本杰明·內(nèi)森·卡多佐是美國司法史上最具傳奇色彩的大法官之一。他于1870年出生在紐約一個(gè)富裕的猶太人家庭，父親曾經(jīng)是一名法官，后因卷入政治斗爭及自身的職業(yè)污點(diǎn)，為免于被彈劾而辭職?；蛟S是因?yàn)槭艽擞绊?，卡多佐的一生都極其注重自己的操行和名譽(yù)。他終生未婚，一直和他未婚的姐姐一起生活，被稱為“隱士哲學(xué)家”。他悄無聲息地推動(dòng)美國普通法革命，提出了很多影響英美和其他國家的法律原則。1938年卡多佐去世。《司法過程的性質(zhì)》是卡多佐最負(fù)盛名的著作，原為發(fā)表于耶魯大學(xué)的演講，篇幅不長，但卻提出了法官如何裁判這樣一個(gè)極具現(xiàn)實(shí)性的深刻命題。這部著作是“一個(gè)日復(fù)一日保持著司法過程生機(jī)勃勃的活躍代理人（法官）”，在發(fā)現(xiàn)司法過程的性質(zhì)的興趣驅(qū)使下對(duì)自身司法活動(dòng)的審視和探索。

美國最高法院大法官——本杰明·內(nèi)森· 卡多佐

作為一名法官，如何描述自己沿襲了成千上萬次的司法決定的過程是一個(gè)看似可以信手拈來但實(shí)際并不容易的問題，原因不僅僅是法官很少會(huì)自覺地審視自己的司法行為。更重要的是，人們（包括司法機(jī)構(gòu)）將司法過程視為一種超越了那些令人不安和令人偏斜的力量約束的一種純粹理性的過程，這種認(rèn)識(shí)在某種程度上是對(duì)司法過程的一種神圣化。這些既成為行外人認(rèn)識(shí)真實(shí)的司法過程的障礙，也增加了法官描述裁判過程的困難。

法官在適用法律的過程中扮演了怎樣的角色？法學(xué)家們提出了林林總總的觀點(diǎn)。一種是典型的概念法學(xué)觀點(diǎn)，孟德斯鳩認(rèn)為，“一個(gè)民族的法官，只不過是宣布法律之與此的喉舌，是無生命的人，他們既不能變動(dòng)法律的效力也不能修正其嚴(yán)格性”。另一種是完全的自由法學(xué)觀點(diǎn)，法國法學(xué)家薩萊勒斯主張：“一個(gè)人在結(jié)果一開始時(shí)就有了意志，然后他發(fā)現(xiàn)了原則；這就是所有司法解釋的起源。一旦這種解釋被接受了，它就無疑會(huì)使自己表現(xiàn)在總體的法律學(xué)說之中，但其表現(xiàn)的形式卻是相反的。這些因素都被顛倒過來的。似乎這個(gè)原則才是起始原因，人們是從此得出結(jié)果，卻發(fā)現(xiàn)這個(gè)結(jié)果是演繹得來的?！?/p>

卡多佐不贊同上述兩種觀點(diǎn)，認(rèn)為正確的道路在上述兩極之間。法官的角色，是由他所面對(duì)的案件決定的。法官要面對(duì)不同類型的案件：第一類案件，法律和法律適用都簡單明了。這類案件數(shù)量最大，同時(shí)亦最簡單。在此類案件中，法官的工作是搜索和比較，也就是將自己手上案子的色彩與樣品案件（先例）的色彩進(jìn)行比較，色彩最接近的樣品案件提供了可以適用的規(guī)則（“復(fù)印機(jī)”）。第二類案件，法律規(guī)則并無缺失，但既定的案件事實(shí)究應(yīng)適用此規(guī)則還是彼規(guī)則存在爭議（法律解釋者）。第三類案件，沒有確定的規(guī)則，通常既可以找出言之有據(jù)或具有相當(dāng)說服力的理由來支持這樣的觀點(diǎn)，也可以同樣找出另外一些相當(dāng)?shù)睦碛蓙碇С至硪环N觀點(diǎn)，這些案件具有推進(jìn)或延滯法理發(fā)展的性質(zhì)。在這里，起作用的是對(duì)各種因素的衡量，而法官必須進(jìn)行漏洞補(bǔ)充（立法者）。因此，法官不僅僅是法律的“復(fù)印機(jī)”，也是解釋法律者和偶爾的立法者。

