謝謝王老師。

上午王曦老師談了一句話，我覺得很重要，實(shí)際上公益訴訟不僅僅涉及到司法體制問題，更主要的是國家政治體制架構(gòu)問題，這里面就涉及到司法、行政、立法機(jī)關(guān)三者關(guān)系問題。一般談公益訴訟的時(shí)候，經(jīng)常會(huì)想到美國，美國所講的“司法能動(dòng)主義”中國也談，但美國講“司法能動(dòng)主義”，特別區(qū)分為三類：第一類叫解釋型的司法能動(dòng)主義，實(shí)際上強(qiáng)調(diào)法院應(yīng)該對憲法、法律進(jìn)行解釋；第二個(gè)是立法型的司法能動(dòng)主義，法院應(yīng)該可以制定規(guī)則；第三個(gè)是執(zhí)行型的司法能動(dòng)主義，意味著法院可以對行政機(jī)關(guān)執(zhí)行不好的進(jìn)行監(jiān)督，不但是合法性可以考慮，合理性實(shí)際上是可以糾正的，但實(shí)際上這三點(diǎn)在中國是非常非常困難的。

我曾經(jīng)寫過一篇文章叫《環(huán)境公益訴訟的美國樣本與中國借鑒》，最后有一句話，中國真正的難點(diǎn)是行政公益訴訟，但任重道遠(yuǎn)。在我看來，如何構(gòu)建行政公益訴訟，在我國難度非常之大。

題目是五個(gè)基本問題，我臨時(shí)加了一個(gè)，今天講民事公益訴訟六個(gè)基本問題，這幾個(gè)問題實(shí)際上以前都講了，我的一些觀點(diǎn)跟徐詳民老師上午講的很多一致，不過是站在兩個(gè)不同的角度。第一個(gè)問題是怎么理解“環(huán)境”。第二個(gè)問題：怎么理解污染。第三個(gè)問題：怎么理解“公共利益”，尤其“社會(huì)公共利益”概念進(jìn)入現(xiàn)行法體系以后，我們應(yīng)該如何進(jìn)行解釋，我們的出路在哪？然后是第四個(gè)問題，我想非常明確的強(qiáng)調(diào)這樣一個(gè)觀點(diǎn)：環(huán)境民事公益訴訟絕對不是環(huán)境侵權(quán)訴訟。這是目前為止在整個(gè)立法和司法解釋上的思路，我覺得這種思路妥當(dāng)性實(shí)際上是值得考慮的。然后是第五個(gè)問題，環(huán)境公益訴訟不能簡單套用環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式。最后一個(gè)問題：環(huán)境損害填補(bǔ)，到底在法律體系上怎么解決？因?yàn)檎劖h(huán)境公益訴訟的時(shí)候主要解決環(huán)境損害賠償，在法律體系到底怎么解決，理想中的框架是什么？就這六個(gè)問題。

第一個(gè)問題。先看一下“環(huán)境侵權(quán)”司法解釋第一條：“對已經(jīng)損害社會(huì)公共利益或者具有損害社會(huì)公共利益重大風(fēng)險(xiǎn)的污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為提起訴訟”。這里面就掐掉三個(gè)詞，就是我講的三個(gè)問題：第一個(gè)環(huán)境，第二個(gè)污染，第三個(gè)社會(huì)公共利益，實(shí)際上還有個(gè)詞特別重要，就是“生態(tài)”，我覺得“生態(tài)”概念更值得考究，但篇幅有限，我只談三個(gè)問題。

第一，怎么理解“環(huán)境”，目前為止理解環(huán)境通常是借用《環(huán)保法》第二條，“所謂的環(huán)境是影響人類生存發(fā)展的各種天然和經(jīng)過人工改造的自然要素的總和。”就記住核心詞：“人類”，因?yàn)橐话阒v環(huán)境的時(shí)候，環(huán)境是什么不重要，取決于它的中心物，如果是以學(xué)校為中心物，就是學(xué)校環(huán)境；如果以人類為中心，那就是人類環(huán)境；那如果以北京為中心物，那就是北京環(huán)境。如果按環(huán)保法第二條的解釋，我覺得目前為止真正構(gòu)成“人類環(huán)境”的可能就只有氣候變化和臭氧層破壞，其他的都算不上。因?yàn)樵~實(shí)際上是靠不住的，而且概念本身是有問題的，回過來看定義它不夠嚴(yán)謹(jǐn)，它的外延里面講的“城市”和“鄉(xiāng)村”列為環(huán)境的外延就不合理，城市和鄉(xiāng)村能怎么能和其他環(huán)境要素并列？而且概念一般先界定實(shí)體性含義是什么，然后是外延，它內(nèi)含部分里面有概括，它外延部分既有環(huán)境要素，又把后邊的鄉(xiāng)村和城市都放在一起，實(shí)際上它不具備科學(xué)的概念的基本要求，所以“環(huán)境”這個(gè)概念是有問題的，那怎么改？

