《民法總則( 草案) 》通過12條條文較為系統(tǒng)地設(shè)計(jì)了監(jiān)護(hù)的制度輪廓，有力推動(dòng)了我國監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)代化。但是，這些條文仍有進(jìn)一步完善的空間，尤其是第 34、35條關(guān)于監(jiān)護(hù)執(zhí)行人的撤銷與恢復(fù)，直接來源于《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》( 以下簡稱《侵害未成年人意見》) ，存在的問題比較明顯，在草案公布后引發(fā)了爭議，本文擬對監(jiān)護(hù)執(zhí)行人的撤銷與恢復(fù)制度予以分析，并提出建議。

　　《民法總則( 草案) 》第 34、35 條分別規(guī)定 了監(jiān)護(hù)的撤銷與恢復(fù)，究其立法原意，在于“針 對實(shí)踐中監(jiān)護(hù)人侵害未成年人等被監(jiān)護(hù)人合法 權(quán)益時(shí)有發(fā)生的情況”。但是，草案頒布以后，卻成為遭受批評最多的條文之一。 第一，不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要。對第34條撤銷監(jiān)護(hù)的主要批評在于，提起撤銷監(jiān)護(hù)資格之訴的主體雖然很多，但過往司法實(shí)踐已證明容 易出現(xiàn)“九龍治水”局面，撤銷監(jiān)護(hù)之訴也因此 成為“沉睡的制度”【1】。雖然第3款規(guī)定了民政部門作為兜底的訴訟主體，但是立法邏輯仍較 模糊。首先，居委會(huì)、村委會(huì)等“兩委”人員屬于兼職，且缺乏財(cái)政支持，不具有訴訟的人力物力，像“兩委”這些沒有訴訟可能的主體沒必要賦予訴訟資格。其次，近年發(fā)生的監(jiān)護(hù)人侵害案例往往情況緊急，第3款將有關(guān)人員和組織未及時(shí)訴訟作為民政部門兜底的前提，極易錯(cuò)失救濟(jì)被監(jiān)護(hù)人的時(shí)機(jī)。相比之下，對第35條恢復(fù)監(jiān)護(hù)的批評更為尖銳，其被認(rèn)為是“多余的制度”。評論認(rèn)為，撤銷舊監(jiān)護(hù)而指定新監(jiān)護(hù)人后，即逐步建立新的監(jiān)護(hù)關(guān)系，不宜僅僅因“確有悔改”即恢復(fù)舊監(jiān)護(hù)人資格、終止新監(jiān)護(hù)人資格，這容易激化矛盾。而且，第35條恢復(fù)監(jiān)護(hù)中的“確有悔改”極難通過證據(jù)認(rèn)定，因此 應(yīng)整條刪除【2】。

　　第二，不符合監(jiān)護(hù)制度原理。第34、35條實(shí)際上是我國舊有全面監(jiān)護(hù)模式的延續(xù)，體現(xiàn) 為監(jiān)護(hù)對象的不加區(qū)分與監(jiān)護(hù)事項(xiàng)的不加區(qū) 分。監(jiān)護(hù)對象不加區(qū)分，是指不區(qū)分被監(jiān)護(hù)人 是成年人還是未成年人。從規(guī)范淵源上看，《民法總則( 草案) 》第34條的撤銷脫胎于《侵 害未成年人意見》第 35 條，第 35 條的恢復(fù)脫胎于《侵害未成年人意見》第38、39、40 條，明顯是為未成年而設(shè)。從立法目的上看，根據(jù)全國人大立法說明，這兩條在于“針對實(shí)踐中監(jiān)護(hù)人侵害未成年人等被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益時(shí)有發(fā)生的情況”。

　　監(jiān)護(hù)事項(xiàng)不作區(qū)分，是指不顧被監(jiān)護(hù)人擁有或殘留意思能力的多寡而一律剝奪被監(jiān)護(hù)人所有行為能力與事務(wù)決定權(quán)，也被稱作一元監(jiān)護(hù)模式。第34、35條顯然并沒有對監(jiān)護(hù)事項(xiàng)作 出區(qū)分，體現(xiàn)在: 首先，第34條將被監(jiān)護(hù)人排除在撤銷之訴主體之外，即連被監(jiān)護(hù)人的訴訟參加能力都被徹底剝奪。其次，對監(jiān)護(hù)人的好惡 感覺也是大部分被監(jiān)護(hù)人所具備的，甚至連動(dòng) 物也會(huì)區(qū)分他人對自己是否有敵意，因此，在第35條恢復(fù)原監(jiān)護(hù)資格的程序中，僅由法院根據(jù)原監(jiān)護(hù)人悔改與否決定，而被監(jiān)護(hù)人毫無置喙余地，這是不可想象的。

　　第三，不符合我國締結(jié)的國際公約要求。第34條不分情況剝奪了所有被監(jiān)護(hù)人包括成年被監(jiān)護(hù)人的撤銷之訴的訴訟主體資格，違背了我國參加的國際公約的精神和要求。例如，根據(jù)《公民及政治權(quán)利國際公約》第26條所有的人在法律面前平等的規(guī)定，這種做法構(gòu)成非法歧視行為。再如，《殘疾人權(quán)利公約》第12 條第2款要求承認(rèn)殘疾人在與其他人平等的基 礎(chǔ)上在生活的各方面享有法律能力，包括依法 擁有和行使權(quán)利的能力,不得以感覺上或事實(shí)上的心智能力缺陷作為剝奪法律能力的理由【3】。第34條實(shí)際上是陳舊的禁治產(chǎn)制度的理念延續(xù)，是《民法通則》建立的以無行為能力制度為邏輯起點(diǎn)的全面監(jiān)護(hù)模式的延續(xù)。體現(xiàn)在監(jiān)護(hù)撤銷上，就是一概剝奪所有成年被監(jiān)護(hù)人的訴訟主體資格，這必然與《殘疾人權(quán)利公約》等國際公約相悖。

