形式解釋論者與實質(zhì)解釋論者在闡述各自觀點內(nèi)容時各有側(cè)重，在出罪入罪、罪刑法定、解釋立場等主要問題上存在爭論。通過分析兩者爭議的焦點，可以發(fā)現(xiàn)形式解釋論與實質(zhì)解釋論很多都是人為造成的無謂爭論。事實上，兩者在本質(zhì)內(nèi)容，解釋目的及基本結(jié)論上并沒有根本的對立。因此，形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭實無必要。遵循事物發(fā)展對立統(tǒng)一的基本規(guī)律，形式解釋與實質(zhì)解釋都是刑法解釋必不可少的兩個側(cè)面。

形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭是我國刑法學(xué)派之爭的一個重要內(nèi)容。這一爭論已經(jīng)超出刑法解釋方法論的范疇，上升到刑法的價值、機能及觀念的爭論。筆者試圖選取在這一問題上的兩位代表人物和代表作品，即2010年同時發(fā)表在《中國法學(xué)》的陳興良教授的《形式解釋論的再宣誓》和張明楷教授的《實質(zhì)解釋論的在提倡》兩篇宏文來做分析解讀，窺探形式解釋論與實質(zhì)解釋論的基本觀點與爭議所在。事實上，這兩篇文章本身就是學(xué)術(shù)上針尖對麥芒的存在，相互之間互有攻擊與堅守，以此為藍本進行對比分析，更覺得饒有意味。

一、形式解釋論者所宣示的觀點和內(nèi)容

1.法律解釋的方法

形式解釋論者認為，主觀解釋論不能等同于形式解釋論，客觀解釋論也不能等同于實質(zhì)解釋論。主觀解釋論和客觀解釋論之爭主要解決的是刑法條文的含義應(yīng)不應(yīng)該隨著時間、外部世界以及人們的價值觀念的變化而流變的問題，而形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭主要解決的則是解釋的限度問題，即解釋是否只能嚴格遵循刑法條文的字面含義的問題。因此，主觀解釋論與客觀解釋論和形式解釋論與實質(zhì)解釋論之間，雖然存在某種重合，但還是兩個不同的范疇。形式解釋與實質(zhì)解釋主要是從刑法解釋的限度而言的。

2.出罪問題

形式解釋論者認為，對于刑法條文可能包含的不值得科處刑罰的行為，可以通過實質(zhì)解釋（實質(zhì)判斷）予以出罪。因為有利于被告人的出罪解釋并不違反罪刑法定原則，也不違反形式解釋論的宗旨。換言之，在形式解釋的基礎(chǔ)上進行實質(zhì)解釋，將那些雖然符合法律文本的形式特征但并不具有處罰必要性的行為排除在構(gòu)成要件之外，即使符合構(gòu)成要件也還可以通過違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由而排除在犯罪之外，這并不違反罪刑法定原則，也是形式解釋論的應(yīng)有之義。

形式解釋論者并不反對實質(zhì)判斷，不反對通過處罰必要性的實質(zhì)判斷，將那些缺乏處罰必要性的行為予以出罪。堅持形式理性的立場，對于法無明文規(guī)定但實質(zhì)上值得科處刑罰的行為不予處罰，正是實行罪刑法定原則的必要代價。

3.入罪問題

形式解釋論者對于實質(zhì)上值得科處刑罰但又缺乏形式規(guī)定的行為在入罪問題上持堅決的否定態(tài)度。因為，對于法律有明文規(guī)定的行為，即使是隱形規(guī)定的情形，也完全可以通過法律解釋方法予以揭示，不需采取實質(zhì)解釋論。而對于法律沒有規(guī)定的，也不可能通過實質(zhì)解釋將其行為入罪，因為沒有解釋的根基。并且，實質(zhì)上得科處刑罰這一判斷是先于法律有無規(guī)定的形式判斷的，在這種情況下的解釋就不再是對法律文本的嚴格解釋，而完全超越了法律文本。在現(xiàn)代法治社會，遵循罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪。在法律沒有明文規(guī)定的情況下，即使存在實質(zhì)上的處罰必要性，也不能定罪處罰。

4.刑法解釋的適用順序

形式解釋論者認為，在對刑法進行解釋的時候，先進行形式判斷，然后再進行實質(zhì)判斷。換言之，在形式判斷與實質(zhì)解釋判斷之間形成邏輯上的位階關(guān)系。在對刑法沒有所謂的形式規(guī)定的情況下，不能通過實質(zhì)解釋將其入罪。

5.刑法解釋與罪刑法定的關(guān)系

形式解釋論者認為，以文本為依據(jù)的刑法解釋并不必然與罪刑法定原則相符合。只有當(dāng)被解釋的行為包含在法律文本當(dāng)中時，這種刑法解釋才是符合罪刑法定原則的。而當(dāng)被解釋的行為并不包含在法律文本當(dāng)中，法律文本只是提供了“最相類似”的規(guī)定，這種解釋是類推解釋，其與罪刑法定原則相違背是毋庸置疑的。質(zhì)言之，法律解釋既可能是法內(nèi)解釋，又可能是法外解釋。只有法內(nèi)解釋才是符合罪刑法定原則的，而法外解釋并不符合罪刑法定原則。因此，不能認為只要是依據(jù)法律文本所作的解釋就一定符合罪刑法定原則。

