【本期案情】

孫某于2013年4月16日入職某文化公司，擔(dān)任欄目編導(dǎo)，雙方勞動(dòng)合同約定，孫某實(shí)行不定時(shí)工作制，孫某工作量是以完成節(jié)目為準(zhǔn)，完成節(jié)目后就休息，雙方認(rèn)可其確實(shí)存在休息日錄節(jié)目的情形。雙方勞動(dòng)合同于2016年4月15日到期終止后，孫某提起勞動(dòng)仲裁，要求公司支付休息日加班費(fèi)、年休假補(bǔ)償金等，該案歷經(jīng)了仲裁、一審、二審三個(gè)階段。

【法院審理】

終審法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)雙方簽訂的勞動(dòng)合同，雙方約定某的工作崗位實(shí)行不定時(shí)工作制，且孫某亦認(rèn)可其實(shí)行彈性工作制。因此，綜合雙方約定及陳述，本院認(rèn)為孫某主張休息日加班工資沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。另外，孫某在上訴理由中稱如果公司實(shí)行的是不定時(shí)工作制，則需用人單位申請(qǐng)并經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，現(xiàn)公司并未提供相關(guān)審批的證據(jù)，故認(rèn)為公司并非實(shí)行不定時(shí)工作制。對(duì)此，本院認(rèn)為，孫某主張休息日加班工資所依據(jù)的是與用人單位之間存在的勞動(dòng)關(guān)系，行政管理機(jī)關(guān)對(duì)用人單位工時(shí)制度的監(jiān)督管理屬于行政法律關(guān)系，兩者不能混同。綜上，一審法院結(jié)合雙方簽訂的勞動(dòng)合同約定內(nèi)容以及孫某的工作性質(zhì)，認(rèn)定公司無(wú)需向?qū)O某支付相應(yīng)期間的休息日加班工資，本院予以維持。

【律師分析】

由于實(shí)行不定時(shí)工作制的員工，除上海、天津、深圳等少部分地區(qū)需支付法定節(jié)假日的加班費(fèi)外，大部分地區(qū)無(wú)需支付加班費(fèi)，因此對(duì)于符合條件的工作崗位，企業(yè)比較傾向于實(shí)行不定時(shí)工作制，但是否需要?jiǎng)趧?dòng)行政部門審批、未經(jīng)審批實(shí)行是否有效等仍是實(shí)踐中比較容易發(fā)生爭(zhēng)議的問(wèn)題。

——是否需要審批

根據(jù)原勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》的規(guī)定，地方企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制等其他工作和休息辦法的審批辦法，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動(dòng)行政部門制定。

因此，目前大部分地區(qū)已就實(shí)行特殊工時(shí)制作出了規(guī)定，而且根據(jù)我們的法律檢索結(jié)果，大部分地區(qū)均規(guī)定了實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制，需要經(jīng)人力資源和社會(huì)保障行政部門審批。

當(dāng)然也有一少部分地區(qū)無(wú)需審批，如珠海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局在珠勞社辦（2009）40號(hào)文中已明確規(guī)定珠海市不再受理企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批申請(qǐng)，并允許符合法定條件的企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制。即只要符合法定條件，便可依據(jù)相關(guān)規(guī)定實(shí)行不定時(shí)工作制，無(wú)需經(jīng)過(guò)審批。

再如，湖北對(duì)于外省企業(yè)在湖北省設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)實(shí)行不定時(shí)工作制或綜合計(jì)算工時(shí)工作制，已經(jīng)外省人力資源和社會(huì)保障行政部門批準(zhǔn)的，要求企業(yè)將批準(zhǔn)文書、具體實(shí)施辦法、涉及的工作崗位和人員報(bào)當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會(huì)保險(xiǎn)保障行政部門備案即可，無(wú)需再次進(jìn)行審批申請(qǐng)。

再如，在北京地區(qū)，高管實(shí)行不定時(shí)工作，不需要辦理審批手續(xù)。

——如果沒(méi)有申請(qǐng)審批，約定不定時(shí)工作制有效嗎？

對(duì)于此問(wèn)題，司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議，并形成了兩種截然不同的觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有效。

