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周天?！〗K省盱眙縣人民法院 ………………………………………………………………… 背景法條： 最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《解釋》）第20條第二款：誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。 ▽ 審判實務(wù)中，存在人身損害的受害人進行兩次傷殘鑒定的情形。如果兩次鑒定均構(gòu)成傷殘，誤工費應(yīng)計算到哪次傷殘鑒定日的前一天？初步看，存在兩種觀點。 觀點一：誤工費應(yīng)計算到第一次定殘日前一天 持這種觀點的案例至少包括：（2014）呂民一終字第39號、（2014）鄂荊門民一終字第00213號、（2014）鄂荊州中民二終字第00282號、（2014）韶中法民一終字第647號、（2015）洛民終字第87號、（2015）巖民終字第194號、（2015）晉中中法民終字第511號、（2016）吉76民終18號、（2016）鄂11民終221號、（2016）桂12民終378號、（2016）贛09民終671號、（2016）吉05民終821號、（2017）陜09民終151號。 觀點二：如法院采信后一次鑒定意見，誤工費應(yīng)計算至后一次定殘日前一天 持這種觀點的案例至少包括：（2014）銅中民一終字第00101號、（2015）商民終字第329號、（2015）菏民一終字第452號、（2015）晉民申字第1222號，（2016）皖17民終246號、（2016）吉05民終429號。 相關(guān)地方法院出臺的審判意見，可見四川省廣安市中級人民法院《關(guān)于侵權(quán)責(zé)任案件的審判經(jīng)驗總結(jié)（2014）》。該意見中認(rèn)為，訴訟中，賠償義務(wù)人對被侵權(quán)人的傷殘等級鑒定結(jié)論不服，申請重新鑒定，重新鑒定的傷殘等級若改變，且有證據(jù)證明持續(xù)誤工的，誤工費計算至重新評殘日止。重新鑒定的傷殘等級若未改變，誤工費計算至第一次評殘日。
思考一 殘疾賠償金與誤工費有何關(guān)聯(lián) ？ 對此，應(yīng)當(dāng)從《解釋》對人身損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計角度予以考察?！督忉尅返钠鸩菡哒J(rèn)為，“特別需要指出的是，受害人因傷致殘的，賠償義務(wù)人從定殘之日起對上述六項費用都應(yīng)當(dāng)予以賠償。定殘之日前的人身損害，本條第二款規(guī)定賠償義務(wù)人‘也’應(yīng)當(dāng)予以賠償，‘也’的含義就是按本條第一款的規(guī)定予以賠償，計算至定殘之日?！保?］ 這是《解釋》的起草者對于第17條第二款的解讀。根據(jù)第17條第一款的規(guī)定，賠償義務(wù)人賠償?shù)捻椖堪ㄡt(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費；根據(jù)第17條第二款的規(guī)定，賠償義務(wù)人賠償?shù)捻椖堪埣操r償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費，以及因康復(fù)護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復(fù)費、護理費、后續(xù)治療費。 “也”應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)暮x需要準(zhǔn)確理解。如某人受傷并構(gòu)成傷殘，并非指其受傷后所有的誤工費和定殘后的殘疾賠償金都要賠償。這是由于無論誤工費還是殘疾賠償金都是對受害者未來收入損失的賠償，如同時支持，則會存在重復(fù)賠償。故《解釋》第20條第二款將誤工費計算的終點確定為定殘之日前一天。定殘之后雖然受害者仍存在因誤工導(dǎo)致的損失，但不能再計算。如此，定殘前為誤工費，定殘后為殘疾賠償金。 