6.對罪刑法定形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面的理解

形式解釋論者認可日本學(xué)界提出的罪刑法定原則的六個派生原則，即

在上述六個派生原則中，前四個體現(xiàn)的是罪刑法定原則的形式側(cè)面，后兩個反映的是罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面。同時認為，上述罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面在精神上與罪刑法定原則的形式側(cè)面是完全相同的，都具有人權(quán)保障的價值蘊涵。但形式解釋論者不認同日本學(xué)界所謂的罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面在價值位階上比罪刑法定原則的形式側(cè)面要高。罪刑法定原則的形式側(cè)面主要是以立法權(quán)限制司法權(quán)。而罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面則是對立法權(quán)本身的限制，無論是不明確即無效還是實體內(nèi)容的正當(dāng)性，都是指對立法權(quán)的限制。因此，罪刑法定原則的形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面具有各自的功能，兩者不具有同等價值，根本不存在價值上的高低之分。罪刑法定原則的形式側(cè)面的機能在于限制司法權(quán)，罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面的機能在于限制立法權(quán)。

7.刑法解釋的邊界

形式解釋論者認為，在罪刑法定原則下，基于法無明文規(guī)定不為罪的理念，其所要限制的是司法權(quán)的濫用，即將法無明文規(guī)定的行為通過刑法解釋而予以入罪。但罪刑法定原則從來不禁止法官對法有明文規(guī)定的行為通過刑法解釋而予以出罪。因此，所謂刑法解釋的邊界是指入罪解釋的邊界問題，對于法有明文規(guī)定的行為加以出罪本身不涉及形式解釋還是實質(zhì)解釋的問題。只有在入罪上，才存在形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭。

同時，形式解釋論者認為，刑法解釋主要是指學(xué)理解釋，在一定情況下可以包括司法解釋，但無論如何不能包括立法解釋。對于立法活動，也就無所謂受到法律文本限制的問題，只要在立法權(quán)限之內(nèi)，立法者完全可以基于一定的立法目的創(chuàng)制刑法規(guī)范。不能因為立法解釋采用實質(zhì)解釋方法，所以司法解釋或者學(xué)理解釋也可以采用實質(zhì)解釋方法。

8.形式解釋論與實質(zhì)解釋論的對立問題

形式解釋論者認為，形式解釋論與實質(zhì)解釋論的根本對立在于: 在刑法沒有所謂形式規(guī)定的情況下，能否將具有實質(zhì)上的處罰必要性的行為通過擴大解釋予以入罪。并且認為對通過擴大解釋進行入罪是完全否定的。

9.通常語義與可能語義的界限問題

形式解釋論者認為，并非任何詞語都有一定彈性的意義域。在絕大多數(shù)情況下，語詞的含義是較為確定的，因而不存在通常語義與可能語義之區(qū)分。但某些詞語具有多義性，或者具有較為寬闊的意義域，對此可以在可能的語義范圍內(nèi)進行價值選擇。有些詞語存在通常語義與可能語義之區(qū)分。

形式解釋論贊同在可能的語義的范圍內(nèi)，對刑法進行嚴格解釋。形式解釋論不拘泥于刑法條文的字面含義，同樣主張以可能的語義作為解釋的邊界。以可能的語義為刑法解釋的界限，為區(qū)分法內(nèi)與法外提供了一個客觀可以驗證的標準。盡管可能的語義本身往往也是難以界定的，但有這樣一個標準總是比沒有這樣一個標準更好一些。在尋找可能的語義的時候，必須從語義解釋開始，但又不限于語義解釋。語義解釋也就是文義解釋或者文理解釋居于首選的位置。在對刑法規(guī)定進行語義解釋時，如果某一行為并未被通常語義所包含，則須進一步辨別是否在語義的射程之內(nèi)。只有當(dāng)它被可能的語義所包含，但存在多重含義時，才需要采取其它各種方法最終確定其含義?？赡艿恼Z義作為一種形式要素為刑法解釋劃定了邊界。刑法解釋的邊界是由可能語義劃定的。

10.形式解釋論是擴張解釋還是限制解釋的問題

形式解釋論者認為，形式解釋論之所以不會如同實質(zhì)解釋論所說的那樣成為擴張解釋，是因為形式解釋論在作了形式解釋以后還要進行實質(zhì)解釋，這是一種雙重限制，其解釋結(jié)論就是限制解釋。而實質(zhì)解釋論之所以不能如同自己所宣稱的那樣成為限制解釋，是因為實質(zhì)解釋以后無法再作形式解釋，因而形式解釋被實質(zhì)解釋所取代，形式解釋對實質(zhì)解釋的限制機能蕩然無存，其結(jié)果是通過實質(zhì)解釋而將所謂刑法沒有形式規(guī)定的行為解釋為犯罪，這就必然使其解釋結(jié)論變成擴張解釋，甚至類推解釋。

二、實質(zhì)解釋論者所提倡的觀點和內(nèi)容

1.解釋的方向與目的

實質(zhì)解釋論者認為，刑法解釋必須以法條的保護法益為指導(dǎo)，而不能僅停留在法條的字面含義上。換言之，解釋一個犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然后在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容。刑法的目的是保護法益，刑法分則所規(guī)定之條款，均有其特定法益為其保護客體。離開刑法的法益保護目的就不可能解釋構(gòu)成要件，不可能對構(gòu)成要件符合性做出判斷。