　　由此可見，《民法總則( 草案) 》第 34、35 條 關(guān)于監(jiān)護(hù)撤銷與恢復(fù)的規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)中不具操作性，在理論上缺乏依據(jù)，在規(guī)范關(guān)系上與我國參加的國際公約相悖，必須及時(shí)檢討并予以調(diào)整。

　　如果將目力僅僅固定在第 34、35 條上面，無法掌握監(jiān)護(hù)的撤銷與恢復(fù)的真實(shí)全貌。經(jīng)考察可知，這兩條直接來源于不完善的《侵害未 成年人意見》，不僅遺傳了其弊病，并且徒增許多新的問題。

　　(一)監(jiān)護(hù)撤銷之訴的事由錯(cuò)位與主體錯(cuò)配

　　1．撤銷事由不當(dāng)。撤銷事由可分為不作為的失職與作為的侵害兩種，集中體現(xiàn)為《民法 通則》第18條第3款中的“不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)” 與“侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益”表述。《民法通 則若干問題的意見》第20條基本沿用《民法通 則》表述，而第21條將對子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的行為歸入侵害 事由?？梢?，《民法通則》確立的撤銷事由簡單 而涇渭分明，失職類似于刑法上的行為犯，而侵害類似于結(jié)果犯。

　　但是，《侵害未成年人意見》第35條規(guī)定打破了《民法通則》確立的失職與侵害并立模式。其中第 1、5、6 項(xiàng)仍可歸為侵害事由，但第 2、3、4項(xiàng)則無法歸為純粹的失職事由【4】。第 2、3、4 項(xiàng)的制訂顯然與近年頻發(fā)的未成年人生存困境案例有關(guān)，但是過強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)針對性與過弱的理 論抽象性，使這3項(xiàng)事由自問世之日起就存在先天不足。首先，該3項(xiàng)事由本意針對的是“失職”，卻因種種考慮給它們施加“結(jié)果”的限 制，無異于對已長久沉睡的監(jiān)護(hù)撤銷制度再奏 催眠曲，而且使原來的“行為犯”帶有強(qiáng)烈的 “結(jié)果犯”色彩，效果當(dāng)然難如人意。其次，第 2、3 項(xiàng)存在嚴(yán)重的邏輯紊亂，“拒不履行監(jiān)護(hù)職 責(zé)”與“將未成年人置于無人監(jiān)管和照看狀態(tài)” 之間，“流離失所或者生活無著”與“面臨死亡 或者嚴(yán)重傷害危險(xiǎn)”之間，既可能是同一、包含關(guān)系，也可能是并列、交叉關(guān)系。再次，第 4 項(xiàng) 既無必要也可能無法實(shí)現(xiàn)。監(jiān)護(hù)人無法履行監(jiān) 護(hù)職責(zé)時(shí)，雖然拒絕委托他人監(jiān)護(hù)，但未成年人可能因其他親友救濟(jì)而未處于困境或危險(xiǎn)狀態(tài) 的，徒有監(jiān)護(hù)之名而無監(jiān)護(hù)之實(shí)，難道就不應(yīng)該 撤銷監(jiān)護(hù)了嗎? 更為重要的是，如果監(jiān)護(hù)人因吸毒、酗酒等失去意思能力的，則不可能作出拒絕委托他人監(jiān)護(hù)的意思表示，那么撤銷監(jiān)護(hù)的程序就無法依此條啟動(dòng)了? 這顯然是荒謬的。

　　遺憾的是，《民法總則( 草案) 》第 34 條基本沿襲了《侵害未成年人意見》的理念。該條 撤銷事由中，第 1、3項(xiàng)是概括性的侵害行為，已屬累贅; 第2項(xiàng)中，“怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”是《侵害未成年人意見》中“將未成年人置于無人監(jiān) 管和照看的狀態(tài)”與“拒不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)長達(dá)六個(gè)月以上”的總結(jié)，“無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并且 拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo) 致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)的”則基本是《侵害未成年人意見》第35條第4項(xiàng)的復(fù)述。因此， 第 34 條不可避免繼承了《侵害未成年人意見》 遺傳的弊病。概括而言，第一，對失職行為加以結(jié)果限制，將進(jìn)一步抑制撤銷監(jiān)護(hù)在實(shí)踐中的應(yīng)用; 第二，失職就應(yīng)撤銷，否則監(jiān)護(hù)將有名無 實(shí); 第三，如果監(jiān)護(hù)人是因意思能力喪失而無法 履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的，“拒絕”委托他人監(jiān)護(hù)無從談起，監(jiān)護(hù)撤銷之訴無從啟動(dòng)。

