讓法官更懂律師　讓律師更懂法官

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上海市高級(jí)人民法院　陳克

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導(dǎo)讀：縱觀民事訴訟法司法解釋，最高法院對(duì)歷年來民訴領(lǐng)域相關(guān)解釋、答復(fù)進(jìn)行整理編纂，結(jié)合新形勢(shì)下民事案件審理需要作了較大幅度增補(bǔ)。下文圍繞訴訟標(biāo)的這個(gè)核心概念，針對(duì)司法解釋體現(xiàn)的相關(guān)原則，重點(diǎn)討論容易混淆的九個(gè)問題，以期通過理論解讀、分析，加深對(duì)相關(guān)規(guī)定的理解把握。九個(gè)問題分別是：

1.處分權(quán)主義、辯論主義與訴訟標(biāo)的的聯(lián)系

2.向集中審理主義與適時(shí)提出主義的努力

3.既判力客觀范圍的擴(kuò)張與法官釋明范圍的擴(kuò)大

4.共同訴訟的類型與認(rèn)定

5.第三人參加訴訟

6.訴的變更與反訴

7.訴訟承繼

8.第三人撤銷之訴、案外人執(zhí)行異議之訴、再審程序三者間的區(qū)別適用

9.第三人撤銷之訴適格原告的范圍界定

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引言

最高法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（下文簡(jiǎn)稱新民訴法司法解釋）在整合了最高法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（下文簡(jiǎn)稱原民訴法司法解釋）、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干工作的規(guī)定》《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題》《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》等多部司法解釋，以及相關(guān)答復(fù)意見的基礎(chǔ)上，又增加了回避、簡(jiǎn)易程序中的的小額訴訟、公益訴訟、第三人撤銷之訴、附則五個(gè)部分，從十八個(gè)部分增加至二十三個(gè)部分，條文也從之前的320條增加到542條。

新民訴法司法解釋此次修訂，不僅增多篇幅和內(nèi)容，而且通過制度安排梳理明確相關(guān)規(guī)定，強(qiáng)化各項(xiàng)制度間銜接，并從解決實(shí)際問題的角度出發(fā)進(jìn)行了整合，其中的抓手正是訴訟標(biāo)的。

如果說，民事訴訟是在訴訟主體面上，即原、被告及法院之間所構(gòu)成三角訴訟關(guān)系中，由法院就當(dāng)事人之間特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行審理裁判的程序。［1］那訴訟標(biāo)的就是一個(gè)對(duì)應(yīng)在本案判決主文中做出判斷的最小基本單位——或者是以這個(gè)單位來識(shí)別、區(qū)分的具體事項(xiàng)—予以指示的概念，［2］是民事訴訟法中的核心概念。

在訴訟程序進(jìn)行中，訴訟標(biāo)的源于原告的訴請(qǐng)及所依據(jù)事實(shí)和理由，原告通過訴訟標(biāo)的提示法院對(duì)當(dāng)事人之間特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以審理，在處分權(quán)主義規(guī)制下，訴訟標(biāo)的限定法院審理范圍，并成為法院審理與當(dāng)事人攻防之中心。訴訟活動(dòng)完成后，訴訟標(biāo)的又成為法院的裁判對(duì)象，并通過裁判主文的宣示，決定當(dāng)事人之間關(guān)于訴訟標(biāo)的之爭(zhēng)議結(jié)果。

由此可見，訴訟標(biāo)的貫穿于整個(gè)訴訟程序，系民事訴訟關(guān)系之核心，新民訴法司法解釋正是以訴訟標(biāo)的為抓手，對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行了梳理和整合，下文也將圍繞訴訟標(biāo)的相關(guān)問題展開論述。

問題在于，在什么范圍上來把握訴訟標(biāo)的一直是民事訴訟法學(xué)界的爭(zhēng)論焦點(diǎn)，我國立法也未予明確，對(duì)此又有新、舊訴訟標(biāo)的理論等觀點(diǎn)之爭(zhēng)。本文仍采舊訴訟標(biāo)的理論，從實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)出發(fā)來界定訴訟標(biāo)的，即由訴訟標(biāo)的與實(shí)體法上所規(guī)定的表面權(quán)利直接形成對(duì)應(yīng)，［3］換言之，訴訟標(biāo)的乃是原告在訴訟上所為一定具體實(shí)體法權(quán)利主張，［4］一個(gè)實(shí)體權(quán)利一個(gè)訴訟標(biāo)的。舉例來說，同樣給付目的有基于所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)與基于租賃關(guān)系終結(jié)的返還請(qǐng)求權(quán)，不同實(shí)體權(quán)利對(duì)應(yīng)不同的請(qǐng)求權(quán)，那就構(gòu)成了兩個(gè)訴訟標(biāo)的。