對此，深圳中院《關(guān)于道路交通事故損害賠償糾紛案件的裁判指引的說明》（跳轉(zhuǎn)鏈接：審判實務(wù)91：關(guān)于道路交通事故損害賠償糾紛案件的裁判指引及說明｜深圳中院 ↙ ）也可參照。深圳中院認(rèn)為，殘疾賠償金是定殘后的收入損失，定殘前的收入損失是誤工費?！督忉尅返?0條第二款規(guī)定：“誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天?！奔?，誤工時間最長計算至定殘日前一天，醫(yī)囑休息時間超出定殘日的，不予支持。該部分超出時間的損失，屬于定殘后的收入損失，由殘疾賠償金予以彌補，不應(yīng)計入誤工費。 《解釋》通過這種制度設(shè)計奠定了我國司法實踐中人身損害的基本體系?！督忉尅返念H多制度設(shè)計使其獲得了“小侵權(quán)法”的美譽，也為司法實踐帶來了諸多的影響。［2］ 案例01，在（2015）商民終字第329號案件中，商丘市中級人民法院認(rèn)為：
案例02，在（2016）桂12民終378號案件中，河池市中級人民法院認(rèn)為：
案例01、02就此的分歧是顯而易見的。案例01中法院采信了第二次鑒定意見，據(jù)此裁判殘疾賠償金，故此前的誤工費也應(yīng)計算到底二次鑒定日前一天。裁判理由是契合上文分析的。案例二以當(dāng)事人正當(dāng)行使重新鑒定申請權(quán)不能加重自己的責(zé)任為由，否定了受害人計算誤工天數(shù)到第二次鑒定時的主張。筆者認(rèn)為該理由不妥。案例02認(rèn)定了持續(xù)誤工的事實，支持了第一次傷殘鑒定前的誤工費，支持了第二次傷殘鑒定后的殘疾賠償金，卻忽略了第一次傷殘鑒定到第二次傷殘鑒定期間的誤工費，違背了完全賠償?shù)脑瓌t。 如果采信第一次鑒定意見，則誤工費計算到第一次鑒定時，此后計算殘疾賠償金；如果采信第二次鑒定意見，則誤工費應(yīng)計算到第二次鑒定時，此后計算殘疾賠償金?？梢?，無論采信第一次鑒定意見，還是采信第二次鑒定意見，對受害人受傷后每一日的損失都是應(yīng)當(dāng)賠償?shù)?。受害人受傷之日至定殘日之前一日的誤工損失與定殘之后的殘疾賠償金之和正好是對其所受傷害的完全賠償。［3］從這一意見上，并不存在加重賠償義務(wù)人責(zé)任之處。 然而問題還需深入分析。如采信第二次鑒定意見，則殘疾賠償金計算起點推后，而60周歲以下的人員殘疾賠償金均是計算20年，所以無論采信第一次鑒定意見還是采信第二次鑒定意見，對60周歲以下人員來說殘疾賠償金都是一樣的，但誤工費就由于誤工時間的不同也就存在差別。60周歲以上的人員如果存在誤工的事實，則誤工費和殘疾賠償金就會因采信哪次鑒定意見不同而可能呈現(xiàn)此長彼消的關(guān)系。 可見，采信第一次鑒定意見還是采信第二次鑒定意見，的確可能帶來賠償總額的差異。解決問題的辦法還是應(yīng)當(dāng)堅持《解釋》的適用。即便此時賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任增加了，但《解釋》對此種情形的制度設(shè)計不能舍棄。 思考二 傷殘鑒定意見與誤工時間有何關(guān)聯(lián)？ 案例01、02顯然也是以構(gòu)成持續(xù)誤工為前提的。但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成傷殘和持續(xù)誤工并不存在必然關(guān)聯(lián)。換言之，構(gòu)成傷殘可能導(dǎo)致持續(xù)誤工，如傷情較重時，也可能不導(dǎo)致持續(xù)誤工。［4］故，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，持續(xù)誤工時，誤工費應(yīng)計算到定殘日前一天；如沒有持續(xù)誤工，應(yīng)以實際誤工時間計算，但仍不能超過定殘日前一天。 案例03，在（2014）呂民一終字第39號案件中，呂梁市中級人民法院認(rèn)為：
案例04，在（2015）晉民申字第1222號案件中，山西省高級人民法院認(rèn)為：