另外值得注意的是，即便刑法條文對構(gòu)成要件的文字表述沒有變化，但如果保護法益發(fā)生了變更（如將某罪從妨害社會管理秩序罪調(diào)整到侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪），對構(gòu)成要件的解釋也必然發(fā)生改變，不能因為文字表述沒有變化，就依然適用原來的解釋。

2.出罪問題

實質(zhì)解釋論者認為，對違法構(gòu)成要件的解釋，必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度; 對責(zé)任構(gòu)成要件的解釋，必須使行為的有責(zé)性達到值得科處刑罰的程度。易言之，必須將字面上符合構(gòu)成要件、實質(zhì)上不具有可罰性的行為排除于構(gòu)成要件之外。倘若對構(gòu)成要件進行形式的解釋，必然使不值得科處刑罰的行為也符合構(gòu)成要件; 只有對構(gòu)成要件進行實質(zhì)的考慮，才能將刑罰處罰控制在合理性與必要性的范圍之內(nèi)。

3.入罪問題

實質(zhì)解釋論者認為，當(dāng)某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性時，應(yīng)當(dāng)在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋。質(zhì)言之，在遵循罪刑法定原則的前提下，可以作出不利于被告人的擴大解釋，從而實現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性。

4.刑法解釋的適用選擇

實質(zhì)解釋論者認為，實質(zhì)解釋論并非不講形式，也并非反對形式的解釋，而是反對在任何場合單純由形式的解釋起決定作用。換言之，實質(zhì)的解釋論認為，單純強調(diào)罪刑法定主義的形式側(cè)面是不充分的，對構(gòu)成要件符合性進行形式的判斷是不夠的，必須從實質(zhì)上判斷是否存在值得科處刑罰的違法性與有責(zé)性，或者說必須從處罰的合理性與必要性的觀點來解釋構(gòu)成要件。所以，實質(zhì)解釋論是以遵循罪刑法定原則為前提的。其次，在實質(zhì)解釋論來看，既不是絕對的形式優(yōu)先，也不是絕對的實質(zhì)優(yōu)先，而是取決于沖突的內(nèi)容。如上所述，在行為不能被構(gòu)成要件的表述所包含（不處于刑法用語可能具有的含義內(nèi)）時，當(dāng)然形式優(yōu)于實質(zhì)，即不得違反罪刑法定原則; 在構(gòu)成要件的表述包含了不值得科處刑罰的行為時，當(dāng)然實質(zhì)優(yōu)于形式，即不得處罰不當(dāng)罰的行為。

5.對罪刑法定形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面的理解

實質(zhì)解釋論者認為，實質(zhì)解釋論并非主張超出構(gòu)成要件的范圍進行實質(zhì)的考慮。實質(zhì)解釋論既維護罪刑法定主義的形式側(cè)面，也維護罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面。同時肯定罪刑法定原則的形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面，對權(quán)力的限制更為全面。

罪刑法定原則的形式側(cè)面包括四個方面: 成文法主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止不定刑與絕對不定期刑，主要在于限制司法權(quán)。罪刑法定原則的實質(zhì)的側(cè)面包括兩個方面: 一是刑罰法規(guī)的明確性原則; 二是刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正的原則（包含禁止處罰不當(dāng)罰的行為和禁止殘虐的、不均衡的刑罰兩個內(nèi)容）。實質(zhì)的側(cè)面主要在于限制立法權(quán)。根據(jù)對司法權(quán)與立法權(quán)的不同限制，將罪刑法定原則的內(nèi)容分為形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面，是對罪刑法定原則上的多方面的認識與把握，更有利于貫徹罪刑法定原則，而不是對罪刑法定原則進行割裂。

值得注意的是，僅關(guān)心罪刑法定主義的形式側(cè)面，就只能限制司法權(quán); 提出罪刑法定主義的實質(zhì)側(cè)面，還能夠進一步限制立法權(quán); 提出罪刑法定主義的實質(zhì)側(cè)面，并不意味著推崇實質(zhì)側(cè)面和貶損形式側(cè)面，也不意味著形式側(cè)面本身存在缺陷，即便認為形式側(cè)面存在不足，也只是說形式側(cè)面不能限制立法權(quán); 在形式側(cè)面之外增加實質(zhì)側(cè)面，使罪刑法定主義更具有說服力和批判力; 實質(zhì)解釋強調(diào)刑法的明確性，強調(diào)禁止處罰不當(dāng)罰的行為，這與對刑法采取何種解釋方法沒有必然聯(lián)系; 相反，禁止處罰不當(dāng)罰的行為的實質(zhì)要求，更要求限制解釋。明確性的要求只會對行為人有利，而不會損害行為人的預(yù)測可能性。對立法權(quán)的限制與對司法權(quán)的限制沒有任何矛盾與沖突; 對立法權(quán)的限制，并不以司法權(quán)完全受到限制為前提; 對立法權(quán)的限制，也不意味著放棄對司法權(quán)的限制; 司法權(quán)與立法權(quán)永遠都要受限制。因此，對立法權(quán)與司法權(quán)的限制完全可以而且應(yīng)當(dāng)是同時的。

6.刑法漏洞問題

罪刑法定原則要求法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰。因此，不屬于刑法明文規(guī)定的行為，即便其法益侵害再嚴重，也不可能科處刑罰。需要指出的是，真正的刑法漏洞是不可能通過解釋來填補的。換言之，即使某個行為值得科處刑罰，但只要刑法沒有明文規(guī)定，就必須得出無罪結(jié)論。