　　還應(yīng)指出的是，第34條第1款中“無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”的表述，將嚴(yán)重破壞《民法總則 (草案) 》中的監(jiān)護(hù)終止體系。監(jiān)護(hù)終止分為絕對終止與相對終止，前者是指監(jiān)護(hù)關(guān)系本身歸于消滅，包括被監(jiān)護(hù)人回復(fù)行為能力、被監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)人死亡等; 后者是指監(jiān)護(hù)關(guān)系本身并未 消滅，僅有監(jiān)護(hù)職務(wù)的移轉(zhuǎn)而使該監(jiān)護(hù)人終止 其監(jiān)護(hù)職務(wù)，包括監(jiān)護(hù)人被撤職、主動(dòng)辭職以及 法定監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人人身關(guān)系消滅等【5】。 《民法總則(草案) 》也意在遵循此種分類思路，其中第 36 條屬于絕對終止，而第34條撤銷應(yīng) 屬于相對終止的一部分。但問題在于，第 34 條 的無法履職，與第36條的監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力 邏輯重疊，因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力，當(dāng)然就無法履職。事實(shí)上，第 34 條的無法履職直接來源于《侵害未成年人意見》第35條中的因服刑等原因無法履職，雖然回應(yīng)了近年熱點(diǎn)輿論，但卻 破壞了監(jiān)護(hù)終止的體系結(jié)構(gòu)。質(zhì)言之，作為相對終止中的撤銷監(jiān)護(hù)，是原監(jiān)護(hù)人主觀過失或惡意引發(fā)的消極后果，而作為絕對終止中的喪失監(jiān)護(hù)能力，則源于客觀原因而非原監(jiān)護(hù)人主觀過錯(cuò)。因服刑等原因無法履職，本就屬于客觀不能，應(yīng)歸于第36條喪失監(jiān)護(hù)能力，而不應(yīng)規(guī)定在第34條之中。

　　2．訴訟主體配置不合理。由于近年未成年人生存困境案例屢現(xiàn)，立法者對監(jiān)護(hù)撤銷也給予高度關(guān)注，但是如果僅停留于對現(xiàn)實(shí)的感性認(rèn)識、對輿論的刻意迎合而缺乏理性的思考研究，終將事倍功半。體現(xiàn)在撤銷主體設(shè)置上，第34 條第 3 款有撤銷之訴訴訟資格的主體達(dá)8類之多，但卻用力過猛，難收預(yù)期效果。

　　3.首先，最應(yīng)有資格提起撤銷之訴的主體即被監(jiān)護(hù)人，尤其是成年被監(jiān)護(hù)人被排除在外。如上文所述，被監(jiān)護(hù)人只需具備基本的好惡判斷與委托代理的意思能力，在訴訟代理制度下即可有效參加司法程序，理應(yīng)享有撤銷之訴的主體資格。因此，法院應(yīng)對能力障礙者給予特別的程序保護(hù)，不能例行公事地剝奪被監(jiān)護(hù)人 的法律能力，因?yàn)樗麄兊男袨槟芰φ系K也是分等級的，而且是依時(shí)變化、依事而定的。歐洲人權(quán)法院由此還明確提出，要對能力障礙者給予特別的程序保護(hù)【6】。

　　其次，一些無力從事訴訟的主體卻被賦予 了起訴資格，例如“兩委”。從性質(zhì)上看，“兩 委”屬于群眾性自治組織，在法律資格上并不 高于其他社會(huì)組織，但第 34 條卻罷黜眾多社會(huì) 組織，獨(dú)尊“兩委”。從能力上看，“兩委”目前 屬于兼職制，收入低，辦公經(jīng)費(fèi)有限，人力資源不足【7】，難以承擔(dān)訴訟重任。實(shí)踐中“兩委”提 起撤銷之訴的案例，也是群團(tuán)組織和社會(huì)組織 在訴前介入、訴中協(xié)調(diào)的結(jié)果。“兩委”完全不 具備在撤銷原監(jiān)護(hù)后擔(dān)任新監(jiān)護(hù)人的能力【8】。

　　再次，一些有能力并理應(yīng)承擔(dān)撤銷訴訟的 主體沒有獲得訴訟資格，例如臨時(shí)監(jiān)護(hù)人以及檢察機(jī)關(guān)。一方面，按照監(jiān)護(hù)原理，監(jiān)護(hù)人應(yīng)輔助或替代被監(jiān)護(hù)人處理個(gè)人事務(wù)，并且為保證 監(jiān)護(hù)的續(xù)行不斷而設(shè)置了臨時(shí)監(jiān)護(hù)，那么提起 監(jiān)護(hù)撤銷之訴的主體就應(yīng)該包括臨時(shí)監(jiān)護(hù)人。這也是由現(xiàn)行法所確認(rèn)的。如《侵害未成年人 意見》第11、30條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)將受侵害未成年人交臨時(shí)監(jiān)護(hù)人后、檢察機(jī)關(guān)對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)侵害行為提起公訴后，應(yīng)書面告知臨時(shí)監(jiān)護(hù) 人有申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格的權(quán)利。需要注意，雖然現(xiàn)行法沒有明確規(guī)定公安機(jī)關(guān)作為臨時(shí)監(jiān) 護(hù)人，但是其作為制止侵害行為、將未成年人帶離侵害監(jiān)護(hù)人( 《侵害未成年人意見》第 3、11 條) 以及訓(xùn)誡失職未成年人監(jiān)護(hù)人( 《預(yù)防未成 年人犯罪法》第 49、50 條) 的責(zé)任主體，在將未 成年人帶離監(jiān)護(hù)人而交救助保護(hù)機(jī)構(gòu)前，實(shí)際 上履行的就是臨時(shí)監(jiān)護(hù)人的角色。另一方面， 根據(jù)《侵害未成年人意見》第3條，檢察機(jī)關(guān)具體職責(zé)包括對侵害行為提起公訴、告知臨時(shí)監(jiān)護(hù)人撤銷訴訟權(quán)利以及書面建議民政部門或救助機(jī)構(gòu)提起撤銷訴訟等，實(shí)際上相當(dāng)于擔(dān)任監(jiān) 護(hù)侵害行為的“法律監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)”。在最高人民法院公布的12起因侵害未成年人權(quán)益被依法 撤銷監(jiān)護(hù)人資格典型案例中，有3 個(gè)案例的申 請人是受檢察機(jī)關(guān)建議而提起撤銷之訴的【9】。 第34條沒有賦予檢察機(jī)關(guān)提起撤銷之訴的資 格，其實(shí)是受到《侵害未成年人意見》的影響，后者僅于第 30條賦予檢察機(jī)關(guān)撤銷訴訟告知權(quán)與建議權(quán)。從解釋論立場，檢察機(jī)關(guān)確實(shí)不能直接提起撤銷訴訟，但是，從立法論而言則并不 合理。建議權(quán)是沒有法律約束力而監(jiān)護(hù)應(yīng)時(shí)刻 保持有效施行的，檢察機(jī)關(guān)有提起訴訟的能力，甚至上海、廣州等地區(qū)檢察機(jī)關(guān)還設(shè)有未成年人檢察部門，沒有必要增加撤銷之訴的中間環(huán)節(jié)。