案例03、04分別系未持續(xù)誤工、持續(xù)誤工的情形。兩個案例清晰地揭示了誤工費與殘疾賠償金關(guān)聯(lián)中的區(qū)別：決定誤工費的是誤工費計算標(biāo)準(zhǔn)和誤工時間；決定殘疾賠償金的是賠償標(biāo)準(zhǔn)和計算時間。對殘疾賠償金而言，決定其計算時間的是定殘日的確定，如采納第一次鑒定意見，則第一鑒定日為定殘日；如采納第二次鑒定意見，則第二次鑒定日為定殘日。 因此，誤工費是否計算到定殘日前一天，取決于持續(xù)誤工是否構(gòu)成。
思考三 前后鑒定均構(gòu)成傷殘，誤工時間如何確定？ 由于《解釋》取消了誤工費計算標(biāo)準(zhǔn)的倍數(shù)限制，在誤工費計算標(biāo)準(zhǔn)高于殘疾賠償金（含被扶養(yǎng)人生活費）計算標(biāo)準(zhǔn)時，受害人無疑是更傾向于將定殘日推后。［5］ 案例05，在（2016）贛09民終671號案件中，宜春市中級人民法院認(rèn)為：
案例06，在（2016）吉76民終18號案件中，吉林省長春林區(qū)中級法院認(rèn)為：
案例05中，誤工費是按83.56元∕天計算，殘疾賠償金（含被扶養(yǎng)人生活費）是10117元∕年+7548元∕年，平均48.40元∕天。本案中受害人為60周歲以下，其自然傾向主張更長時間的誤工費。同理，案例06中如果誤工日計算到第二次定殘日前一天，則誤工費金額也會增加。這給我們帶來誤工時間到底計算到哪一次鑒定日前一天的疑問。 案例06中，這一問題進一步得到顯現(xiàn)——既然采信了第二次鑒定意見，也是持續(xù)誤工，為什么誤工時間不能計算到第二次傷殘鑒定日前一天？ 對此，最高法院民一庭認(rèn)為：［6］
可見，案例06的觀點值得商榷。四川廣安中院的意見中認(rèn)為前后傷殘等級一致，誤工費計算到前次鑒定時的觀點也是如此。案例05中因為前后兩次鑒定，傷殘等級一致，受害人又是60周歲以下，殘疾賠償金都計算20年，法院在裁判中回避了哪次鑒定被采信的問題。案例05的判斷也不能使人信服。前后鑒定可能意見一致，但重新鑒定可能是前次鑒定程序不當(dāng)?shù)仍蛞?，前次鑒定已然被否定，再以該次鑒定時計算誤工費實質(zhì)上是變相又認(rèn)可了該次鑒定的效力。 案例05中，第二次鑒定事實上是一個重新鑒定。最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27、28條分別就人民法院委托鑒定、當(dāng)事人自行委托鑒定形成鑒定意見后重新鑒定的啟動設(shè)定了嚴(yán)格的條件。據(jù)此，重新鑒定是建立在前一次鑒定意見被否定基礎(chǔ)上的。即便前后鑒定意見一致，發(fā)生法律效力的也應(yīng)當(dāng)是后一次鑒定。誤工時間也應(yīng)以后一次確定。 需要指出的是，實踐中還會存在當(dāng)事人兩次自行委托鑒定或人民法院兩次委托鑒定的情形。［7］ 對前種情形，如果前后鑒定意見不一，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明重新鑒定。否則對沖突的鑒定意見應(yīng)予審查，綜合考慮確定應(yīng)采納哪次鑒定。如果前后一致，誤工費計算到哪次鑒定日前一天應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的訴求確定。 對后種情形，還是需要對再次鑒定予以控制，避免出現(xiàn)尷尬。 案例07，在（2014）鄂荊門民一終字第00213號案件中，荊門市中級人民法院認(rèn)為：
案例07中受害人后申請再審，湖北省高級人民法院也持相同觀點。［8］最高法院民一庭的答復(fù)隱含了對兩次鑒定意見，人民法院應(yīng)當(dāng)審查確定的意思。因為鑒定意見畢竟只是證據(jù)的一種形式，對證據(jù)人民法院應(yīng)當(dāng)綜合審查，確定其效力。案例07中第二次鑒定系當(dāng)事人自行鑒定，故準(zhǔn)確地說不能稱為重新鑒定。［9］但案例02、案例05中均允許了重新鑒定，卻未確立后一次鑒定的效力。問題的根源還是在于重新鑒定的隨意。