美國最高法院大法官——本杰明·內(nèi)森· 卡多佐

無論是法律的“復(fù)印機(jī)”，抑或偶爾的立法者，司法決定的過程，都不是完全自由的，必須附“合理的理由”，以使判決具有理解可能性和批評(píng)可能性，而這些，非借力于特定的思考方法不可?？ǘ嘧粽J(rèn)為，法官使用下面四種方法：

哲學(xué)（邏輯）的方法。法官在處理案件中應(yīng)遵循邏輯的法則。普通法是由零散雜亂的先例逐漸構(gòu)成的，其內(nèi)在地需要將先例中歸納的原則統(tǒng)一化和理性化，并將之延伸到新的案件中。如果兩個(gè)案件都一樣，人們普遍的法律感情要求得出同樣的結(jié)果，這就是邏輯的力量，這也是普通法所以將遵循先例列為原則而非例外的原因。因此，除非有某些足夠的理由，案件的處理結(jié)果必須符合邏輯。事實(shí)上，普通法的成長過程就是由歸納得出的一些真理構(gòu)成前提，通過演繹發(fā)展出新的后果；而這些新的暫時(shí)性和探索性的后果通過不斷重復(fù)獲得永久性和確定性，成為新的演繹的起點(diǎn)，如此反復(fù)。

歷史的方法。歷史對(duì)于法律概念的形成至關(guān)重要，一些法律概念之所以有現(xiàn)在的形式完全是歷史的產(chǎn)物?；裟匪乖?jīng)斷言：“如果我們考察一下合同法，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)它充滿了歷史。所作的債務(wù)合同、專約合同以及口頭合同的區(qū)分不過是歷史的產(chǎn)物。法律不考慮任何討價(jià)還價(jià)的因素而將某些支付貨幣的責(zé)任強(qiáng)定為準(zhǔn)合同，這只是歷史的產(chǎn)物。對(duì)價(jià)原則也只是歷史的產(chǎn)物。合同法中賦予印璽的效力也還是只能由歷史來解釋。”對(duì)這些概念的理解不能不脫離其起源。

傳統(tǒng)的方法。雖然每一個(gè)法律概念都有它的一段歷史，但有些概念更大程度上是受到理性或比較法學(xué)的影響而形成和變化的。因此，不排除在某些情況下，適用歷史的方法和適用哲學(xué)方法的區(qū)別不大。在這種情況下，傳統(tǒng)的方法（習(xí)慣）就成為法官另一個(gè)思考的工具。與習(xí)慣在歷史上對(duì)普通法創(chuàng)制規(guī)則的作用略有不同，現(xiàn)在習(xí)慣更多的成為一種檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)，即習(xí)性自然且自發(fā)的演化確定了正確與錯(cuò)誤的界限。因此，確定某項(xiàng)決定，可以社區(qū)或社會(huì)的習(xí)慣作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)之一。

社會(huì)學(xué)的方法。法律的終極目的是社會(huì)福利，任何不符合正義、道德和社會(huì)福利、當(dāng)時(shí)的社會(huì)風(fēng)氣的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的。邏輯、歷史和習(xí)慣在法律中各有其自己的地位，但法律所服務(wù)的目的將支配所有這些方法。當(dāng)遇到各種方法都可以得出言之成理的結(jié)果時(shí)，法官的職責(zé)就是衡量各種利益以確定最符合社會(huì)福利的方向。作為一名實(shí)用主義者，卡多佐強(qiáng)調(diào)了對(duì)法律后果的評(píng)估，但這種評(píng)估不僅限于個(gè)案結(jié)論的評(píng)估，還包括系統(tǒng)性后果的評(píng)估。