　　最后，各類社會(huì)組織被忽視。隨著社會(huì)的發(fā)展，各類社會(huì)組織將在監(jiān)護(hù)制度中扮演日益重要的角色，既可能以臨時(shí)監(jiān)護(hù)人的角色出現(xiàn)，也可能以專門的支援被監(jiān)護(hù)人的角色出現(xiàn)。近年來及可預(yù)期的將來，社會(huì)慈善組織的蓬勃發(fā)展，尤其是心智障礙者家庭支持慈善組織的發(fā)展，必將成為維護(hù)弱者包括被監(jiān)護(hù)人利益的一 個(gè)強(qiáng)大的支持力量。而且被監(jiān)護(hù)人比例較高地 集中在心智障礙者這類，很多衛(wèi)生醫(yī)療機(jī)構(gòu)、助殘服務(wù)機(jī)構(gòu)已經(jīng)長年為心智障礙者提供康復(fù)、教育、照顧的服務(wù)，更加了解被監(jiān)護(hù)人本人的情況。因此，撤銷之訴應(yīng)為社會(huì)組織預(yù)留一席之地，但為防止訴訟資格泛化，應(yīng)限于擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)的社會(huì)組織。

　　還有兩個(gè)需要指出的問題是: 第一，就撤銷啟動(dòng)方式而言，目前第34條僅規(guī)定了依申請?zhí)?起的撤銷，而沒有由法院依職權(quán)啟動(dòng)的規(guī)定，這既不利于撤銷制度的運(yùn)用，也不利于被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益保護(hù)。已有案例是由法院向民政局提出 司法建議，督促民政局提起撤銷之訴的【10】，但這種程序設(shè)計(jì)顯然是不經(jīng)濟(jì)的。第二，多個(gè)撤銷主體使監(jiān)護(hù)人可能遭受密集不斷的撤銷之訴煩擾。因此，需在訴訟法上明確，凡同一事項(xiàng)而沒有新證據(jù)的，前一撤銷之訴敗訴后一定時(shí)間內(nèi) 不得提起新撤銷之訴。

　　(二)監(jiān)護(hù)恢復(fù)缺乏限制影響新監(jiān)護(hù)秩序的穩(wěn)定

　　監(jiān)護(hù)恢復(fù)是整個(gè)監(jiān)護(hù)中遭受批評最多的一條。論者認(rèn)為，“確有悔改”難以證明，完全由法院自由裁量，一旦恢復(fù)則對新形成的監(jiān)護(hù)關(guān)系造成沖擊和否定，容易引起紛爭。

　　結(jié)合現(xiàn)行法，稱監(jiān)護(hù)恢復(fù)完全委于法院裁 量倒不完全準(zhǔn)確，《侵害未成年人意見》對此是 有限制的。第一是事由限制，根據(jù)《侵害未成 年人意見》第 40 條第 2 款，性侵、出賣、因監(jiān)護(hù)侵害行為被判五年有期徒刑以上等情形，法院 一般不得恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格。第二是時(shí)間限制， 根據(jù)《侵害未成年人意見》第 38 條，被撤銷的 原監(jiān)護(hù)人應(yīng)書面在3個(gè)月至1年內(nèi)申請恢復(fù)。這類似于除斥期間。

　　然而，《民法總則( 草案) 》第 35 條將恢復(fù)制度的具化交由《侵害未成年人意見》承擔(dān)的做法是不恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)楹笳叩幕謴?fù)制度本身就 存在問題。第一，《侵害未成年人意見》存在內(nèi)部沖突，即由于《侵害未成年人意見》第38 條的時(shí)間限制是以資格撤銷之日起算，而非資格撤銷事由消失之日起算，因此構(gòu)成對第 40 條的 限制，尤其是被判處五年有期徒刑以上的，監(jiān)禁期間既然超過1年，則不存在恢復(fù)的可能。第二，必須追問的是恢復(fù)的必要性，換個(gè)角度這個(gè)問題就變成，如果原監(jiān)護(hù)人失職或?qū)嵤┝饲趾?行為，他憑什么如此重要而使新監(jiān)護(hù)人即使再 忠實(shí)履職也無法替代? 只有父母對子女具有絕 對無可替代的意義。因此，即使是主張恢復(fù)制 度的立法建議，也將恢復(fù)監(jiān)護(hù)的對象限制于父 母【11】。反觀《民法總則(草案) 》第 35 條，將恢復(fù) 制度訂入總則而不加限制，實(shí)際上是對恢復(fù)對 象完全不設(shè)防。

