二、哪些有限合伙企業(yè)無需備案為私募基金？

筆者仔細研讀了160份上市公司的中介機構(gòu)報告，其中18份存在核查未備案有限合伙企業(yè)是否屬于私募基金的情況。由于篇幅所限，筆者在下方節(jié)選了部分典型的案例，全部案例附在文末，供讀者參考。

1. 成功通過證監(jiān)會核準的案例

下列案例，律師或保薦機構(gòu)在報告中論述了有限合伙企業(yè)不屬于私募基金，不需要辦理備案的理由，且發(fā)行人的發(fā)行方案皆獲得了證監(jiān)會的核準。（由于員工持股計劃無需備案，案例中已剔除有限合伙企業(yè)為員工持股平臺的情形）

總結(jié)以上中介機構(gòu)的意見，獲得證監(jiān)會審核通過的未備案有限合伙企業(yè)主要由以下幾個特點：

1.       不存在對外募集行為。這是私募基金的最本質(zhì)的特征，上述所有的核查意見中都提到有限合伙企業(yè)“不存在以非公開方式向投資人募集資金的情形”。最典型的就是論證有限企業(yè)投資的資金都來源于企業(yè)的自有資金。

2.       未委托基金管理人管理。委托私募基金管理人對有限合伙企業(yè)進行管理，并向私募基金管理人支付管理費也是私募基金的典型特征之一。對此特征進行核查的最典型的方式就是核查《合伙協(xié)議》和GP的類型，例如上表中第五個案例中核查意見認為，《合伙企業(yè)》中約定合伙人按照所持份額比例享受利潤分紅，執(zhí)行事務合伙人為自然人，未委托私募基金管理人進行管理。這就表明合伙企業(yè)GP為自然人而非私募基金管理人，GP不存在績效薪酬（CARRY），未委托私募基金管理人管理也未支付管理費是判斷是否委托基金管理人管理的四大要點。

當然，也不需要同時滿足上述四大特點，如第2個案例中，銀穗資產(chǎn)的GP由一家名為“余江縣銀穗創(chuàng)業(yè)投資管理有限公司”的法人而非自然人擔任，但證監(jiān)會并未針對該情形反饋意見。

3.       不以投資為目的。這一點的主要核查方式是核查企業(yè)的經(jīng)營范圍以及其投資項目情況。不以投資為目的的主要表現(xiàn)形式是經(jīng)營范圍中無“投資管理”或“投資管理”并非其主營業(yè)務，以及企業(yè)除被核查的交易外無其他投資項目也無投資計劃。典型案例如第3個案例、第4個案例、第5個案例和第8個案例。

4.       合伙人人數(shù)較少。通過核準的未備案有限合伙企業(yè)中，合伙人人數(shù)大部分都在十人以下，如果合伙人人數(shù)較多，其存在推介、募集行為的可能性很大，較難論證其不為私募基金。

5.       合伙人的關(guān)系。如果有限合伙企業(yè)的合伙人之間為朋友或親屬關(guān)系，可以推斷該有限合伙企業(yè)屬于親朋之間的共同投資行為，不屬于以非公開方式募集金設立的投資。

綜上所述，判斷一個有限合伙企業(yè)是否需要進行基金備案，主要從是否對外募集、GP是否為自然人、是否對GP支付績效薪酬或者管理費、是否為委托管理人管理、經(jīng)營范圍是否有“投資管理”、是否存在其他投資項目、合伙人人數(shù)的多少、合伙人之間的關(guān)系等幾個要素進行綜合判斷。

梳理查找到的案例，我們發(fā)現(xiàn)首次公開發(fā)行的股東中存在未備案有限合伙企業(yè)的數(shù)量遠遠少于并購重組和非公開發(fā)行中交易對象為未備案有限合伙企業(yè)的數(shù)量，我們推測這是因為證監(jiān)會對IPO的審核較為嚴格，不允許企業(yè)玩太多的“花樣”，因此，從審慎和風險提示的角度，我們建議經(jīng)營范圍中存在“投資管理”或GP非為自然人的有限合伙企業(yè)在材料申報前完成私募基金備案工作，以免影響上市進程。

許多擬上市公司一直到中介機構(gòu)進行上市輔導甚至是準備提交申報材料前才發(fā)現(xiàn)股東中存在未備案的有限合伙型私募基金，此時應如何處理才能最大程度地不影響公司上市呢？筆者根據(jù)法律研究和實務經(jīng)驗，提供以下幾個方案，以饗讀者。