一、處分原則、辯論原則與訴訟標(biāo)的

民事訴訟應(yīng)由當(dāng)事人主義主宰，我國民訴法也采納了此觀點(diǎn)，明確當(dāng)事人是程序的主人，［5］并通過處分原則與辯論原則將其具體化。其中處分原則體現(xiàn)在民訴法第13條。該條第二款規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，強(qiáng)調(diào)原告享有主導(dǎo)特定訴訟標(biāo)的之權(quán)利與義務(wù)，通過對(duì)訴訟標(biāo)的的選擇完成審理對(duì)象特定化，以避免未特定審理對(duì)象所導(dǎo)致的實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)認(rèn)定錯(cuò)誤和程序上的效率損耗。

鑒于民事訴訟法中對(duì)于該原則的規(guī)定失之于抽象，新民訴法司法解釋是從訴之開始、訴之對(duì)象、訴之進(jìn)行、訴之終結(jié)四個(gè)層面上予以具體化：

——第208條明確原告訴狀只要符合民訴法第119條之規(guī)定，法院就應(yīng)立案審理，第209條規(guī)定原告提供的被告信息具體明確，且足以與他人相區(qū)別的，法院就應(yīng)認(rèn)定有明確的被告。上述規(guī)定體現(xiàn)了訴之開始是采取“不告不理”，由當(dāng)事人啟動(dòng)，法院無權(quán)依職權(quán)主動(dòng)審理當(dāng)事人間糾紛。

——訴之對(duì)象即法院審理范圍，也是以當(dāng)事人通過起訴提請(qǐng)法律審理的對(duì)象為限，而且，根據(jù)第232條規(guī)定法庭辯論結(jié)束前，原告可增加訴請(qǐng)、被告可提出反訴、第三人也可提出與案件有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，即當(dāng)事人在訴訟中還可通過各自訴訟行為，在法律允許范圍內(nèi)，及時(shí)調(diào)整審理對(duì)象。

——另外，訴訟的進(jìn)行與終止也應(yīng)當(dāng)受到當(dāng)事人意思的拘束，除原告可申請(qǐng)撤訴外，本司法解釋還規(guī)定了提起訴訟原告之外其他當(dāng)事人在二審中對(duì)訴訟進(jìn)行與否的決定權(quán)，這是雙方當(dāng)事人在符合法律相關(guān)規(guī)定的情況下，直接讓上級(jí)法院對(duì)一審裁判未涉及事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)解，也是處分原則的后果。

如第326、327分別明確對(duì)當(dāng)事人一審已提出的訴請(qǐng)而法院未予審理、必須參加訴訟的當(dāng)事人未參加訴訟的情況，二審中根據(jù)當(dāng)事人是否具有調(diào)解意愿分別予以調(diào)解或發(fā)回重審；第328、329條也明確一審中未予審理的訴請(qǐng)二審是否進(jìn)行審理，按照當(dāng)事人是否愿意調(diào)解來決定是否繼續(xù)審理。與處分原則相對(duì)的是職權(quán)原則，依照該原則程序依職權(quán)啟動(dòng)或結(jié)束，在非訟程序中較為常見，如第352條規(guī)定，認(rèn)定公民為無或限制行為能力當(dāng)事人案件中，法院在沒有近親屬情況下，可指定其他親屬為代理人。

上述規(guī)定反映了最高法院是從意思自治的角度來把握處分權(quán)原則，當(dāng)事人在訴訟中對(duì)權(quán)利的是否行使、如何行使等享有自由處分的權(quán)能。民事訴訟有關(guān)私益糾紛的解決，主基調(diào)應(yīng)為處分權(quán)原則，但又考慮到當(dāng)事人權(quán)利行使可能漫無邊際，即需通過職權(quán)原則來規(guī)制其權(quán)利行使方式和范圍，特別是在程序進(jìn)行方面來強(qiáng)化職權(quán)原則，其重要抓手就是訴訟標(biāo)的。在肯定當(dāng)事人確定訴訟標(biāo)的權(quán)利基礎(chǔ)上，法院以訴訟標(biāo)的為載體規(guī)范當(dāng)事人的處分權(quán)和自身的審判活動(dòng)。