實質(zhì)解釋論者認為，只有通過類推方法才能填補的漏洞才是真正的漏洞。沒有疑問的是，刑法不可能沒有漏洞; 可以肯定的是，這種漏洞只能由立法機關(guān)通過修改刑法來填補。但是，為了實現(xiàn)刑法的正義，必須在不違反罪刑法定原則的前提下，盡可能減少和避免刑法的漏洞。換言之，應(yīng)當(dāng)在法定形式范圍之內(nèi)，將值得科處刑罰的行為合理地解釋為犯罪。

7.刑法解釋與罪刑法定的關(guān)系

實質(zhì)解釋論者認為，不利于行為人的類推解釋無疑被罪刑法定原則所禁止，但作為一種解釋方法，擴大解釋本身并不被罪刑法定原則所禁止。至于如何區(qū)分類推解釋與擴大解釋，則是刑法學(xué)永恒的課題。只要沒有超出刑法用語可能具有的含義，只要行為具有處罰的合理性與必要性，即使是不利于被告人的擴大解釋結(jié)論也是可以采納的。反之，擴大解釋、平義解釋的結(jié)論也并非都是合理的; 在某些場合，不作限制解釋就會得出不合理結(jié)論。解釋者不應(yīng)停留在對解釋方法的判斷上，而應(yīng)判斷類推解釋以外的解釋方法所得出的結(jié)論是否合理、妥當(dāng)。擴大處罰范圍，并不等于違反罪刑法定原則。處罰范圍并非越窄越好，只有不當(dāng)擴大處罰范圍，才會違反罪刑法定原則。

8.刑罰處罰范圍

實質(zhì)解釋論者認為，從結(jié)局上看，不能一概認為形式解釋論比實質(zhì)解釋論更加限制了處罰范圍，實際上，二者的解釋結(jié)論導(dǎo)致的范圍不完全相同，因而存在交叉。就絕大多數(shù)案件而言，形式解釋論與實質(zhì)解釋論得出的結(jié)論相同。就某些案件而言，形式解釋論會得出不構(gòu)成犯罪的結(jié)論，而實質(zhì)解釋論會得出構(gòu)成犯罪的結(jié)論；就另一些案件而言，可能相反。概言之，一方面，就案件事實值得科處刑罰，而需要通過擴大解釋才能適用刑法條文時，實質(zhì)解釋論一般會肯定構(gòu)成要件符合性與違法性，而形式解釋論或許會因人而異。另一方面，就案件事實不值得科處刑罰，但行為又明顯符合構(gòu)成要件的文字表述時 ，實質(zhì)解釋論會否定構(gòu)成要件符合性與違法性，而形式解釋論則會得出肯定結(jié)論。所以，不能一概認為，實質(zhì)解釋論比形式解釋論擴大了處罰范圍。

9.刑法解釋的立場

實質(zhì)解釋論者認為，對刑法的解釋不能只單純強調(diào)限制處罰范圍，而應(yīng)當(dāng)強調(diào)處罰范圍的合理性、妥當(dāng)性。

我國刑法規(guī)定的處罰范圍還相當(dāng)窄小，所以，我國不能盲目推行非犯罪化。在刑事立法已經(jīng)充分實行了非犯罪化的立法體例下，司法上的非犯罪化必然沒有很大空間。換言之，在刑事立法已經(jīng)嚴格限制了處罰范圍的情況下，刑事司法不宜進一步限制處罰范圍。當(dāng)今社會比以往更加依賴刑罰。此外，妥當(dāng)?shù)奶幜P，不僅包括處罰范圍的妥當(dāng)性，還包括處罰程度的妥當(dāng)性。在一個法治社會，不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)對輕罪完全放縱，對重罪施加終身刑的局面。換言之，以重刑為由反對妥當(dāng)?shù)奶幜P是不合適的。

10.對構(gòu)成要件的解釋

實質(zhì)解釋論者認為，構(gòu)成要件符合性的判斷不只是一種形式判斷。倘若將構(gòu)成要件符合性完全演變?yōu)榧冃问脚袛啵粌H意味著構(gòu)成要件喪失了違法性的推定機能，而且意味著對構(gòu)成要件只能進行平義解釋，導(dǎo)致刑法各論沒有任何實際意義。與其在違法性階層對構(gòu)成要件重新進行實質(zhì)判斷，不如在構(gòu)成要件階層進行實質(zhì)判斷（當(dāng)然以不違反罪刑法定原則為前提）。在三階層體系中，由于違法性實際上是由行為符合構(gòu)成要件和缺乏違法阻卻事由兩個判斷所形成，只要缺乏違法阻卻事由就具有違法性，所以，符合構(gòu)成要件的行為必須具有實質(zhì)的違法性。

如上所述，在構(gòu)成要件符合性階段，不可能只是形式判斷，而是必須有實質(zhì)判斷。如果說在構(gòu)成要件符合性階段之內(nèi)可以先形式判斷后實質(zhì)判斷，那么，當(dāng)然也可以先實質(zhì)判斷后形式判斷。認為實質(zhì)解釋論只進行實質(zhì)判斷，是不符合事實的。即便在實行類推解釋的時代，解釋者遇到值得科處刑罰的案件時，也還要尋找最相類似的條文，判斷行為是否與某個條文最相類似。