思考四 第二次鑒定后，是否應(yīng)當(dāng)向原告釋明變更訴求？ 如前所述，第二次鑒定，如果被法院確定有法律效力，誤工費可以計算到該次定殘日前一天。由于當(dāng)事人的訴求可能在第二次鑒定前就形成。第二次鑒定后，是否應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)？ 案例08，在（2017）陜09民終151號案件中，安康市中級人民法院認(rèn)為：
案例09，在（2015）洛民終字第87號案件中，洛陽市中級人民法院認(rèn)為：
釋明既是法官的一項訴訟權(quán)利，又是法官的一項訴訟義務(wù)。當(dāng)代釋明權(quán)的存在主要還是為了彌補當(dāng)事人訴訟能力的不足，實現(xiàn)糾紛的妥當(dāng)解決。［10］當(dāng)事人的訴訟請求不充分的, 應(yīng)予釋明。對當(dāng)事人因法律知識不足, 不能充分提出訴訟主張的, 法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況, 主動了解當(dāng)事人的真實意思, 告知其法律具體規(guī)定, 促使當(dāng)事人明確其訴訟請求。如訴訟請求應(yīng)一并提出而只提出部分, 且可能產(chǎn)生失權(quán)后果的, 法官應(yīng)當(dāng)進行釋明；如可以要求賠償全部損失而只要求賠償部分損失, 或者列出的賠償項目不完整, 法官可以進行釋明。［11］筆者贊同釋明的觀點。 如果未釋明而徑行以當(dāng)事人的原訴求裁判，固然未超出當(dāng)事人的訴求。當(dāng)事人提出異議，固然也可以此搪塞，但可能帶來當(dāng)事人再行主張的訴累。此時，是當(dāng)事人訴求不完整，釋明權(quán)的行使有利于糾紛的一次性解決。 ［1］最高人民法院民一庭：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第256-257頁。 ［2］參見王利明、公丕祥：《人身損害賠償司法解釋若干問題釋評》，人民法院出版社2005年版，出版說明部分。 ［3］本刊研究組：“兩次傷殘鑒定，受害人的誤工費應(yīng)算至哪一次定殘日前一天？”，載《人民司法》2010年第3期。該答復(fù)也刊載于《民事審判指導(dǎo)與參考》，法律出版社2010年版，總第43期。 ［4］對此，司法實踐中存在不同意見。有的法院即認(rèn)為構(gòu)成傷殘就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定持續(xù)誤工。對此筆者將另撰文分析，本文不贅。 ［5］1991年的《道路交通事故處理辦法》（現(xiàn)已廢止）第37條第（二）項規(guī)定，誤工費：當(dāng)事人有固定收入的，按照本人因誤工減少的固定收入計算，對收入高于交通事故發(fā)生地平均生活費三倍以上的，按照三倍計算；無固定收入的，按照交通事故發(fā)生地國營同行業(yè)的平均收入計算?！督忉尅啡∠诉@種限制。參見前引[1]書，第288-289頁。 ［6］前引[3]。 ［7］如某案中，原告申請鑒定，法院委托鑒定，鑒定機構(gòu)出具鑒定意見。后原告申請撤訴，重新起訴后又重新申請鑒定，法院亦委托鑒定，鑒定機構(gòu)亦出具鑒定意見。前次兩次鑒定意見不一致。 ［8］案號為（2015）鄂民申字第01587號。 ［9］從《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的用語來看，重新鑒定只能是人民法院委托的鑒定，本案應(yīng)稱為第二次鑒定或再次鑒定，以示區(qū)別。 ［10］王松：“以釋明權(quán)實現(xiàn)解決糾紛的實質(zhì)公正”，載《人民法院報》2008 年1月8日第5版。 ［11］王松：“民事法官釋明權(quán)：行使、規(guī)制與救濟”，載《法律適用》2007年第10期。 核校：焦文 璐蔓
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