何義務。如《繼承法》第21條規(guī)定：“遺囑繼承或者遺贈附有義務的，繼承人或者受遺贈人應當履行義務。沒有正當理由不履行義務的，經(jīng)有關單位或者個人請求， 人民法院可以取消他接受遺產(chǎn)的權利?！钡?1條規(guī)定：“公民可以與扶養(yǎng)人簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié)議，扶養(yǎng)人承擔該公民生養(yǎng)死葬的義務，享有受遺贈的權利。

        公民可以與集體所有制組織簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié)議，集體所有制組織承擔該公民生養(yǎng)死葬的義務，享有受遺贈的權利。”而《合同法》第185條則明確規(guī)定為無償，也就不存在附條件的問題。

        綜上所述，贈與和遺贈完全是兩個不同性質(zhì)的行為，因此不能適應《物權法》191條和《房地產(chǎn)管理法》37條之規(guī)定來拒絕認為需要抵押權人同意方可辦理轉移登記。

二、遺贈取得所有權不會對抵押權產(chǎn)生不利影響

        1、什么是抵押權。根據(jù)《物權法》第179條的規(guī)定：“ 為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?！币虼耍渌袡嗖]有發(fā)生轉移，仍然屬于抵押人所有，而其也會被抵押權人拍賣而實現(xiàn)抵押權，只是對債務的一個擔保行為。

        2、實現(xiàn)抵押權的多種情況。而即使需要實現(xiàn)抵押權，對于抵押權人來說也是有多種選擇渠道的。如《物權法》第176條規(guī)定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償?！?/p>

        3、受遺贈人的法定義務。根據(jù)《繼承法》第34條明確規(guī)定：“執(zhí)行遺贈不得妨礙清償遺贈人依法應當繳納的稅款和債務?！?/p>

        綜上所述，根據(jù)《繼承法》第25條第2款和《物權法》第29條的規(guī)定如受遺贈人在法定時限內(nèi)作出接受遺贈的表示的，其即合法取得物權，申請登記只是履行登記程序，登記機構無權拒絕，且不會對抵押權人產(chǎn)生侵害，因此應當依法受理并辦理單方申請的轉移登記。