三、形式解釋論與實質(zhì)解釋論主要爭議焦點分析

通過上述對形式解釋論者和實質(zhì)解釋論者各自觀點和內(nèi)容的歸納概括，可以呈現(xiàn)出兩者在討論這一問題時相互之間攻擊和防御的基本情況。但比較遺憾的是，如同《羅伯特議事規(guī)則》中所提到的我們在平常討論問題時經(jīng)常犯的錯誤一樣，形式解釋論與實質(zhì)解釋論的爭論也不可避免出現(xiàn)這樣的問題，如歪曲對方觀點來進行攻擊，或把對方的觀點推向極端進行攻擊，或不在一個層面討論問題，抑或在談?wù)撟约旱挠^點時印證了對方的觀點，等等。下面，筆者試圖對其中的主要焦點問題做一個對比分析，來揭示他們之間的攻防情況。  

形式解釋論指責(zé)實質(zhì)解釋輪，如果法益保護的原則出發(fā)，對于實質(zhì)上值得科處刑罰但又缺乏形式規(guī)定的行為，通過實質(zhì)解釋可以入罪，如最典型的冒充軍警人員搶劫。而自己認為，刑法解釋只能是文理、學(xué)理解釋，包括司法解釋，不能是立法解釋。因為立法解釋，既然是立法活動，也就無所謂受到法律文本限制的問題，只要在立法權(quán)限之內(nèi)，立法者完全可以基于一定的立法目的創(chuàng)制刑法規(guī)范。

而實質(zhì)解釋論主張罪刑法定原則實質(zhì)上包含形式的側(cè)面和實質(zhì)的側(cè)面，必須在罪刑法定的原則下討論解釋的問題。不屬于刑法明文規(guī)定的行為，即便其法益侵害再嚴重，也不可能科處刑罰。這便涉及刑法漏洞問題，對于真正的漏洞只能由立法機關(guān)通過修改刑法來填補。如強制猥褻男性的行為規(guī)定為強制猥褻罪，倘若要將強制猥褻男性的行為認定為強制猥褻罪，就必須將刑法第237條中的婦女修改為他人。實質(zhì)解釋論認為，可以通過類推解釋以外的各種解釋方法來填補的“漏洞”都不是真正的漏洞。如刑法第247條“暴力逼取證人證言”，對于逼取的是被害人陳述是否適用的問題，完全可以通過擴大解釋，將被害人解釋為證人、將被害人陳述解釋為證人證言來解決。

實際上實質(zhì)解釋論也承認在罪刑法定下解釋刑法。如果刑法的語義超出罪刑法定進行解釋，那就不屬于刑法明文規(guī)定的行為，從而是不能處罰的。實質(zhì)解釋論并不是不遵守罪刑法定。   

實質(zhì)解釋論認為，按照形式解釋論，一些不具有可罰性的行為會認定為犯罪。就案件事實不值得科處刑罰，但行為又明顯符合構(gòu)成要件的文字表述時（如為了吸食而攜帶少量毒品乘坐交通工具），實質(zhì)解釋論會否定構(gòu)成要件符合性與違法性，而形式解釋論則會得出肯定結(jié)論。另外，比如一些在條文后面的數(shù)額、情節(jié)的規(guī)定或者立案標準其實就是實質(zhì)解釋。舉了一個例子，行賄罪立案標準，司法解釋規(guī)定，行賄數(shù)額在1萬元以上的，或者行賄數(shù)額不滿1萬元但有其它嚴重情節(jié)的，才應(yīng)予立案。這就是實質(zhì)解釋，亦即當(dāng)刑法的文字表述包含了不值得科處刑罰的行為時，應(yīng)通過對構(gòu)成要件的解釋，將這種行為排除在構(gòu)成要件之外。

而形式解釋論在出罪問題上，事實上并不反對。形式解釋論認為，對于這一點，形式解釋論也并不會反對，因為有利于被告人的出罪解釋并不違反罪刑法定原則，也不違反形式解釋論的宗旨，只是出罪的方式不一樣而已。實際上兩者在結(jié)果上又是統(tǒng)一的。

從以上論斷來看，一些不具有可罰性的行為會認定為犯罪，這是實質(zhì)解釋論的臆想。因為采用的的是情節(jié)輕微而出罪。亦即對于不值得科處刑罰的行為，通過形式地判斷其符合構(gòu)成要件之后，再以《刑法》第13條但書為根據(jù)宣告無罪。而且，對于條文后面的數(shù)額、情節(jié)的規(guī)定或者立案標準的認識問題，既然司法解釋已有規(guī)定，那么正好驗證了形式解釋論的主張，按照司法解釋的字面含義來進行判斷，也不構(gòu)成犯罪。    

實質(zhì)解釋論把形式解釋論視為法條主義，即只是根據(jù)法律文本的字面含義，甚至是通常含義對刑法進行形式的、機械的解釋，因而形式解釋論不要實質(zhì)標準，不要實質(zhì)正義。形式的、機械的解釋沒有意義。例如，公司內(nèi)涵的改變問題。公司法在修訂過程中，后來包括了一人有限公司包含進去。而職務(wù)侵占中的公司，在沒有修訂之前，不包括一人有限責(zé)任公司。如果按照形式解釋，一人公司就不符合公司的原來含義。

