我國法律對于上市公司股權(quán)激勵怎么做有著具體的規(guī)范要求，而非上市公司股權(quán)激勵怎么做則沒有明文規(guī)定，這就給我們設(shè)計非上市公司的股權(quán)激勵方案留下了很多的想象空間。

我們發(fā)現(xiàn)在這些非上市公司中，不乏是奔著IPO而來的?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法》第十三條規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛?！币虼?，對于擬IPO企業(yè)實施股權(quán)激勵，在設(shè)計實施方案時須慎之又慎，必須考慮IPO規(guī)則中對于“股權(quán)清晰”的要求，防止因股權(quán)問題給IPO造成實質(zhì)性障礙。

設(shè)計非上市企業(yè)權(quán)益類的股權(quán)激勵方案時，通常有期權(quán)和實股兩種股權(quán)激勵工具。

期權(quán)激勵工具是指公司授予激勵對象在未來一定時間內(nèi)以一定價格和條件購買本公司一定比例的股權(quán)。為保證期權(quán)工具的有效激勵性，期權(quán)的授予會分幾年陸續(xù)釋放完畢，且在一定條件下會剝奪激勵對象行權(quán)的資格。

實股激勵工具是控股股東以一定價格授予激勵對象一定比例股權(quán)或者激勵對象通過增資方式持有公司一定比例的股權(quán)。為保證實股激勵工具的有效激勵性，持有實股的激勵對象在觸發(fā)嚴重損害公司利益等條件時，將會觸發(fā)控股股東回購激勵對象的股權(quán)。

不難發(fā)現(xiàn)，企業(yè)實施上述兩種權(quán)益類股權(quán)激勵，均存在股權(quán)不穩(wěn)定、不清晰的潛在因素。如何在滿足激勵作用的同時又平衡IPO規(guī)則對“股權(quán)清晰”的要求？我們直接在下文對擬IPO企業(yè)的股權(quán)激勵規(guī)劃給出設(shè)計路徑。

在IPO申報實務(wù)中，對于股權(quán)激勵的操作口徑是：申報IPO的公司如存在股權(quán)激勵計劃，必須實施完畢或者終止該股權(quán)激勵計劃。

但創(chuàng)業(yè)板有所例外。根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第28號——創(chuàng)業(yè)板公司招股說明書》(2015年修訂)第三十七條規(guī)定“發(fā)行人應(yīng)披露正在執(zhí)行的對其董事、監(jiān)事、高級管理人員、其他核心人員、員工實行的股權(quán)激勵（如員工持股計劃、限制性股票、股票期權(quán)）及其他制度安排和執(zhí)行情況”。因此，證監(jiān)會允許在申請創(chuàng)業(yè)版的企業(yè)正在實施股權(quán)激勵計劃。但即便如此，仍必須確?！肮蓹?quán)清晰”。

企業(yè)在申報IPO時主動終止股權(quán)激勵計劃，也是申報IPO企業(yè)的常見做法。赫赫有名的“富安娜與原始股東股權(quán)激勵糾紛”案件的背景就是富安娜家居因申報IPO終止了限制性股票激勵計劃。

對于主動終止的股權(quán)激勵計劃，如何保證已經(jīng)授予股權(quán)的激勵對象在企業(yè)IPO后仍然能繼續(xù)在企業(yè)盡心工作，而真正達到股權(quán)激勵的作用。同樣是富安娜家居的案例，雖然申報企業(yè)因申報IPO終止了股權(quán)激勵計劃，但采用由激勵對象出具《承諾書》的方式繼續(xù)對激勵對象進行約束。根據(jù)該案件的披露，《承諾函》規(guī)定，激勵對象如在富安娜公司A股上市之日起三年內(nèi)以書面的形式向富安娜公司提出辭職或連續(xù)曠工超過七日的，應(yīng)向富安娜公司支付違約金。法院認為“此種《承諾書》實為原《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激勵計劃（草案）》回購條款的變通和延續(xù)，亦體現(xiàn)了激勵與約束相結(jié)合原則，激勵對象按照《承諾函》向富安娜公司支付“違約金”后所能獲得的利益仍為激勵對象違反承諾日上一年度經(jīng)審計的每股凈資產(chǎn)價?！冻兄Z書》繼續(xù)對提前辭職的激勵對象所能獲得的股份投資收益予以限制，并不違反公平原則，是合法有效的”。