具言之，訴訟啟動(dòng)時(shí)，以原告訴請(qǐng)及依據(jù)的事實(shí)理由來界定訴訟標(biāo)的的范圍；訴訟進(jìn)行中，因當(dāng)事人的訴訟行為導(dǎo)致的相關(guān)訴請(qǐng)變更、增加、減少，以及爭(zhēng)議焦點(diǎn)的變化，法院應(yīng)強(qiáng)調(diào)圍繞訴訟標(biāo)的進(jìn)行；訴訟終結(jié)時(shí)，裁判要針對(duì)案件審理對(duì)象，要以訴訟標(biāo)的為基礎(chǔ)來確定既判力的客觀范圍，并成為規(guī)范今后當(dāng)事人之間的基準(zhǔn)，也就是說當(dāng)同一事項(xiàng)再度成為問題時(shí)，當(dāng)然不能對(duì)該判斷提出爭(zhēng)議，以及與之相矛盾的主張。［6］

那么，既然當(dāng)事人按照處分原則對(duì)訴訟標(biāo)的享有處分權(quán)，當(dāng)事人就判斷訴訟標(biāo)的存否的基礎(chǔ)資料也有控制的權(quán)限，此即為辯論主義，與處分原則相同，也是溯因于當(dāng)事人主義。就功能而言，通過辯論原則賦予當(dāng)事人收集、提出證據(jù)的責(zé)任，是促使其盡力獲得證據(jù)求得對(duì)已有利之裁判，有助于法院發(fā)現(xiàn)真實(shí)。同時(shí)，也是基于辯論原則，法院不能將當(dāng)事人未主張的事實(shí)作為裁判基礎(chǔ)，不能進(jìn)行裁判突襲。

新民訴法司法解釋第230條關(guān)于法院審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人爭(zhēng)議的事實(shí)、證據(jù)、法律適用等焦點(diǎn)問題進(jìn)行的規(guī)定，就是辯論原則的體現(xiàn)。再者，第391條對(duì)民訴法第200條中“剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的”通過不允許當(dāng)事人發(fā)表辯論意見、應(yīng)開庭未開庭、違法送達(dá)上訴狀等進(jìn)行類型化明確，也是從不遵守辯論原則將導(dǎo)致案件再審的法律后果的角度，來強(qiáng)調(diào)了違反案件審理必須遵循辯論原則。

根據(jù)以上分析，就糾紛解決內(nèi)容由當(dāng)事人意思來確定這點(diǎn)來看，處分原則與辯論原則具有同樣的機(jī)能。但進(jìn)一步思考的話，處分原則是一項(xiàng)賦予當(dāng)事人在請(qǐng)求方面特定審判對(duì)象權(quán)能的原則，這里的審判對(duì)象指向的審理范圍或者說是訴訟標(biāo)的，故其對(duì)民訴程序而言重要之處在于明確訴訟標(biāo)的界定權(quán)利在當(dāng)事人而非法院。

與當(dāng)事人主義系針對(duì)訴訟標(biāo)的不同的是，辯論原則指向的是訴訟標(biāo)的所對(duì)應(yīng)的案件事實(shí)，要求當(dāng)事人作為裁判資料的收集、提出主體，禁止法官以于訴訟外所形成的個(gè)人認(rèn)識(shí)作為裁判基礎(chǔ)，在以訴訟標(biāo)的確定審判范圍的基礎(chǔ)上，又以當(dāng)事人主張之事實(shí)與事實(shí)之證據(jù)進(jìn)一步劃定了審理的事實(shí)范圍。第103條規(guī)定的未經(jīng)當(dāng)事人出示質(zhì)證的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)即為此意。

還需進(jìn)一步說明的是，從辯論原則出發(fā)，當(dāng)事人系裁判資料提出之主體，至于第94條、第96條所規(guī)定的可申請(qǐng)法院調(diào)查、法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查之證據(jù)是在辯論原則項(xiàng)下就哪些特定具體事項(xiàng)法院有調(diào)查責(zé)任問題，不能就此認(rèn)為我國民訴法就確定誰為事實(shí)探知主體的辯論原則與職權(quán)探知主義系還存在爭(zhēng)議。再進(jìn)一步來說，在辯論原則之下，法院也應(yīng)當(dāng)致力于當(dāng)事人完整的陳述，法院應(yīng)通過釋明來要求當(dāng)事人就事實(shí)陳述中的不明確、矛盾之處進(jìn)行補(bǔ)充，這里所強(qiáng)調(diào)的法院對(duì)訴訟實(shí)質(zhì)性的領(lǐng)導(dǎo)，目的是引發(fā)當(dāng)事人更豐富、更有針對(duì)性進(jìn)行訴訟，這也是從更高層次上來貫徹和實(shí)現(xiàn)辯論原則。