我覺得環(huán)境民事公益訴訟和環(huán)境侵權(quán)訴訟應(yīng)該是一樣的，環(huán)境就是“民事主體周圍的外部空間”，它就是法律意義上的“環(huán)境”。應(yīng)該徹底把《環(huán)保法》第二條的概念剔掉，而且改變以后不會(huì)對現(xiàn)行法構(gòu)成沖擊，而且也不會(huì)對侵權(quán)法構(gòu)成沖擊，最大的好處：可以把一直關(guān)注的室內(nèi)污染、車內(nèi)污染等第三代類型的環(huán)境污染納入法律基礎(chǔ)的范圍。

第二個(gè)問題：污染。到底什么是“污染”？這里有個(gè)非常簡單的例子，有個(gè)池塘里面養(yǎng)魚，上面有個(gè)水壩，水壩泄洪，氧氣過剩魚死了。這里就有問題，這算不算環(huán)境侵權(quán)？以前的觀點(diǎn)，環(huán)境污染特別指質(zhì)量降低、物理性能發(fā)生變異等，都有很多消極的評價(jià)。實(shí)際上在環(huán)境侵權(quán)里面可以這樣解釋：只要行為造成了環(huán)境影響，進(jìn)而侵害了權(quán)益，它就是污染。而且目前為止，《德國環(huán)境責(zé)任法》已經(jīng)把被污染的消極含義完全剝離掉，所謂的環(huán)境污染是只要對環(huán)境產(chǎn)生影響，這種環(huán)境影響侵害了權(quán)益，就可以認(rèn)為構(gòu)成環(huán)境侵權(quán)的污染，這是對污染概念的解釋。

第三個(gè)社會(huì)公共利益，我的基本觀點(diǎn)是用社會(huì)公共利益觀點(diǎn)來構(gòu)建環(huán)境公益訴訟理論這種辦法，第一不可行，第二個(gè)也不必要。為什么不可行？

第一個(gè)，如果社會(huì)公共利益還是理論概念，則任何人可以基于自己的理論建構(gòu)要求提出自己對概念的基本解釋，理論上就無法獲得共識，是非常非常合理的。因此它只能是有另一種可能：是一個(gè)立法概念。如果是作為立法概念進(jìn)行解釋的時(shí)候，按目前的通常做法，一定要把社會(huì)公共利益、私人利益剝離開，我覺得不可能。因?yàn)樵诜衫锩妫绕渲v“私人利益”的時(shí)候，“私人利益”這個(gè)概念的價(jià)值就是強(qiáng)調(diào)“排他性”，談私人利益一定講排他性，但社會(huì)公共利益根本不具有排他性，任何社會(huì)公共利益里面都具有每個(gè)人普通的個(gè)人的利益的因子，完全要把社會(huì)公共利益剝離出來，按照人頭算，我覺得這種策略是行不通的。而且最主要的原因是，目前為止對公共利益進(jìn)行任何理論界定的方法，在行政法和民法里面都是失敗的。在美國公益訴訟概念里面，對公共利益也不是這么界定的。什么是公共利益？只要是對國家的制定法，或者對基本權(quán)利能產(chǎn)生影響的，都是公共利益，而且特別關(guān)注對公共政策的改變，只要公共政策涉及到大多數(shù)人的普遍利益，都是公益。所以目前一定要把私人利益剝離開的公共利益界定方法，是很難做到的。但是現(xiàn)在特別大的難題在于立法里面已經(jīng)界定了，也就是現(xiàn)在有幾個(gè)法里面都直接把社會(huì)公共利益概念納入進(jìn)去了。怎么辦？我有幾個(gè)意見。

第一，對環(huán)境公益訴訟里面，尤其“社會(huì)公共利益”概念進(jìn)行界定的時(shí)候，不需要完整的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚摳拍?/span>，只要它具有可操作性，法官可以拿來用，這是立法定義的目標(biāo)。