卡多佐大法官——《司法過程的性質(zhì)》

如果認(rèn)為法官針對(duì)不同的案件，僅僅通過上述思考方法即可得出結(jié)論，那么仍沒有理解司法過程的復(fù)雜性。在本書的結(jié)尾，卡多佐指出，法官也是人，法官斷案的過程也受到個(gè)人性因素的影響，他將之稱為下意識(shí)因素的力量。這些因素包括喜愛和厭惡、偏好和偏見、本能、情感、習(xí)慣和信念等，這一切構(gòu)成了一個(gè)具體的人，“那些吞沒了其他人的偉大潮流和洪流并不會(huì)在它們的進(jìn)程中偏離方向，有意繞開法官”。社會(huì)之所以把裁判的職責(zé)交給法官而非其他群體，并非由于法官具有超出常人的理性，而是因?yàn)樯鐣?huì)必須將該職責(zé)托付給某個(gè)群體，社會(huì)體制的發(fā)展將之授權(quán)于法官。因此，這些會(huì)影響一切人的行為的下意識(shí)因素，也必然會(huì)影響法官，從而影響裁判結(jié)果。

卡多佐雖然并未就這些下意識(shí)因素進(jìn)行詳細(xì)的展開論述，但他指出了這些下意識(shí)因素的存在，揭示了司法決定的過程是一種模糊而非精確的過程，法官“必須將他所擁有的成分，他的哲學(xué)、他的邏輯、他的類比、他的歷史、他的習(xí)慣、他的權(quán)利感以及所有其他成分加以平衡，在這里加一點(diǎn)，在那里減一點(diǎn)，他必須盡可能明智地決定哪些因素將其決定性作用”，而這些只能求助于長時(shí)間的思考和研究、多年的司法實(shí)踐以及內(nèi)心中不時(shí)出現(xiàn)的情理輔助（關(guān)于下意識(shí)因素對(duì)裁判結(jié)果的影響，法社會(huì)心理學(xué)已取得頗豐碩的研究成果，如理查德·波斯納的《法官如何思考》、勞倫斯·鮑姆的《法官的裁判之道》等，這些研究成果佐證了卡多佐的斷言）。

因此，普通法法官斷案的過程可以作一個(gè)這樣的大致勾勒：法官總是從憲法、制定法和先例出發(fā)，如果憲法和制定法有明確的規(guī)定，那么法官的工作就是搜索和比較，法官的職責(zé)就是服從憲法和制定法的規(guī)定，將之適用于手中的案件；同樣，當(dāng)存在與手上的案件類似的先例，法官亦應(yīng)遵守，除非堅(jiān)持先例與公平正義相悖。若由于對(duì)規(guī)則的理解不同，從而產(chǎn)生多種觀點(diǎn)時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用哲學(xué)、傳統(tǒng)、習(xí)慣以及社會(huì)學(xué)的方法，從而確定法律發(fā)展的方向，選擇社會(huì)福利最大化的解決方案。當(dāng)規(guī)則出現(xiàn)空白，法官就應(yīng)自立于立法者的角色，“從一些經(jīng)過考驗(yàn)并受到尊重的原則中汲取他的啟示。他不應(yīng)該屈從于容易激動(dòng)的情感，屈從于含混不清且未加規(guī)制的仁愛之心。他應(yīng)當(dāng)運(yùn)用一種以傳統(tǒng)為知識(shí)根據(jù)的裁量、以類比為方法，受到制度的紀(jì)律約束，并服從‘社會(huì)生活中對(duì)秩序的基本需要’”，從而創(chuàng)制新的規(guī)則并將這些規(guī)則適用于手中的案件。