　　第 35 條還存在一個(gè)容易忽略的問題，即在決定是否讓失職甚至侵害過自己的人，重新與自己朝夕相處地生活甚至完全掌握自己生活的 整個(gè)過程中，沒有為被監(jiān)護(hù)人——無論未成年 監(jiān)護(hù)還是成年監(jiān)護(hù)，無論被監(jiān)護(hù)人意思能力幾何——預(yù)留程序參與或發(fā)表意見的余地。即使是非人類的動(dòng)物，也擁有判斷他人是否抱有敵意的本能，那么對于人類而言，即使是智力水平 相當(dāng)于兒童的智力障礙者，也必然對原監(jiān)護(hù)人的好惡、對自己是否友善有最基本的判斷?！肚趾ξ闯赡耆艘庖姟返?9條也規(guī)定，法院應(yīng) 征求有表達(dá)能力的未成年人的意見。第35 條作為統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)范，應(yīng)體現(xiàn)征求意見這種貫徹監(jiān)護(hù)基本原則的規(guī)范要素。而且，對于有相應(yīng)意思能力的成年監(jiān)護(hù)人，應(yīng)由其決定是否恢復(fù)，而不止于征求意見。

　　(三) 監(jiān)護(hù)撤銷與恢復(fù)的程序后果不清

　　無論撤銷與恢復(fù)，都是監(jiān)護(hù)變更中的重要環(huán)節(jié)，其最終目的均在于維持監(jiān)護(hù)得以有效履行，因此它們的程序后果，即是否產(chǎn)生新監(jiān)護(hù)、是否終止原監(jiān)護(hù)以及新舊監(jiān)護(hù)的關(guān)系必然是制度設(shè)計(jì)的重點(diǎn)。

　　就撤銷而言，并非所有的監(jiān)護(hù)撤銷都必然導(dǎo)致新監(jiān)護(hù)的產(chǎn)生，但是根據(jù)《民法總則(草案) 》第34條，法院在依申請撤銷之后，必須依職權(quán)指定新監(jiān)護(hù)人，這是不合理的。例如未成年人父母同時(shí)為監(jiān)護(hù)執(zhí)行人，如果僅撤銷其中 一方監(jiān)護(hù)資格，還有另一方為監(jiān)護(hù)人，沒有指定新監(jiān)護(hù)人的必要。又如成年監(jiān)護(hù)中因意定監(jiān)護(hù) 而有數(shù)個(gè)監(jiān)護(hù)執(zhí)行人的，如果僅因其中一人履職不合格而撤銷的，絕不可違背成年被監(jiān)護(hù)人意愿而貿(mào)然指定新監(jiān)護(hù)人，因?yàn)橐舛ūO(jiān)護(hù)是優(yōu)先于法定監(jiān)護(hù)使用的，除非有特別必要，否則法 院不得擅自打破意定監(jiān)護(hù)的安排。  

　　恢復(fù)與撤銷的問題類似。在未成年人監(jiān)護(hù)尤其是原監(jiān)護(hù)執(zhí)行人是父母的情況下，監(jiān)護(hù)恢 復(fù)還具有一定的必要性; 但對于成年意定監(jiān)護(hù)而言，則幾乎沒有恢復(fù)的必要與可能。意定監(jiān) 護(hù)本質(zhì)是契約，應(yīng)遵循契約基本原理，在監(jiān)護(hù)執(zhí) 行人根本違約而導(dǎo)致契約解除即執(zhí)行人資格被 撤銷后，原監(jiān)護(hù)執(zhí)行人與被監(jiān)護(hù)人之間的契約 不可能復(fù)活【12】。此時(shí)，要么由余下監(jiān)護(hù)執(zhí)行人繼續(xù)履行意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，要么因無監(jiān)護(hù)執(zhí)行人而終止意定監(jiān)護(hù)履行，但無論哪種情形都不存在恢復(fù)的可能。

　　(一) 成年監(jiān)護(hù)實(shí)體法向部分監(jiān)護(hù)的轉(zhuǎn)向

　　近代以降，美、英、德、日、奧、瑞等國紛紛逐 步廢棄全面監(jiān)護(hù)而改采部分監(jiān)護(hù)，即以行為能 力推定為邏輯起點(diǎn)，以最小限制為原則設(shè)計(jì)監(jiān)護(hù)制度【13】，監(jiān)護(hù)撤銷與恢復(fù)應(yīng)當(dāng)力爭貫徹部分監(jiān)護(hù)的先進(jìn)模式和理論。在監(jiān)護(hù)對象上，未成 年人監(jiān)護(hù)與成年監(jiān)護(hù)遵循不同的運(yùn)作邏輯，前者是專門針對未達(dá)法定成年年齡的人設(shè)立的監(jiān)督和保護(hù)制度，屬于自然發(fā)生的監(jiān)護(hù); 而后者是 對屆滿成年年齡，由于精神、智力殘缺而能力不 完全狀態(tài)的人予以監(jiān)督和保護(hù)的制度【14】，可見 兩者具不同個(gè)性。進(jìn)一步而言，對于成年監(jiān)護(hù)人，應(yīng)像英國《意思能力法》一樣要“尊重愚蠢行為”，而不能妄為其決定。例如在恢復(fù)原監(jiān)護(hù)問題上，只要成年監(jiān)護(hù)人具相應(yīng)意思能力并 同意即可，而對未成年監(jiān)護(hù)人就必須審慎考察 恢復(fù)對象是否是父母、撤銷監(jiān)護(hù)事由是否過于惡劣等。