第二，對環(huán)境公益訴訟具體的指向的對象，我覺得應(yīng)該確定兩條原則，第一是必要性，第二是補(bǔ)充性原則。什么叫必要性原則？不要把所有的訴訟都作為公益訴訟去解決。凡是現(xiàn)行法窮盡手段以后仍然不能解決的，它可以成為公益訴訟救濟(jì)對象，也就是必要性和補(bǔ)充性。而且具體的立法表達(dá)應(yīng)該采取兩種方式，第一是類型化，第二是法定化。什么是公益訴訟，哪種類型案件是環(huán)境公益訴訟的案件類型，不應(yīng)該讓法官把握。應(yīng)該通過立法的明文規(guī)定哪種類型案件為公益訴訟，不能把公益訴訟概念界定權(quán)從立法機(jī)關(guān)挪到司法機(jī)關(guān)手里面，尤其是不能放在法官手里面?？梢钥吹侥壳坝泻芏喟缸?，保護(hù)公益的案子也是用“公益”概念去解決的，私益的也叫公益訴訟，什么都叫公共利益，因?yàn)槿魏喂胬锩娑加兴揭娴囊蜃樱耆胱鲆环N區(qū)分是不可能的。私人利益是可以區(qū)分的，因?yàn)樗信潘?，而社?huì)公益不具有排他性，所以理論的論證方法的方向就是錯(cuò)誤的。

所以公益訴訟的適用對象怎么確定？我覺得環(huán)保法里面有一條，可以作為公益訴訟的一般性條款，單行法里面如《水污染防治法》、《大氣污染防治法》之類的可以通過具體類型化，作為環(huán)境公益訴訟的具體類型，這是對社會(huì)公共利益概念的立法表達(dá)。

環(huán)境民事公益訴訟絕對不能等同于環(huán)境侵權(quán)訴訟，環(huán)境民事公益訴訟在目前的理論目標(biāo)上是為了解決環(huán)境損害救濟(jì)的，目前的環(huán)境侵權(quán)訴訟里面實(shí)際上解決的是人身財(cái)產(chǎn)救濟(jì)，那這兩點(diǎn)就不可能。

理由第一個(gè)：侵權(quán)責(zé)任法的本質(zhì)解決的是人身財(cái)產(chǎn)救濟(jì)，而且在傳統(tǒng)的法律里面，侵權(quán)責(zé)任法一直是債法的一部分，它要求的是雙方的一種給付行為，而環(huán)境公益訴訟所要求的環(huán)境損害救濟(jì)實(shí)際上是不能納入這個(gè)范圍的，環(huán)境損害不能等于人身財(cái)產(chǎn)損害。

還有一個(gè)理由：恢復(fù)原狀。目前所說的恢復(fù)原狀，在傳統(tǒng)法里面是指恢復(fù)財(cái)產(chǎn)的原狀，如果默認(rèn)將“恢復(fù)原狀”簡單等同于“修復(fù)環(huán)境”，那就意味著把環(huán)境等同于財(cái)產(chǎn)，這顯然是不可能的。

第三個(gè)理由：現(xiàn)在社會(huì)里面對環(huán)境修復(fù)本身所要求的技術(shù)條件，如科技、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、人力各方面水平不是調(diào)整私人之間的、個(gè)體之間的侵權(quán)責(zé)任法所能解決的，所以這也是非常重要的理由。而且最主要的，《侵權(quán)責(zé)任法》第二條已經(jīng)講明了：本法所救濟(jì)的是民事權(quán)利。它下面有一款列舉了13種具體權(quán)利，之后還有個(gè)“等”，“……等人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益”。也就是說無論用侵權(quán)責(zé)任法救濟(jì)什么，它后面權(quán)利的屬性一定是人身權(quán)益或者財(cái)產(chǎn)損益，這兩條已經(jīng)把環(huán)境權(quán)益概念完全剔除掉。你可以包括進(jìn)去，但是如果包括進(jìn)去以后，你就默認(rèn)環(huán)境權(quán)益一定是人身權(quán)益或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益，這是循環(huán)往復(fù)的論證，那顯然這是悖論。