1. 立即著手辦理私募基金備案，并出具《承諾函》

發(fā)現(xiàn)存在未備案私募基金最直接了當?shù)慕鉀Q方式就是馬上著手進行私募基金的備案。由于私募基金備案前必須先辦理私募基金管理人的登記，完成登記和備案的時間無法把控，時間過長可能會影響公司的上市進程，因此建議有限合伙的備案和公司的上市同時進行，如果在申報材料時仍未完成備案的，可由有限合伙企業(yè)出具一份《承諾函》，承諾其正在進行私募基金管理人登記和備案程序，若因為沒有及時完成備案而給擬上市主體造成損失的，將依法承擔對擬上市公司造成的損失的賠償責任。在證監(jiān)會溝通反饋階段如基金備案完成，可由中介機構(gòu)通過補充法律意見書等方式向證監(jiān)會反饋這一情況，這樣就不會影響企業(yè)上市。比如在上表未通過審核的農(nóng)發(fā)種業(yè)并購重組案例中，律師在《法律意見書》中認為，天津紫金博雅雖然符合私募基金定義，但是由于GP為自然人，不存在私募基金管理人所以不需要辦理基金備案。但該等意見不被證監(jiān)會接受，證監(jiān)會在反饋意見中要求中介機構(gòu)核查天津紫金博雅的備案情況，中介機構(gòu)回復意見時天津紫金博雅已經(jīng)完成備案，因此并不影響農(nóng)發(fā)種業(yè)的上市。天津紫金博雅僅用三個月就完成了基金管理人的登記和基金的備案，可謂神速。不過需要注意的是，根據(jù)中基協(xié)披露的信息，天津紫金博雅的登記主體和備案主體都是“天津紫荊博雅投資管理中心（有限合伙）”，而其GP仍原來的自然人黃國江，我們推測，這是發(fā)行人與證監(jiān)會、中基協(xié)溝通協(xié)調(diào)后的結(jié)果，因此，天津紫金博雅的案例只能審慎借鑒。

那么，如果在上會前仍未完成備案的，會影響企業(yè)上市嗎？目前在公開渠道查詢的案例中，未見股東未完成私募基金備案擬上市公司成功上市的案例。借鑒其他交易，在并購重組的案例（洲際油田、榮信股份）中，發(fā)行人都承諾在完成私募基金備案前，不能實施本次重大資產(chǎn)重組方案。在新三板掛牌企業(yè)中，金泉科技（832548）的主辦券商報告中說明，“臺州金達股權(quán)投資管理合伙企業(yè)（有限合伙）正在辦理該等私募基金管理人登記/私募基金備案工作，但該等正在辦理相關(guān)基金管理人登記/基金備案的狀態(tài)不影響該企業(yè)作為股東的主體資格，該企業(yè)有權(quán)依法行使股東權(quán)利并履行相關(guān)股東義務。”2015年05月15日，股轉(zhuǎn)公司同意金泉科技掛牌，而直到2015年07月13日，臺州金達才辦理完成基金備案。雖然新三板存在未備案仍成功掛牌的案例，但新三板掛牌無需證監(jiān)會核準，且IPO的審核會嚴于新三板掛牌的審核，因此從審慎的角度，我們認為屬于私募基金的有限合伙企業(yè)在上會前仍未完成備案的極可能會影響公司上市。

2. 轉(zhuǎn)讓股份

相較于費時較長的私募基金登記和備案程序，讓有限合伙企業(yè)直接轉(zhuǎn)讓股份可能更為便捷。但需要注意的是，在一些情況下，擬上市公司的股份已經(jīng)無法轉(zhuǎn)讓。比如，根據(jù)《公司法》第141條的規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。因此如果擬上市公司改制完成后未滿一年的，則股東不能轉(zhuǎn)讓股份。

3.更換GP為私募基金管理人或委托私募基金管理人管理

私募基金備案過程中最費時間的是管理人的登記，如果直接讓原GP將其所持份額轉(zhuǎn)讓給有資質(zhì)的私募基金管理人，由后者擔任GP，并將該有限合伙型基金備案在該管理人的名下，將大大節(jié)省備案時間，問題是，這一新的GP并未參與有限合伙的初始設立和募集的過程，這種方式可被中基協(xié)接受嗎？

根據(jù)我們與中基協(xié)的溝通，中基協(xié)的工作人員回復只要順利完成工商變更登記，新的GP就可以將該基金備案在自己的名下，對于產(chǎn)品備案中需要上傳的“基金招募說明書、推介材料、風險揭示書”等材料，可以通過補簽的方式簽署并上傳。委托管理的方式也類似。

三、結(jié)語

綜上，對于擬上市公司股東中，上市公司并購重組和非公開發(fā)行的對象中存在未備案有限合伙企業(yè)是否會影響發(fā)行，需要中介機構(gòu)從是否對外募集、GP是否為自然人、是否對GP支付績效薪酬或者管理費、是否為委托管理人管理、經(jīng)營范圍是否有“投資管理”、是否存在其他投資項目、合伙人人數(shù)的多少和合伙人之間的關(guān)系等幾個要素進行綜合判斷。

對于馬上要上市的公司股東中存在未備案基金的，不完成備案極可能影響公司上市?？赏ㄟ^著手備案并出具《承諾函》、轉(zhuǎn)讓股份、更換GP為私募基金管理人或委托私募基金管理人管理等方式解決。

附：18份上市公司公告摘要