二、向集中審理主義與適時(shí)提出主義的努力

在新民訴法司法解釋肯定辯論原則與處分原則前提下，為防止當(dāng)事人未就主要事實(shí)與法律爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行辯論，法官又不得就該主要爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行突襲裁判，為解決該困境法官應(yīng)在斟酌當(dāng)事人之事實(shí)時(shí)，于裁判前另令當(dāng)事人有辯論之機(jī)會(huì)，［7］賦予當(dāng)事人以程序保障。此體現(xiàn)了法官對(duì)訴訟程序的指揮與控制，是對(duì)辯論原則與處分權(quán)主義的補(bǔ)充與調(diào)整，以防法律上之規(guī)定與實(shí)務(wù)之運(yùn)作嚴(yán)重脫節(jié)。

既然民事訴訟程序啟動(dòng)之初，法院就應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人之主張初步確定案件訴訟標(biāo)的，并圍繞該訴訟標(biāo)的進(jìn)行審理，而訴訟標(biāo)的又要與發(fā)生之原因事實(shí)和法律依據(jù)相結(jié)合，始有實(shí)質(zhì)意義。還應(yīng)考慮的是，或當(dāng)事人源于訴訟能力缺乏，或僅以當(dāng)前訴訟為手段想獲取其他利益，可能先后逐次提出不同攻防手段造成審理角度不斷變換，使得案件審理漫長且無效。

對(duì)此，新民訴法司法解釋的應(yīng)對(duì)是強(qiáng)化庭前程序，在第224條明確了在答辯期屆滿后庭審開始前，應(yīng)以證據(jù)交換、庭前會(huì)議的方式做好庭前準(zhǔn)備；第225條更是具體規(guī)定了庭前會(huì)議的相關(guān)事項(xiàng)，如明確訴辯意見、組織證據(jù)交換、歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)等，實(shí)質(zhì)是將案件審理分成了爭(zhēng)點(diǎn)整理階段（庭前準(zhǔn)備程序）與集中調(diào)查階段（庭審辯論程序），目的是構(gòu)建集中審理制度，［8］可視為對(duì)民訴法第133條第四項(xiàng)關(guān)于“需要開庭審理的，通過要求當(dāng)事人交換證據(jù)等方式，明確爭(zhēng)議焦點(diǎn)”規(guī)定的擴(kuò)張。

該階段是在非公開法庭之外進(jìn)行的庭前準(zhǔn)備程序，法院通過與當(dāng)事人對(duì)話進(jìn)行了訴請(qǐng)的明晰化與初步的證據(jù)調(diào)查，實(shí)際上對(duì)案件形成了一定程度的心證，進(jìn)而對(duì)案件的法律構(gòu)成做出了恰當(dāng)?shù)倪x擇，并逐步認(rèn)識(shí)到案件主要事實(shí)。并在此基礎(chǔ)上通過當(dāng)事人的訴請(qǐng)陳述、證據(jù)交換歸納出了案件爭(zhēng)點(diǎn)，并確定正式庭審的方向和重點(diǎn)。

但是，設(shè)立爭(zhēng)點(diǎn)整理階段的目的是推進(jìn)集中審理制度，而該項(xiàng)制度又是在適時(shí)提出主義之下，當(dāng)事人被課以在訴訟程序之前階段提出具體、特定之攻防的義務(wù)，相較于起訴階段，法院得以在準(zhǔn)備階段就當(dāng)事人的意見，再度明確訴訟標(biāo)的并進(jìn)行爭(zhēng)點(diǎn)整理，盡早地限縮、具體化爭(zhēng)點(diǎn)，便于庭審中集中進(jìn)行證據(jù)調(diào)查和法律適用的辯論，提高審理效率。

而新民訴法司法解釋第101、102條降低了逾期提交證據(jù)的否定性法律后果，特別是第102條明確規(guī)定與案件基本事實(shí)有關(guān)的證據(jù)，即使因故意或重大過失逾期提供，法院也應(yīng)采納，直接導(dǎo)致舉證期限流于空文。當(dāng)事人通過不斷提交證據(jù)，可能不斷產(chǎn)生新的爭(zhēng)點(diǎn)，法院也不得不隨時(shí)變換審判方向，即使法官貫徹了關(guān)于庭前爭(zhēng)點(diǎn)整理規(guī)定的精神，但又有何實(shí)益呢？故在這進(jìn)一步退兩步修法情況下，筆者并不看好此次推出的集中審理制度。昭和25年日本民訴法修改中間準(zhǔn)備程序確立為訴訟審理必經(jīng)程序也以失敗告終，而那次修改的制度準(zhǔn)備更為充分，相關(guān)失敗原因可詳見新堂幸司教授的論述。［9］