責(zé)任承擔(dān)方式上不能簡單套用環(huán)境侵權(quán)，這也是對第四個(gè)觀點(diǎn)論證。很簡單，賠禮道歉，絕對不能在環(huán)境侵權(quán)里面適用。環(huán)境侵權(quán)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，過錯(cuò)都不要求了，你還道個(gè)什么歉。賠禮道歉完全以主觀上有過錯(cuò)為前提條件，都不要求過錯(cuò)了，干嘛要求賠禮道歉？——簡單點(diǎn)，直接折現(xiàn)吧。現(xiàn)代無過錯(cuò)責(zé)任原則的興起，其實(shí)也和社會(huì)關(guān)系交往貨幣化傾向有一定聯(lián)系。陌生人社會(huì)，哪里那么多的恩怨情仇，不用道歉了，給錢就行！傳統(tǒng)的具有人身屬性的責(zé)任承擔(dān)方式，在一個(gè)熟人社會(huì)是有價(jià)值的。陌生人社會(huì)，人海中匆匆一別，此去經(jīng)年，碰都碰不到，誰要你道歉。給錢直接折現(xiàn)，就好了。

所以在所有的國家的環(huán)境救濟(jì)里面，一概用錢說話，用不著賠禮道歉。什么叫賠禮道歉？給你賠禮道歉相當(dāng)于再給你傷害我的機(jī)會(huì)？所有的問題都用錢解決，所以環(huán)境損害的責(zé)任承擔(dān)方式，在美國幾乎主要通過貨幣形式解決。

恢復(fù)原狀，解釋一下，恢復(fù)原狀絕對不能用于恢復(fù)環(huán)境損害，如果用《侵權(quán)責(zé)任法》條文去解釋，這個(gè)方法本身是有問題的。目前為止司法解釋有兩個(gè)，一個(gè)是《環(huán)境侵權(quán)司法解釋》，一個(gè)《環(huán)境公益訴訟司法解釋》，它都采用了相同的理由，為什么有相同的理由？癥結(jié)點(diǎn)在89年《環(huán)境保護(hù)法》第41條第一款：造成環(huán)境污染損害的有責(zé)任排除危害，第二個(gè)是賠償損失。排除危害在89年的版本里一直以行政處罰的形式存在的，但是15年的《環(huán)境保護(hù)法》直接用援引性條款，直接適用《侵權(quán)責(zé)任法》這一條，導(dǎo)致了把“排除危害”這一條行政制裁手段的法律屬性直接抹掉。所有環(huán)境損害的救濟(jì)只有民事責(zé)任形式，這種民事責(zé)任形式實(shí)際上是什么？在立法原理上至少是違背環(huán)境法的，所以這是根本原因。而且，法官直接判“恢復(fù)原狀”，讓受害人承擔(dān)修復(fù)責(zé)任，十有八九不靠譜，甚至不負(fù)責(zé)。路人甲撞折了路人乙胳膊，法官直接讓路人乙直接動(dòng)手修理醫(yī)治路人甲的胳膊，靠譜么？你不是醫(yī)生，你主動(dòng)幫我接胳膊我都不干，不是你熱不熱心，而是你有沒有這個(gè)能力。換個(gè)情境，污染條件下，污染者真的能修復(fù)么？難度比治胳膊都要大。

環(huán)境損害到底如何填補(bǔ)？環(huán)境損害的填補(bǔ)應(yīng)該涉及到公法和私法兩個(gè)體系，剛剛發(fā)在《法學(xué)論壇》的論文“生態(tài)環(huán)境損害的賠償、移轉(zhuǎn)與預(yù)防：從私法到公法”，直接表明了我的觀點(diǎn)。環(huán)境損害的救濟(jì)是整個(gè)法律體系的任務(wù)，涉及到填補(bǔ)，第一件事；第二件事，損害賠償要轉(zhuǎn)移，建立社會(huì)化的分擔(dān)機(jī)制，才是出路，才能真正解決環(huán)境損害救濟(jì)問題；第三件事，要預(yù)防。這三個(gè)任務(wù)在法律體系上，是從私法領(lǐng)域逐步擴(kuò)展到公法領(lǐng)域，最后是整個(gè)法律體系的任務(wù)。

時(shí)間到了，詳細(xì)觀點(diǎn)在我發(fā)表的三篇都有文章論述。分別為：《交大法學(xué)》的“環(huán)境公益訴訟的美國樣本及中國借鑒”；第二個(gè)是發(fā)在《月旦財(cái)經(jīng)法律評論》，環(huán)境侵權(quán)司法解釋剛剛出臺(tái)以后我抓住三條談了六點(diǎn)；還有剛剛發(fā)在《法學(xué)論壇》的“生態(tài)環(huán)境損害的賠償、移轉(zhuǎn)與預(yù)防：從私法到公法”。