該種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然勞動(dòng)行政部門明確了，用人單位實(shí)行不定時(shí)工作制或綜合計(jì)算工時(shí)工作制的，應(yīng)向當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會(huì)保障（勞動(dòng)保障）行政部門提出申請(qǐng)。但上述規(guī)定屬于部門規(guī)章或地方性法規(guī)規(guī)章的管理性規(guī)定，不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，在雙方在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)約定為不定時(shí)工作制，是雙方的真實(shí)意思表示，且在實(shí)際工作崗位內(nèi)容符合實(shí)行不定時(shí)工作制相關(guān)規(guī)定精神的情況下，即使用人單位未經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)即實(shí)行不定時(shí)工作制，并不構(gòu)成《勞動(dòng)合同法》第二十六條第一款規(guī)定的導(dǎo)致勞動(dòng)合同無(wú)效或部分無(wú)效的事由，即不能僅以未經(jīng)審批后實(shí)行為由，否認(rèn)不定時(shí)工作制條款的效力。

因此，如果實(shí)行不定時(shí)工作制的員工，在公司已經(jīng)支付了相應(yīng)的勞動(dòng)對(duì)價(jià)和應(yīng)有的福利待遇后，僅以未經(jīng)審批主張加班費(fèi)的，往往不予支持，這個(gè)觀點(diǎn)和本期案件的裁判結(jié)果是一致的。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為未按規(guī)定進(jìn)行申請(qǐng)審批即實(shí)行不定時(shí)工作制應(yīng)屬無(wú)效。

該種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，用人單位采用不定時(shí)工作制應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的審批手續(xù)，違反該審批手續(xù)，則不得實(shí)行。法律規(guī)定不定時(shí)工作制實(shí)行審批是為了保障職工的休息休假權(quán)利，保障企業(yè)生產(chǎn)工作任務(wù)的完成。如果用人單位與勞動(dòng)者約定實(shí)行不定時(shí)工作制，但未向有關(guān)主管部門申報(bào)批準(zhǔn)，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，侵害了勞動(dòng)者的休息權(quán)，有違法律法規(guī)保護(hù)勞動(dòng)者基本權(quán)利之意，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效，這種情況下，用人單位須按標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制支付相應(yīng)的加班費(fèi)。

律師認(rèn)為，實(shí)行不定時(shí)工作制的初衷，是一些因工作性質(zhì)、特點(diǎn)或工作職責(zé)的限制，無(wú)法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間對(duì)勞動(dòng)者的工作進(jìn)行衡量或是需要機(jī)動(dòng)作業(yè)，因此審批的與否不應(yīng)成為實(shí)行不定時(shí)工作制是否有效的決定性因素，應(yīng)綜合考察崗位本身是否屬于實(shí)行不定時(shí)工作制崗位范圍，用人單位是否已經(jīng)支付勞動(dòng)對(duì)價(jià)，勞動(dòng)者對(duì)實(shí)行不定時(shí)工作是否明確知悉，案涉崗位實(shí)行不定時(shí)工作制的時(shí)間長(zhǎng)短，以及用人單位的主觀惡意程度，來(lái)認(rèn)定雙方約定是否有效。

比如用人單位在其部分崗位需要實(shí)行不定時(shí)工時(shí)工作制時(shí)已獲得勞動(dòng)行政部門的審批，但在審批期限屆滿后，仍繼續(xù)對(duì)原執(zhí)行不定時(shí)工時(shí)工作制崗位的職工適用該工時(shí)制度的同時(shí)，卻未及時(shí)向勞動(dòng)行政部門提出申請(qǐng)，這時(shí)就不宜以期未進(jìn)行審批申請(qǐng)，否認(rèn)雙方勞動(dòng)合同約定的不定時(shí)工作制的效力。

由于各地的規(guī)定和實(shí)踐操作存在差異性，因此HR應(yīng)密切關(guān)注并結(jié)合本地區(qū)操作實(shí)踐，實(shí)行不定時(shí)工作制需要申請(qǐng)審批的，應(yīng)及時(shí)履行相應(yīng)手續(xù)。

周麗霞  |  金諾律師事務(wù)所北京辦公室高級(jí)合伙人

                  勞動(dòng)法業(yè)務(wù)專家

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