還需提及的是，第225條規(guī)定的庭前會(huì)議通常是有主審法官主持，合議庭其他成員并不參加，但依據(jù)直接原則，裁判只允許由參與了對(duì)裁判有重要意義的言辭辯論的合議庭全體成員作出的。而第229條又規(guī)定當(dāng)事人在庭審中對(duì)其審理前的準(zhǔn)備階段認(rèn)可的事實(shí)和證據(jù)提出不同意見的，法院在審查其異議并認(rèn)為必要時(shí)，才給予其再行主張的權(quán)利。

那么，其他合議庭成員很可能在未聽取當(dāng)事人舉證質(zhì)證和主張的情況下，就要進(jìn)行裁判的正當(dāng)性在哪里？

不可否認(rèn)，在加快訴訟與法官認(rèn)真工作之間存在緊張關(guān)系，合議庭內(nèi)部將證據(jù)調(diào)查等庭前準(zhǔn)備委托其中一名成員完成，只能說是審判實(shí)務(wù)上均衡效率與公平的路徑選擇，但應(yīng)具備的認(rèn)知前提是“迅速裁判訴訟并不是法官的義務(wù)，他的義務(wù)是通過認(rèn)真和全面的準(zhǔn)備而加快程序”，［10］哪一位合議庭成員負(fù)責(zé)實(shí)施證據(jù)調(diào)查、整理訴辯意見等，只是一個(gè)審判組織內(nèi)部各個(gè)法官間任務(wù)分配，是基于訴訟效率對(duì)直接原則的微調(diào)，而非否定。

三、既判力范圍的擴(kuò)張與法官釋明范圍的擴(kuò)大

新民訴法司法解釋第247條是本次修訂中最重要的條文之一，它從當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、前后訴訴請(qǐng)相同三方面來禁止重復(fù)起訴的規(guī)定，而所謂禁止重復(fù)起訴是指存在二重起訴情形的，為防止既判力的抵觸，法院應(yīng)以不適法為由駁回后訴。這樣一來既判力也已囊括禁止重復(fù)起訴的問題，［11］學(xué)理上也將禁止重復(fù)起訴視為既判力的消極效力。而247條中提及的訴請(qǐng)應(yīng)理解為訴訟標(biāo)的中原告希望獲得的部分，即利益主張的限度。［12］訴訟標(biāo)的指向的實(shí)體法所規(guī)定的表面性權(quán)利是針對(duì)特定主體的，故廣義的訴訟標(biāo)的本身就已包括了當(dāng)事人和訴請(qǐng)，故無論是確定禁止重復(fù)問題范圍還是既判力范圍，其核心還是要明晰訴訟標(biāo)的的范圍。

既判力是民事訴訟制度為達(dá)成終局地強(qiáng)制解決民事紛爭(zhēng)之目的所賦予確定終局判決之效力，既判力的客觀范圍原則上限于法院就訴訟標(biāo)的所為之裁判。就訴訟標(biāo)的而言，只有法院確認(rèn)了的法律后果才能發(fā)生既判力，或者說，只有將法律規(guī)范適用到訴訟標(biāo)的對(duì)應(yīng)的事實(shí)關(guān)系上所獲的結(jié)果才發(fā)生既判力。［13］

說得再準(zhǔn)確一點(diǎn)的話，裁判主文、事實(shí)構(gòu)成與裁判理由組成了法院判決，裁判主文是建立在大前提裁判理由（法律適用）和小前提事實(shí)構(gòu)成（當(dāng)事人所主張的請(qǐng)求權(quán)根據(jù)確定的重要事實(shí)）之上的邏輯結(jié)論（涵攝結(jié)論），其中只有裁判主文才是既判力的標(biāo)的。［14］新民訴法司法解釋在第三人撤銷之訴部分第295條規(guī)定判決裁判的內(nèi)容錯(cuò)誤就指向的是判決、裁判的主文，也肯定了該通說觀點(diǎn)。

根據(jù)上述分析所得出的結(jié)論是：關(guān)于訴訟標(biāo)的的核心理論目前還不能應(yīng)用到客觀既判力的界限中去，事實(shí)認(rèn)定、先決性法律關(guān)系、關(guān)于抗辯權(quán)的裁判（抵銷例外）都沒有既判力，這似乎又是與現(xiàn)代民訴法上堅(jiān)持的“一次性的全面解決糾紛”理念相悖。