但形式解釋論也是主張刑法條文的含義應(yīng)該隨著時間、外部世界以及人們的價值觀念的變化而變化。形式解釋論者認為，主觀解釋論和客觀解釋論之爭主要解決的是刑法條文的含義應(yīng)不應(yīng)該隨著時間、外部世界以及人們的價值觀念的變化而流變的問題，而形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭主要解決的則是解釋的限度問題，即解釋是否只能嚴格遵循刑法條文的字面含義的問題。在刑法解釋的立場上，我是主張客觀解釋論的。但在刑法解釋的限度上，我又是主張形式解釋論的，兩者并不相悖。

實質(zhì)解釋論認為，在處罰妥當(dāng)性的原則下，在遵循罪刑法定原則的前提下，可以作出不利于被告人的擴大解釋，從而實現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性。只要沒有超出刑法用語可能具有的含義，只要行為具有處罰的合理性與必要性，即使是不利于被告人的擴大解釋結(jié)論也是可以采納的。例如，刑法中的販賣是否僅限于購買后再出賣，這是有疑問的。在面對行為人出賣了其所拾得的 300 克海洛因的案件時，恐怕不能得出有利于被告人的無罪結(jié)論。

實質(zhì)解釋論攻擊，形式解釋論擴大解釋的限度只能是有利于被告，在法律有疑問時，必須作出有利于被告人的解釋。 例如，甲、乙二人在互不知情的情況下，同時向丙開槍射擊，只有一顆子彈擊中丙的心臟，導(dǎo)致丙死亡。形式解釋論甲、乙均只能認定為故意殺人未遂。

從常理來看，在法律有疑問時，要一概作出有利于被告人的解釋是不可能的。而實際上形式解釋論在論及這一問題時所表述的是，有利于被告是在事實認定上出現(xiàn)疑問時，并不是對法律規(guī)范的解釋上出現(xiàn)疑問時才使用。由此可以看出，實質(zhì)解釋論是為了攻擊而攻擊，因為兩者根本不是在一個層面上談?wù)搯栴}。

形式解釋論認為實質(zhì)解釋論容易導(dǎo)致擴大解釋，甚至類推解釋，自己是限制解釋。形式解釋論是這樣分析的：形式解釋論在作了形式解釋以后還要進行實質(zhì)解釋，這是一種雙重限制，其解釋結(jié)論就是限制解釋。而實質(zhì)解釋論之所以不能如同自己所宣稱的那樣成為限制解釋，是因為實質(zhì)解釋以后無法再作形式解釋。其結(jié)果是通過實質(zhì)解釋而將所謂刑法沒有形式規(guī)定的行為解釋為犯罪，這就必然使其解釋結(jié)論變成擴張解釋，甚至類推解釋。而實質(zhì)解釋論事實上指出，從妥當(dāng)?shù)慕嵌瘸霭l(fā)，不是一味主張擴大解釋。反之，擴大解釋、平義解釋的結(jié)論也并非都是合理的。在某些場合，不作限制解釋就會得出不合理結(jié)論。例如，如果對《刑法》第111條“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報中的“情報”作平義解釋，而不作限制解釋，其結(jié)論就不合理。

筆者不無疑問的是，在擴張解釋還是限制解釋的問題上，形式解釋論的上述論斷還是不是形式解釋？在形式解釋后還要做實質(zhì)解釋，事實上已經(jīng)落入實質(zhì)解釋的窠臼。形式解釋論助攻了實質(zhì)解釋論的觀點。反之，在詮釋學(xué)立場的爭論中，實質(zhì)解釋輪助攻了形式解釋論的觀點。

如形式解釋論主張要追求立法原意，限制法官自由裁量。形式解釋論注重主觀解釋，強調(diào)“作者”中心主義，解釋刑法應(yīng)該按照立法者的原意來解釋刑法。在刑法用語可能含義的基礎(chǔ)上根據(jù)立法意圖作出恰當(dāng)?shù)倪x擇，屬于主觀解釋。而實質(zhì)解釋論反對立法者意思說，堅持法律文本說。實質(zhì)解釋論注重客觀解釋，強調(diào)“讀者”中心主義，解釋刑法應(yīng)該按照讀者所住社會條件進行解釋。根據(jù)立法者主觀意圖之外的觀念或事物而確定刑法用語的含義，屬于客觀解釋。但是，實質(zhì)解釋論在解釋構(gòu)成要件與實質(zhì)解釋時，又說立法者規(guī)定具體犯罪的構(gòu)成要件時，是以該行為值得科處刑罰為根據(jù)的。反過來，解釋者、適用者在解釋和適用刑法規(guī)定的構(gòu)成要件時，也必須從實質(zhì)上理解，即只能將值得科處刑罰的行為解釋為符合構(gòu)成要件的行為。這事實上也說明了實質(zhì)解釋也考察立法者的原意，是對形式解釋論觀點的助攻。