　　其次，在監(jiān)護(hù)事項(xiàng)上，不同的被監(jiān)護(hù)人的意思能力是不一樣甚至差別極大的，因此通過對 每個(gè)被監(jiān)護(hù)人意思能力的評估，賦予法官根據(jù)個(gè)體情況決定監(jiān)護(hù)事項(xiàng)范圍的權(quán)力，構(gòu)建起個(gè)性化、類型化的多元監(jiān)護(hù)模式，例如瑞士二元化 的監(jiān)護(hù)與保佐，法國三元化的司法救濟(jì)、監(jiān)護(hù)和 財(cái)產(chǎn)管理，美國四元化的財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)、人身監(jiān)護(hù)、全權(quán)監(jiān)護(hù)、有限監(jiān)護(hù)等【15】。因此，我國也應(yīng)建立 類型化的監(jiān)護(hù)制度，支援被監(jiān)護(hù)人在意思能力 范圍內(nèi)進(jìn)行自我決定。例如，對于有相應(yīng)意思 能力的老年人，在監(jiān)護(hù)撤銷后指定新監(jiān)護(hù)或恢 復(fù)原監(jiān)護(hù)時(shí)，則應(yīng)依其意思自主決定。還應(yīng)當(dāng)明確，無論被監(jiān)護(hù)人是成年人還是未成年人，都應(yīng)享有訴訟主體資格。這是因?yàn)?，即使法律文書起草與法庭辯論能力超出被監(jiān)護(hù)人能力之外 的，但是由于現(xiàn)代委托代理制度的存在，被監(jiān)護(hù)人并不需要親自起草文書或發(fā)表法律意見，他僅需要具備最基本的對監(jiān)護(hù)人的好惡感覺，與委托他人代辦的意思能力，即可有效行使撤銷之訴的權(quán)利。

　　(二) 保障被監(jiān)護(hù)人程序權(quán)利

　　第一，充分尊重被監(jiān)護(hù)人的訴訟權(quán)利。無論未成年還是成年監(jiān)護(hù)，被監(jiān)護(hù)人都是訴訟上的必然主體，即使其意思能力欠缺乃至全無，只要其生命尚存，人格維持，則都具有撤銷之訴的主體資格。從現(xiàn)實(shí)可能性考慮，為促進(jìn)權(quán)利的 具體實(shí)現(xiàn)，需要充分發(fā)展現(xiàn)代代理制度，并考慮引進(jìn)比較法上的程序輔助制度。例如，根據(jù)《德國非訟事件法》第67條，程序開始時(shí)，必要時(shí)可以考慮設(shè)立程序監(jiān)護(hù)人，將本人意思在程 序中予以反映; 即使有專家鑒定意見，在決定是否撤銷原監(jiān)護(hù)、指定何者為新監(jiān)護(hù)，以及是否恢 復(fù)原監(jiān)護(hù)等重大問題上，如果有必要聽取本人意見的，就必須與本人進(jìn)行口頭上的談?wù)?，即?判前的最終面談。

　　第二，嚴(yán)格限制監(jiān)護(hù)恢復(fù)適用。比較法上更為普遍的是對被撤銷監(jiān)護(hù)人持禁止恢復(fù)立場。例如韓國民法典第 937 條將曾遭法院解任的法定代理人、成年監(jiān)護(hù)人等均列入監(jiān)護(hù)人資格的負(fù)面清單中，實(shí)質(zhì)是禁止被撤銷的監(jiān)護(hù)人再次獲得監(jiān)護(hù)的資格。日本民法 847 條也采取了類似處理的方法。當(dāng)然，我們可以充分考慮 父母對未成年子女的不可替代性，但也應(yīng)對事項(xiàng)或時(shí)間作出嚴(yán)格限制，例如根據(jù)瑞士民法典第310條規(guī)定，子女在養(yǎng)父母處生活較長時(shí)間后不得恢復(fù)親生父母的監(jiān)護(hù)權(quán)，除非不會(huì)嚴(yán)重危害子女健康發(fā)展，并且被剝奪的父母監(jiān)護(hù)權(quán)任何情況都不能在一年內(nèi)恢復(fù)。國內(nèi)也有觀點(diǎn)提出，導(dǎo)致監(jiān)護(hù)人資格中止的事由消失后，原監(jiān)護(hù)人可以向法院申請恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格，兩年內(nèi)未提出或其申請被駁回的，原監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)人資格【16】。但是，監(jiān)護(hù)恢復(fù)與否的決定性因素不是時(shí)間，而是原監(jiān)護(hù)人對未成年人持有的惡意或疏忽是否轉(zhuǎn)變。因此，建議監(jiān)護(hù)恢復(fù)僅對未成年監(jiān)護(hù)適用，并且撤銷監(jiān)護(hù)事項(xiàng)限于非故意的失職或侵害行為。

　　第一，恢復(fù)原民法通則的失職與侵害二分法，對失職行為不需要以造成危害結(jié)果為限制，更不能以拒絕轉(zhuǎn)委托為前提。比較法上，當(dāng)監(jiān)護(hù)人失職或有不正當(dāng)行為的，僅規(guī)定撤銷其監(jiān)護(hù)權(quán)而未有給監(jiān)護(hù)人以轉(zhuǎn)委托的機(jī)會(huì)與時(shí)間，例如日本、法國、德國、瑞士等，均規(guī)定監(jiān)護(hù)人有 不當(dāng)行為或不稱職或?qū)Ρ槐O(jiān)護(hù)人不利時(shí)，必須撤銷監(jiān)護(hù)【17】?！睹穹倓t(草案) 》第 34 條關(guān)于原監(jiān)護(hù)人拒絕轉(zhuǎn)委托的條件，與其說是對原監(jiān)護(hù)關(guān)系的保護(hù)，毋寧說是國家對監(jiān)護(hù)責(zé)任的逃避，徒使監(jiān)護(hù)有名無實(shí)。因此，無論失職或侵害，均應(yīng)撤銷原監(jiān)護(hù)并指定新監(jiān)護(hù)。