為此，在實踐中擬申報IP0的企業(yè)在終止股權(quán)激勵計劃的同時要保證股權(quán)激勵的激勵性，會要求激勵對象主動承諾IPO后的股票鎖定期，或者在企業(yè)IPO后無故離職或者做出損害公司利益的，應(yīng)對企業(yè)以支付違約金或者賠償損失等以金錢方式的補足，來保證股權(quán)激勵性。而對激勵對象的股權(quán)回購限制措施由于會涉及到股權(quán)不清晰，一般不允許采用。

越來越多的企業(yè)在實施股權(quán)激勵時，選擇通過持股平臺間接持有企業(yè)的股權(quán)。由于激勵對象放在持股平臺內(nèi)，持股平臺的變動不會直接影響到持股平臺對企業(yè)的股權(quán)變動。因此，為實現(xiàn)股權(quán)激勵的目的，在持股平臺內(nèi)可以對被激勵對象做出較大限制，除上述的股票轉(zhuǎn)讓時間的鎖定、違約金或者補償?shù)膶嵤?、對實施股?quán)激勵的主體進行股權(quán)回購也是被認可。

對于搭建的持股平臺，有些企業(yè)是通過設(shè)立信托計劃來承接激勵股權(quán)的，但由于信托計劃作為股東，可能會作為擬IPO要清理的三類股東對象，為此，建議約定明確在申報IPO時，信托計劃解除，管理人代持的股權(quán)要還原至實際激勵對象，將信托計劃清理完畢。

2015年11月24日，中國證監(jiān)會非上市公眾公司監(jiān)管部對外發(fā)布了《非上市公眾公司監(jiān)管問答——定向發(fā)行（二）》，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司于2015年12月17日進一步發(fā)布了關(guān)于《非上市公眾公司監(jiān)管問答——定向發(fā)行（二）》適用有關(guān)問題的通知》，明確了“單純以認購股份為目的而設(shè)立的公司法人、合伙企業(yè)等持股平臺，不具有實際經(jīng)營業(yè)務(wù)的，不符合投資者適當(dāng)性管理要求，不得參與非上市公眾公司的股份發(fā)行”。由此可見，對于新三板掛牌企業(yè)，若企業(yè)擬通過持平臺來做股權(quán)激勵的，則會因受到新三板規(guī)則的限制而無法直接實施。

《定向發(fā)行（二）》的發(fā)布，對于定增對象的標準提出了更為具體的要求，防止單純認購股份為目的設(shè)立的公司法人、持股平臺以股東身份直接參與定增而規(guī)避關(guān)于投資者適當(dāng)性的要求。當(dāng)然，這也在一定程度上給員工持股平臺參與定增增加了難度，員工持股平臺無法直接參與企業(yè)定增。

為此，新三板企業(yè)若希望通過持股平臺來實施股權(quán)激勵計劃，可以由員工持股平臺通過認購股權(quán)投資基金、資產(chǎn)管理計劃等通過金融產(chǎn)品參與公司的定向增發(fā)。當(dāng)然，我們建議擬掛牌新三板的企業(yè)在掛牌前就搭建合適的持股平臺。

綜上，非上市公司的股權(quán)激勵是一項系統(tǒng)性的工程，每一個步驟的實施都需要全局性的把控。企業(yè)不可抱著且行且看的態(tài)度來實施股權(quán)激勵，應(yīng)謹之慎之合理規(guī)劃，有效實施。