“一次性的全面解決糾紛”，是二戰(zhàn)以來各國特別是大陸法系國家為強(qiáng)調(diào)將糾紛解決作為民事訴訟的主要目標(biāo)，該糾紛又應(yīng)從包含原因關(guān)系在內(nèi)的，與社會(huì)生活實(shí)態(tài)相對(duì)應(yīng)的廣泛意義上來把握，故為確保解決糾紛的實(shí)效性，要使得一個(gè)判決盡可能地在更大范圍內(nèi)發(fā)揮定紛止?fàn)幾饔?。?5］而若是堅(jiān)持將既判力限縮在判決主文的范圍內(nèi)，既然既判力范圍有限制，那么前訴的審理范圍也是限于“就訴訟標(biāo)的對(duì)應(yīng)的事實(shí)關(guān)系上所獲的法律結(jié)果”，會(huì)一定程度上限制了訴訟的糾紛解決能力，與民訴法現(xiàn)代發(fā)展的潮流不相符。

為此，把“一次性的全面解決糾紛”上升至民訴制度目的高度，在制度解釋論中，是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張既判力的范圍，以避免對(duì)主要爭(zhēng)點(diǎn)的重復(fù)審判與裁判不統(tǒng)一。那么又應(yīng)如何擴(kuò)張呢？強(qiáng)調(diào)既判力與訴訟標(biāo)的的對(duì)應(yīng)性，將既判力從限于訴訟標(biāo)的對(duì)應(yīng)的事實(shí)關(guān)系上解放出來，而定位于實(shí)際審理中涉訴訟標(biāo)的的整體性（“程序事實(shí)群”，［16］而第247條的規(guī)定就進(jìn)行了有益的嘗試。

第247條第一款中提到的“當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，……構(gòu)成重復(fù)起訴”，強(qiáng)調(diào)的是“提起訴訟的事項(xiàng)”界定禁止重復(fù)訴訟的范圍，至于什么是訴訟事項(xiàng)學(xué)理上沒有解釋，如果該款下的三項(xiàng)分別規(guī)定了當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴訟請(qǐng)求相同的內(nèi)容來看，因廣義上的訴訟標(biāo)的是包括訴訟主體與訴請(qǐng)的，可能的解讀是第247條中的訴訟事項(xiàng)就是訴訟標(biāo)的。既然禁止重復(fù)起訴可視為既判力的消極效力角度來看，兩者的效力范圍當(dāng)然也應(yīng)具一致性。

另一方面，該款第三項(xiàng)還提到“后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴的裁判結(jié)果”，是將后訴的訴訟請(qǐng)求與前訴的裁判結(jié)果進(jìn)行對(duì)應(yīng)，兩者關(guān)系是采用“否定”一詞進(jìn)行表述的，該否定在審判實(shí)踐中主要存在兩類情況。

第一類是前訴提起了與后訴裁判結(jié)果相反的訴訟請(qǐng)求，例如前訴裁判該標(biāo)的物歸某甲所有，某乙在后訴中起訴要求法院確認(rèn)某甲不是該標(biāo)的物的所有權(quán)人。

第二類是前訴裁判結(jié)果與后訴訴請(qǐng)存在相互包含關(guān)系，如前訴某甲要求依據(jù)其為標(biāo)的物的所有權(quán)人，判決某乙歸還該物，敗訴后某甲又要求法院確認(rèn)自己是所有權(quán)人，前訴裁判結(jié)果所依據(jù)的理由包含了后訴的訴請(qǐng)，可視為兩者有包含關(guān)系。

從訴訟標(biāo)的來看，兩類情況前訴后訴的訴請(qǐng)雖然有差異，但訴訟標(biāo)的都是某甲與標(biāo)的物之間所有權(quán)關(guān)系，表面上是對(duì)前訴后訴訴請(qǐng)間關(guān)系的規(guī)定，但核心還是要求訴訟標(biāo)的同一性。

再從既判力來看，第一類情況中前訴和后訴分別為消極訴請(qǐng)與積極訴請(qǐng)，實(shí)質(zhì)上沒有區(qū)別，可從既判力角度來規(guī)范重復(fù)起訴，第二類情況中前后訴的訴請(qǐng)存在包含關(guān)系，若是后訴訴請(qǐng)為“要求確認(rèn)某甲為標(biāo)的物所有權(quán)人”，如果成立的話僅僅是否定了前訴“甲不是標(biāo)的物的所有權(quán)人”的裁判理由，而不是直接否定了前訴“駁回某甲要求某乙返還標(biāo)的物”的裁判結(jié)果。從既判力范圍限于裁判主文的觀點(diǎn)來看，既判力不能達(dá)到規(guī)范重復(fù)起訴的目的。那么至少可能推測(cè)的是：最高院從既判力的范圍僅限于主文的觀點(diǎn)出發(fā)，為防止既判力規(guī)范重復(fù)訴訟的力度不夠，故在第三項(xiàng)前半句“后訴與前訴的訴請(qǐng)相同”的基礎(chǔ)上，再加上“或后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴的裁判結(jié)果”。