四、形式解釋論與實質(zhì)解釋論之真正關(guān)系

（一）形式解釋論與實質(zhì)解釋論的本質(zhì)內(nèi)容相同

形式解釋論認為，形式解釋論與實質(zhì)解釋論的根本區(qū)分僅僅在于: 在對刑法進行解釋的時候，是否先進行形式判斷，然后再進行實質(zhì)判斷。形式解釋并不只是根據(jù)法律文本的字面含義，更不是對刑法進行形式的、機械的解釋，因而形式解釋論并非不要實質(zhì)標準和實質(zhì)正義。在對刑法規(guī)定進行語義解釋時，如果某一行為并未被通常語義所包含，則須進一步辨別是否在語義的射程之內(nèi)。只有當(dāng)它被可能的語義所包含，但存在多重含義時，才需要采取其它各種方法最終確定其含義。簡而言之，形式解釋論認為，刑法解釋必須從語義解釋開始，但又不限于語義解釋。如果語義存在多種含義時，則根據(jù)實質(zhì)正義選擇恰當(dāng)?shù)暮x，但刑法解釋決不能超出語義可能性的范圍。

實質(zhì)解釋論認為，對構(gòu)成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導(dǎo)，而不能僅停留在法條的字面含義上。解釋一個犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然后在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容。當(dāng)刑法的文字表述包含了不值得科處刑罰的行為時，應(yīng)通過對構(gòu)成要件的解釋，將這種行為排除在構(gòu)成要件之外。當(dāng)某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性時，應(yīng)當(dāng)在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋。實質(zhì)解釋論并非不講形式，也并非反對形式的解釋。

從上述形式解釋與實質(zhì)解釋的內(nèi)容表述來看，對于犯罪構(gòu)成要件的解釋，雙方均堅持形式依據(jù)（刑法用語的可能含義）與實質(zhì)依據(jù)（立法意圖以外的客觀事實）的統(tǒng)一，均主張刑法解釋必須以刑法文本為核心。因為，所有刑法解釋都圍繞法律文本這個中心而開展。法律的意思只能從條文的詞義中找到。條文的詞義是解釋的要素，因此在任何情況下必須將可能的詞義視為最寬的界限。

在解釋的方法論上，兩種解釋理論均否認刑法解釋只能嚴格依循刑法條文的字面含義進行。因此，形式解釋與實質(zhì)解釋的概念共同點多于分歧點。毋庸置疑，就本質(zhì)內(nèi)容而言，形式解釋論與實質(zhì)解釋論其實講的都是一樣的內(nèi)容，所謂的爭議是只是闡述不同。

（二）形式解釋與實質(zhì)解釋的目標方向相同

形式解釋論與實質(zhì)解釋論都反對主觀解釋，主張客觀解釋。形式解釋論認為，主觀解釋論和客觀解釋論之爭主要解決的是刑法條文的含義應(yīng)不應(yīng)該隨著時間、外部世界以及人們的價值觀念的變化而流變的問題，而形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭主要解決的則是解釋的限度問題，即解釋是否只能嚴格遵循刑法條文的字面含義的問題。因此，主觀解釋論與客觀解釋論和形式解釋論與實質(zhì)解釋論之間，雖然存在某種重合，但還是兩個不同的范疇。

實質(zhì)解釋論認為，刑法解釋是一種創(chuàng)造性的活動，而不是消極地、被動地去發(fā)現(xiàn)立法者的原意、刑法解釋的目標是存在于刑法規(guī)范中的客觀意思，而不是制定刑法規(guī)范時的主觀意思或立法原意。

毫無疑問，無論形式解釋論還是實質(zhì)解釋論，均贊同刑法解釋的目的在于探尋刑法條文用語的真實涵義，而且刑法條文的真實涵義只能源于刑法條文的語詞。但是，以語言作為刑法的表述形式時，總是缺乏其他符號那樣的精確度，不能避免刑法條文的字面涵義與刑法規(guī)范的實質(zhì)涵義的沖突、對于這一問題，形式解釋論與實質(zhì)解釋論皆認為，刑法用語具有多種含義時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)正義理念，順應(yīng)時代的變化，而選擇刑法用語的恰當(dāng)含義。

（三）形式解釋論與實質(zhì)解釋論的基本結(jié)論一致

形式解釋論與實質(zhì)解釋論均認為刑法解釋必須兼顧形式解釋與實質(zhì)解釋。但是，兩種理論在形式解釋與實質(zhì)解釋的邏輯上的位階關(guān)系卻存在分歧。這種分歧主要表現(xiàn)為兩個方面：第一，刑法條文的表述未包含值得科處刑罰的行為，能否通過刑法解釋將其入罪？第二，刑法條文的表述包含了不值得科處刑罰的行為，是否通過刑法解釋將其出罪？

形式解釋論認為，在對刑法進行解釋的時候，先進行形式判斷，然后再進行實質(zhì)判斷。

其對于第一個問題的回答是否定的。其對于第二個問題的回答是肯定的，因為有利于被告人的解釋并不違反罪刑法定原則，也不違反形式解釋論的宗旨。實質(zhì)解釋論認為，在刑法解釋的過程中，既不是絕對的形式優(yōu)先，也不是絕對的實質(zhì)優(yōu)先，而是取決于沖突的內(nèi)容。在行為不能被構(gòu)成要件的表述所包含時，當(dāng)然形式優(yōu)于實質(zhì)，即不得違反罪刑法定原則；在構(gòu)成要件的表述包含了不值得科處刑罰的行為時，當(dāng)然實質(zhì)優(yōu)于形式，即不得處罰不當(dāng)罰的行為。