　　第二，應(yīng)明確監(jiān)護(hù)撤銷與指定新監(jiān)護(hù)人是相對獨(dú)立的關(guān)系，前者并不必然導(dǎo)致后者發(fā)生。 對于撤銷意定監(jiān)護(hù)的，不存在指定新監(jiān)護(hù)人的問題; 撤銷的不是意定監(jiān)護(hù)但仍有其他監(jiān)護(hù)執(zhí)行人的，只要其他監(jiān)護(hù)執(zhí)行人有足夠能力履行監(jiān)護(hù)，也不需要指定新監(jiān)護(hù)人。由于目前我國意定監(jiān)護(hù)與法定監(jiān)護(hù)的關(guān)系不明確，對意定監(jiān) 護(hù)的撤銷還需要進(jìn)一步細(xì)化。例如，如果意定 監(jiān)護(hù)啟動(dòng)時(shí)法定監(jiān)護(hù)人自動(dòng)成為意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的，則在意定監(jiān)護(hù)人全部被撤銷后，可在充分征求成年被監(jiān)護(hù)人意愿的情況下，考慮由意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人恢復(fù)法定監(jiān)護(hù)人身份【18】。意定監(jiān)護(hù) 的撤銷遠(yuǎn)較法定監(jiān)護(hù)復(fù)雜，需在單行法中專門規(guī)定，這也進(jìn)一步證明成年監(jiān)護(hù)撤銷必須從 《民法總則(草案) 》第 34 條中的最大利益原則中解脫出來。

　　第三，調(diào)整撤銷訴訟主體配置。首先，明確臨時(shí)監(jiān)護(hù)人的撤銷訴訟權(quán)利。既為臨時(shí)監(jiān)護(hù)人，當(dāng)然有為被監(jiān)護(hù)人提起訴訟的資格與利害關(guān)系。其次，明確檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)地位，并且其監(jiān)督權(quán)的行使方式是直接提起撤銷 訴訟而不是發(fā)訴訟建議。在比較法中，以檢察 機(jī)關(guān)作為監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)的國家無不賦予其直接 訴訟的資格和權(quán)力。例如韓國民法第 940 條規(guī)定，有權(quán)申請變更監(jiān)護(hù)人的主體包括監(jiān)護(hù)人、親屬、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人、檢察官和地方自治團(tuán)體長; 日本民法第846 條也有類似規(guī)定【19】。再次，明確 社會(huì)組織的撤銷之訴主體地位。社會(huì)組織的范 圍大于“老年人組織”，也能更充分地保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。例如日本在2009年非親屬第三人擔(dān)任成年監(jiān)護(hù)的占 36．5% ，其中約7成是律 師與司法書士【20】。我國社會(huì)組織在實(shí)踐中也發(fā) 揮著重要作用，例如在最高院公布的周某被撤 銷監(jiān)護(hù)人資格案中，上海市陽光社區(qū)青少年事務(wù)中心就擔(dān)任了“社會(huì)觀護(hù)”的角色【21】。因此， 應(yīng)借民法總則修訂之機(jī)，為社會(huì)組織正名并推 動(dòng)其在監(jiān)護(hù)領(lǐng)域發(fā)揮更大作用。

同時(shí)，應(yīng)取消居委會(huì)、村委會(huì)的單列資格。目前學(xué)界對“兩委”的能力不足已達(dá)成共識，而 且實(shí)踐中“兩委”肩負(fù)起監(jiān)護(hù)職責(zé)的案例也非 常少。在日本也有類似情況，即市、町、村長雖 被賦 予 監(jiān) 護(hù) 啟 動(dòng) 權(quán)，但 10 年間都沒怎么應(yīng) 用【22】。這反映出基層組織因事務(wù)負(fù)擔(dān)重、支持資源少而難以承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的普遍共性。因此，“兩委”沒必要單列為撤銷訴訟主體，如果有個(gè)別“兩委”確實(shí)承擔(dān)起監(jiān)護(hù)職責(zé)的，以臨時(shí)監(jiān)護(hù)人身份提起撤銷訴訟即可。

　　最后，應(yīng)允許法院依職權(quán)撤銷監(jiān)護(hù)資格。例如臺灣地區(qū)民法第 1106 條規(guī)定，法院既可依申請，也可依職權(quán)啟動(dòng)監(jiān)護(hù)變更程序。在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，法院是監(jiān)護(hù)程序的核心角色與程序主導(dǎo)者，甚至是監(jiān)護(hù)最后的守望人。考慮到我國撤銷之訴長期沉睡以及監(jiān)護(hù)有名無實(shí)比比皆是的現(xiàn)狀，應(yīng)賦予法院依職權(quán)撤銷監(jiān)護(hù)資格的權(quán)力。

　　第四，設(shè)置撤銷之訴冷凍期。即使重新調(diào)整，撤銷訴訟仍然有多個(gè)主體存在，為避免監(jiān)護(hù)人不勝撤銷訴訟之煩擾，應(yīng)在程序法上明確，先前撤銷之訴被駁回的，除非有新的撤銷事由或者有新證據(jù)支持，否則一定期限內(nèi)任何人不得再就該監(jiān)護(hù)關(guān)系提起撤銷訴訟。

注釋：

【1】佟麗華: 《監(jiān)護(hù)侵害處理意見: 激活“沉睡的制度”》，《中國青年社會(huì)科學(xué)》2015 年第 5 期。

【2】梁慧星: 《對民法總則草案的修改建議》，2016 年 6 月 2 日，http: / /www． 21ccom． net / html /2016 /ggzl_0602 /4679 _all． html， 最后訪問時(shí)間: 2016 年 10 月 6 日。