但接下來的問題是，既然第247條第一款第二項(xiàng)從訴訟標(biāo)的來規(guī)制重復(fù)起訴，第三項(xiàng)是從訴訟請(qǐng)求角度來規(guī)制，還要求要同時(shí)符合意義何在呢？或者所這兩項(xiàng)是什么關(guān)系呢？

筆者推測(cè)是：一是最高院是鑒于各地法院對(duì)訴訟標(biāo)的的認(rèn)識(shí)不一，若是從案件事實(shí)角度來界定訴訟標(biāo)的，原告有權(quán)依據(jù)該事實(shí)選擇具體訴訟請(qǐng)求，那訴請(qǐng)作為訴訟標(biāo)的的下位概念，有進(jìn)一步限縮禁止重復(fù)訴訟適用范圍的功能，故有第三項(xiàng)之規(guī)定。二是從舊訴訟標(biāo)的理論出發(fā)，從實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)出發(fā)來界定訴訟標(biāo)的，案件事實(shí)本身已包含與訴訟請(qǐng)求，一定程度訴訟請(qǐng)求是訴訟標(biāo)的的等值構(gòu)成要件，并無再規(guī)定第三項(xiàng)的必要，但考慮到有些法官可能機(jī)械要求前訴后訴訴請(qǐng)的絕對(duì)一致性，忽視從訴訟標(biāo)的角度，前后訴的訴請(qǐng)相反或存在包含關(guān)系的情況下訴訟標(biāo)的也具有一致性，是將第三項(xiàng)作為第二項(xiàng)的補(bǔ)充說明來安排第247條的法條表述。

據(jù)此或許我們可以認(rèn)為，在禁止重復(fù)起訴中前訴拘束范圍，不限于裁判主文的范圍是明確的，最高院盡可能從訴訟標(biāo)的來制定第247條的，而不是將禁止重復(fù)起訴的拘束范圍限于既判力所涉及的裁判主文。

或許有觀點(diǎn)提出，第247條是圍繞訴訟標(biāo)的展開的，我們當(dāng)然還要考慮到訴訟標(biāo)的所涉及的案件事實(shí)和法律具體適用，故該條實(shí)質(zhì)還隱含了爭(zhēng)點(diǎn)效理論，而爭(zhēng)點(diǎn)效的發(fā)生現(xiàn)行法未作規(guī)定。第102條關(guān)于逾期提供證據(jù)法律后果的規(guī)定、第388條關(guān)于再審申請(qǐng)中新證據(jù)的規(guī)定等，對(duì)于放松逾期證據(jù)的采信，均表明了最高院強(qiáng)調(diào)“一次性的全面解決糾紛”的立法意圖，在未明確承認(rèn)爭(zhēng)點(diǎn)效的情形下，在并不否定既判力客觀范圍源于訴訟標(biāo)的范圍之劃定的前提下，考慮到訴訟標(biāo)的是實(shí)體法上的法律關(guān)系在訴訟法上的反映，那么從前后訴涉及訴訟標(biāo)的同一性上，換句話說訴訟標(biāo)的對(duì)所涉的程序事實(shí)群的拘束力也應(yīng)映射到既判力的范圍上，以此來擴(kuò)張前訴對(duì)后訴的影響力，或許是促使“一次性的全面解決糾紛”的有益嘗試。

嘗試思路是在訴訟準(zhǔn)備階段，依據(jù)處分原則，主要根據(jù)原告的訴請(qǐng)以及所依據(jù)的事實(shí)理由來確定訴訟標(biāo)的；訴訟審理階段，依據(jù)訴訟協(xié)同主義，根據(jù)原告、被告之訴訟行為，法院的釋明活動(dòng)來綜合確定產(chǎn)生既判力的訴訟標(biāo)的的范圍。［17］該思路是希望盡可能窮盡原因事實(shí)所對(duì)應(yīng)之法律關(guān)系爭(zhēng)議，同時(shí)也明確了未經(jīng)當(dāng)事人主張或未經(jīng)法院審理的法律關(guān)系，不受既判力效力所及。其立足于當(dāng)事人程序權(quán)的保障與法院突襲裁判的防止，核心見解是借助訴訟標(biāo)的，將既判力的范圍與既判力對(duì)后訴的遮斷效相聯(lián)系。

該思路的進(jìn)一步延伸是如何發(fā)揮法官訴訟主導(dǎo)權(quán)，強(qiáng)化釋明義務(wù)，以防止因當(dāng)事人訴訟能力或怠于訴訟從而制約訴訟制度解決糾紛的能力。