 顯然，這兩種解釋論基于罪刑法定原則的考量，對于前述兩個問題的答案是一致的。但是，如前文所述，形式解釋論與實質(zhì)解釋論關(guān)于顯露身份的真軍警人員搶劫是否適用“冒充軍警人員搶劫”的法定刑之解釋，結(jié)論截然相反。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因何在，值得研判。形式解釋論認為，對于顯露身份的真軍警人員搶劫，不應(yīng)適用于 “冒充軍警人員搶劫”的法定刑。這種結(jié)論是符合立法本意的，也符合社會公眾對這一規(guī)定的預(yù)測可能性。因此，冒充就是假冒，根據(jù)簡單的語義解釋就可以排除真正的軍警人員適用加重處罰的可能性。

實質(zhì)解釋論認為，刑法將“冒充軍警人員搶劫”規(guī)定為法定刑的升格條件，主要是基于兩個理由： 其一，由于軍警人員受過特殊訓(xùn)練，其制服他人的能力高于一般人，故冒充軍警人員搶劫給被害人造成的恐怖心理更為嚴重，因而易于得逞。其二，冒充軍警人員，會嚴重損害國家機關(guān)的形象。然而，顯示身份的真軍警人員搶劫，同樣具備上述特征。而且，非軍警人員搶劫，經(jīng)事后查明其系假冒軍警人員，可以挽回國家機關(guān)的形象；而真正的軍警人員搶劫，對國家機關(guān)形象的損害更為嚴重。根據(jù)舉輕以明重的當(dāng)然解釋原理，對真正的軍警人員搶劫適用“冒充軍警人員搶劫”的規(guī)定具有實質(zhì)合理性。

上述分析表明，實質(zhì)解釋論之實質(zhì)理由具有可采性。對此，形式解釋論亦不否認。但是，形式解釋論認為，上述問題的關(guān)鍵性意義不在于前述實質(zhì)理由，而在于“冒充”的語義解釋。形式解釋論主張，“冒充”語義就是“假冒”，而不包括“充當(dāng)”。實質(zhì)解釋論認為“冒充”包含“假冒”與“充當(dāng)”兩層含義。當(dāng)然，這種解釋是否超出人們的預(yù)測可能性。是否為罪刑法定原則所允許，實質(zhì)解釋論亦持懷疑態(tài)度。

從實質(zhì)上說，軍警人員顯示其身份進行搶劫比冒充軍警人員搶劫，更具有提高法定刑的理由。然而，刑法使用的是“冒充”一詞。如果說 “冒充”包括假冒與充當(dāng)，其實質(zhì)是使被害人得知行為人為軍警人員，則可以將軍警人員的搶劫認定為“冒充軍警人員搶劫”，但這樣的解釋是否超出了國民的預(yù)測可能性，是否屬于類推解釋，還大有研究的余地。所以，形式解釋論與實質(zhì)解釋論關(guān)于“冒充軍警人員搶劫”的解釋，爭議不在于形式依據(jù)與實質(zhì)依據(jù)的邏輯位階；真正的分歧還在于對刑法條文用語本身的含義理解差異。

簡言之，“冒充”是否被理解包括“假冒”和 “充當(dāng)”兩層含義，才是問題的關(guān)鍵。顯然，該問題實際是一個語義學(xué)問題。如果將“冒充”解釋為包含“充當(dāng)”之義，沒有超出罪刑法定原則所要求的人們預(yù)測可能性、文字射程范圍，形式解釋論亦完全贊同實質(zhì)解釋論的解釋方法與結(jié)論。申言之，形式解釋論與實質(zhì)解釋論對個別刑法具體條文用語解釋結(jié)論迥異的真實原因在于語義學(xué)中該用語的通常含義是什么。這種語義學(xué)分析，與刑法形式解釋論或?qū)嵸|(zhì)解釋論的立場并無關(guān)聯(lián)。如果二者在語義學(xué)層面對刑法條文用語的含義具有共許的前提，其解釋結(jié)論上基本沒什么差別。

五、結(jié)論

綜上所述，形式解釋論與實質(zhì)解釋論所宣示或提倡的內(nèi)容表面上看起來針鋒相對，勢同水火，實際上并沒有多大的爭議。鑒于談?wù)搯栴}時自覺或不自然所犯的一些錯誤，造成了很多問題的人為對立和無謂爭論。形式解釋論者與實質(zhì)解釋論者都存在把對方的問題推向極端進行批評或者用雙方均不認可的觀點來批判對方，也存在自說自話不在一個層面上討論問題的現(xiàn)象。從雙方所主張的內(nèi)容來看，形式解釋論需要看實質(zhì)，進行客觀解釋，做實質(zhì)判斷。而實質(zhì)解釋論要看形式，遵守罪刑法定的形式側(cè)面，探尋立法意圖。

事實上，雙方都不是真正的形式解釋論和實質(zhì)解釋論。從形式解釋論與實質(zhì)解釋論的相互關(guān)系來看，兩者并沒有多大差別，在本質(zhì)內(nèi)容、目標方向和基本結(jié)論上都具有高度的一致性，主要的差別在于表現(xiàn)方式不一樣而已。因此，形式解釋與實質(zhì)解釋之爭并無必要。從哲學(xué)的角度而言，形式與實質(zhì)本來就對立統(tǒng)一，只偏重一方都不可能得出真正符合事物發(fā)展的結(jié)論。形式解釋與實質(zhì)解釋都是刑法解釋的兩個重要方面，應(yīng)該有機統(tǒng)一，共同發(fā)揮各自的功能。