【3】殘疾人權(quán)利委員會(huì)第十一屆會(huì)議第 1 號一般性意見( 2014 年) 。

【4】《侵害未成年人意見》第 35 條規(guī)定: 被申請人有下列情形之一的，人民法院可以判決撤銷其監(jiān)護(hù)人資格: ( 一) 性侵害、出 賣、遺棄、虐待、暴力傷害未成年人，嚴(yán)重?fù)p害未成年人身心健康的; ( 二) 將未成年人置于無人監(jiān)管和照看的狀態(tài)，導(dǎo)致未成年人 面臨死亡或者嚴(yán)重傷害危險(xiǎn)，經(jīng)教育不改的; ( 三) 拒不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)長達(dá)六個(gè)月以上，導(dǎo)致未成年人流離失所或者生活無著的; ( 四) 有吸毒、賭博、長期酗酒等惡習(xí)無法正確履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者因服刑等原因無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全 部委托給他人，致使未成年人處于困境或者危險(xiǎn)狀態(tài)的; ( 五) 脅迫、誘騙、利用未成年人乞討，經(jīng)公安機(jī)關(guān)和未成年人救助保護(hù)機(jī) 構(gòu)等部門三次以上批評教育拒不改正，嚴(yán)重影響未成年人正常生活和學(xué)習(xí)的; ( 六) 教唆、利用未成年人實(shí)施違法犯罪行為，情節(jié)惡 劣的; ( 七) 有其他嚴(yán)重侵害未成年人合法權(quán)益行為的。

【5】李霞: 《監(jiān)護(hù)制度比較研究》，濟(jì)南: 山東大學(xué)出版社，2004 年，第 404 ～ 405 頁。

【6】Mary Keys，Legal Capacity Law Ｒeform in Europe: An Urgent Challenge ，Eur． Y． B． Disability L． ，no． 1，2009，pp． 59 － 88．

【7】羅紅霞、崔運(yùn)武: 《悖論、因果與對策: 關(guān)于社區(qū)居委會(huì)職責(zé)的調(diào)查思考》，《理論月刊》2015 年第 7 期。

【8】最高人民法院公布的 12 起因侵害未成年人權(quán)益被依法撤銷監(jiān)護(hù)人資格典型案例之 1。

【9】最高人民法院公布的 12 起因侵害未成年人權(quán)益被依法撤銷監(jiān)護(hù)人資格典型案例之 2、8、11。

【10】最高人民法院公布的 12 起因侵害未成年人權(quán)益被依法撤銷監(jiān)護(hù)人資格典型案例之 10。

【11】王利明: 《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由( 總則編) 》，北京: 法律出版社，2005 年，第 60 ～ 62 頁。

【12】關(guān)于監(jiān)護(hù)協(xié)議適用《合同法》，參見朱廣新對《合同法》第 2 條第 2 款理解的論述。

【13】朱廣新: 《合同法總則( 第二版) 》，北 京: 中國人民大學(xué)出版社，2012 年，第 14 ～ 16 頁。

【14】李霞: 《成年監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》，《中國法學(xué)》2015 年第 2 期。 李霞: 《監(jiān)護(hù)制度比較研究》，第 16 ～ 17 頁。

【15】李霞: 《成年監(jiān)護(hù)制度研究———以人權(quán)的視角》，北京: 中國政法大學(xué)出版社，2012 年，第 107 ～ 111 頁。

【16】佟麗華: 《對未成年人監(jiān)護(hù)制度的立法思考與建議》，《法學(xué)雜志》2005 年第 3 期。

【17】如日本民法典第 846 條，法國民法典第 443、444、446 條，德國民法典第 1886 條，瑞士民法典第 445 條等。如無特別說明， 本文日本民法典參考資料來自渠濤《最新日本民法》，北京: 法律出版社，2006 年; 法國民法典來自《拿破侖法典( 法國民法典) 》，李 浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯，北京: 商務(wù)印書館出版社，1979 年; 瑞士民法典來自《瑞士民法典》，殷生根譯，艾棠校，北京: 法律出版社， 1987 年; 德國民法典來自《德國民法典》( 第 3 版) ，陳衛(wèi)佐譯注，北京: 法律出版社，2010 年。

【18】日本即采法定監(jiān)護(hù)人為意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的模式。參見［日］岡孝《關(guān)于日本任意監(jiān)護(hù)制度》，蘇慧卿譯，《法學(xué)叢刊》( 臺 灣) 2010 年第 4 期。

【19】應(yīng)指出，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人與監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)名稱容易混淆，但職能與履職方式均不同。兩者都具有調(diào)查被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)情況、 要求監(jiān)護(hù)人提交履職報(bào)告的權(quán)力，但前者還具有對監(jiān)護(hù)人替代被監(jiān)護(hù)人作出重大財(cái)產(chǎn)決定時(shí)的同意權(quán)，事實(shí)上相當(dāng)于審批; 而后 者主要是通過向法院提出調(diào)查、撤銷申請來行使監(jiān)督職能的。

【20】［日］鄭英模: 《成年人監(jiān)護(hù)制度與司法書士》，渠濤譯，渠濤編: 《中日民商法比較研究( 第十卷) 》，北京: 法律出版社，2011 年，第 265 ～ 279 頁。司法書士是日本法律職業(yè)制度中的一種，設(shè)有專門司法書士考試，難度僅次于律師資格考試; 司法書士會(huì)主 要提供非訴訟的法律服務(wù)。

【21】最高人民法院公布的 12 起因侵害未成年人權(quán)益被依法撤銷監(jiān)護(hù)人資格典型案例之 7。

【22】［日］岡孝: 《面向 21 世紀(jì)的日本國成年監(jiān)護(hù)制度》，劉善華譯，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)( 法治論叢) 》2012 年第 4 期。