具體觀點(diǎn)是明確釋明權(quán)的作用不限于緩和與補(bǔ)充辯論原則的弱點(diǎn)，將其職能范圍從事實(shí)主張和證明活動(dòng)擴(kuò)展至訴訟標(biāo)的之調(diào)整，法官不僅要就當(dāng)事人請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)、事實(shí)陳述進(jìn)行適度法律評(píng)價(jià)，還應(yīng)促使原告就所有可以支持其訴的法律上觀點(diǎn)于一次訴訟中全部提出。

具體措施是：

首先，應(yīng)在尊重原告程序主體權(quán)的基礎(chǔ)上，按舊訴訟標(biāo)的理論由原告據(jù)以起訴的實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)作為初步訴訟標(biāo)的；

其次，若是原告所主張之請(qǐng)求權(quán)發(fā)生法律評(píng)價(jià)、定性錯(cuò)誤或經(jīng)被告有效抗辯時(shí)（如：除斥期間抗辯），法院應(yīng)進(jìn)行釋明，并允許原告進(jìn)行的訴的變更、追加等，也允許被告提出反訴、第三人提出與本案有關(guān)訴請(qǐng)，或是補(bǔ)強(qiáng)或調(diào)整基礎(chǔ)事實(shí)，并提供相應(yīng)證據(jù)；

最后，通過當(dāng)事人的上述訴訟行為，法院引導(dǎo)原告完善其所希望法院裁判的“訴訟標(biāo)的”，便于原告完整主張其實(shí)體權(quán)利，并保障當(dāng)事人各方程序利益。那么，就實(shí)現(xiàn)了圍繞訴訟標(biāo)的，就基礎(chǔ)事實(shí)與法律觀點(diǎn)進(jìn)行了全方位的審理，有利于糾紛一次性解決。

詳細(xì)步驟是：

第一，在訴訟準(zhǔn)備階段，法官應(yīng)督促原告明確訴請(qǐng)，被告提出辯論依據(jù)，要求當(dāng)事人盡量全面提供其掌握的事實(shí)、證據(jù)及相關(guān)訴訟資料，以便法官了解案情，通過爭(zhēng)點(diǎn)整理確定訴訟標(biāo)的；

第二，在案件審理開始階段，由法官向當(dāng)事人明示訴訟標(biāo)的以示明訟爭(zhēng)范圍，引導(dǎo)當(dāng)事人圍繞訴訟標(biāo)的就事實(shí)、法律上爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行辯論；

第三，在案件審理舉證質(zhì)證階段，當(dāng)事人依據(jù)第101、102、232條等提出補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)、新證據(jù)，或者增加訴請(qǐng)，提出反訴等，法官應(yīng)再行整理爭(zhēng)點(diǎn)并及時(shí)調(diào)整訴訟標(biāo)的，再次曉諭當(dāng)事人；

第四，在案件審理辯論階段，法官應(yīng)通過具體化爭(zhēng)點(diǎn)，將訴訟標(biāo)的與事實(shí)及證據(jù)的關(guān)聯(lián)性予以揭示，除引導(dǎo)當(dāng)事人就事實(shí)陳述與辯論外，并就法律觀點(diǎn)進(jìn)行適當(dāng)辯論。

［1］參見黃國昌：《民事訴訟法教室Ⅰ》，元照出版公司2010年版，第43頁。

［2］〔日〕新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第216頁。

［3］〔日〕高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第23頁。

［4］參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用（上）》，人民法院出版社2015年版，第635頁

［5］〔德〕穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005版，第64頁。

［6］前引［2］，〔日〕新堂幸司書，林劍鋒譯，第472頁。

［7］我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第575條第二款、第595條第二款。

［8］參見許士宦：《爭(zhēng)點(diǎn)整理與舉證責(zé)任》，新學(xué)林出版股份有限公司2012年版，第131-132頁。

［9］前引［2］，〔日〕新堂幸司書，林劍鋒譯，第351-352頁。

［10］前引［5］，〔德〕穆澤拉克書，周翠譯，第46-47頁。

［11］前引［3］，〔日〕高橋宏志書，林劍鋒譯，第103-105頁。

［12］參見前引［2］，〔日〕新堂幸司書，林劍鋒譯，第229頁。

［13］前引［5］，〔德〕穆澤拉克書，周翠譯，第326頁。

［14］〔德〕羅森貝克等：《德國民事訴訟法（下）》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1159頁。

［15］前引［2］，〔日〕新堂幸司書，林劍鋒譯，第3頁。

［16］前引［2］，〔日〕新堂幸司書，林劍鋒譯，第505頁。

［17］前引［1］，黃國昌書，第342-345頁。

核校：璐蔓