【裁判要旨】

行為人為追求性刺激和性滿足，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)QQ聊天等方式，在異地采取威脅、恐嚇手段，強(qiáng)迫未成年人自行實(shí)施猥褻行為，并要求被害人將相關(guān)淫穢照片傳送給其觀賞的，應(yīng)當(dāng)以猥褻兒童罪定罪處罰。

【案件索引】

一審：廣西壯族自治區(qū)南寧市西歲塘區(qū)人民法院( 2014)西刑初字第338號(hào)（2014年11月18日）

二審：廣西壯族自治區(qū)南寧市中級(jí)人民法院( 2015)南市刑一終字第93號(hào)（2015年10月29日）

【基本案情】

廣西壯族自治區(qū)南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民檢察院以被告人張成龍犯猥褻兒童罪，向廣西壯族自治區(qū)南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院提起公訴。

被告人張成龍的辯護(hù)人提出，張成龍只構(gòu)成侮辱罪，而不構(gòu)成猥褻兒童罪。

法院經(jīng)審理查明：2013年3月份，被告人張成龍上網(wǎng)時(shí)在百度貼吧瀏覽了被害人劉某某的個(gè)人照片和身份信息后，以公布劉的個(gè)人私密照片、信息至劉某某在讀學(xué)校貼吧及告知家長(zhǎng)等方式，對(duì)劉某某進(jìn)行威脅恐嚇，要求劉某某自拍裸照并通過(guò)QQ傳送給其觀賞。其間，張成龍還以QQ聊天方式威脅、強(qiáng)迫被害人實(shí)施猥褻行為，并要求被害人將該相關(guān)自拍裸照通過(guò)QQ傳送給其觀賞。在張成龍的威脅恐嚇下，自2013年3月至7月，被害人傳送近千張個(gè)人裸露生殖器及自行實(shí)施猥褻的淫穢照片至張成龍的QQ上。后因被害人不愿意繼續(xù)提供裸露照片，張成龍則以網(wǎng)名將其掌握的部分被害人裸露照片，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)布于被害人在讀學(xué)校貼吧、百度貼吧以及張成龍的百度個(gè)人主頁(yè)（未設(shè)密）上。

【裁判結(jié)果】

廣西壯族自治區(qū)南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院于2014年11月18日作出( 2014)西刑初字第338號(hào)刑事判決：被告人張成龍犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑三年；犯侮辱罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑四年。宣判后，張成龍以其行為不構(gòu)成猥褻兒童罪為由，提出上訴。

廣西壯族自治區(qū)南寧市中級(jí)人民法院于2015年10月29日作出( 2015)南市刑一終字第93號(hào)刑事判決：撤銷廣西壯族自治區(qū)南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院( 2014)西刑初字第338號(hào)刑事判決，以猥褻兒童罪判處被告人張成龍有期徒刑三年。

【裁判理由】

法院生效裁判認(rèn)為：被告人張成龍為滿足個(gè)人性刺激，通過(guò)QQ聊天方式威脅女童自行實(shí)施猥褻行為，并將相關(guān)自拍裸露生殖器及自行實(shí)施猥褻的裸露照片傳送給其觀賞，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪。張成龍為繼續(xù)實(shí)施猥褻兒童犯罪，以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播被害人裸照的方式，公然侮辱被害人人格，情節(jié)嚴(yán)重，其行為亦構(gòu)成侮辱罪。鑒于張成龍侮辱他人的犯罪行為與其猥褻兒童的犯罪行為存在牽連關(guān)系，屬牽連犯，依法應(yīng)擇一重罪對(duì)其定罪處罰，即應(yīng)以猥褻兒童罪追究其刑事責(zé)任。

關(guān)于張成龍?zhí)岢銎洳粯?gòu)成猥褻兒童罪的上訴理由及其辯護(hù)人提出的相同辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，猥褻兒童罪，是指猥褻不滿14周歲兒童的行為。在犯罪客觀方面，既包括行為人對(duì)被害兒童直接實(shí)施猥褻行為，也包括強(qiáng)迫被害人自行實(shí)施猥褻行為。在案證據(jù)證實(shí)，上訴人張成龍威脅強(qiáng)制被害人自行實(shí)施猥褻行為并自拍不雅照片傳送給其觀賞的行為，完全符合猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成要件，據(jù)此，應(yīng)當(dāng)以猥褻兒童罪對(duì)其定罪處罰。因此，張成龍上訴提出的其僅是威脅被害人向其上傳裸照，沒(méi)有與被害人有直接的身體接觸，其行為不構(gòu)成猥褻兒童罪的理由，以及辯護(hù)人所提的相同辯護(hù)意見(jiàn)，既與查明的事實(shí)不符，也沒(méi)有充足的法律依據(jù)，不予采納。

鑒于上訴人張成龍的猥褻兒童犯罪系通過(guò)網(wǎng)絡(luò)威脅被害人自行實(shí)施猥褻行為，與行為人身體上有直接接觸的猥褻犯罪行為有所區(qū)別，其歸案后能對(duì)犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱，且能當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，故決定對(duì)其予以從輕處罰，并作出前述判決。

【案例注解】

對(duì)于被告人張成龍的行為是否構(gòu)成猥褻兒童罪，存在兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，司法實(shí)踐中，猥褻兒童的方法主要有摳摸、摟抱、雞奸和讓兒童為其口淫、手淫等，被告人應(yīng)與兒童存在直接的身體接觸。本案被告人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)威脅被害人自行實(shí)施猥褻行為，被告人與被害人沒(méi)有直接的身體接觸，不能認(rèn)定其行為構(gòu)成猥褻兒童罪。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人張成龍通過(guò)網(wǎng)絡(luò)威脅被害人自行實(shí)施猥褻行為，雖沒(méi)有與被害人有直接的身體接觸，但仍符合猥褻兒童罪的構(gòu)成要件，其行為構(gòu)成猥褻兒童罪。筆者同意第二種意見(jiàn)，具體分析如下：

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于行為人并未與兒童有直接的身體接觸，其行為是否屬于猥褻兒童罪中的猥褻行為，即犯罪客觀方面的問(wèn)題。關(guān)于猥褻兒童罪中的猥褻行為，通常表現(xiàn)為以下情形：(1)直接對(duì)兒童實(shí)施猥褻行為；(2)讓兒童對(duì)行為人或者他人實(shí)施猥褻行為；(3)強(qiáng)迫兒童自行實(shí)施猥褻行為等。①司法實(shí)踐中，猥褻兒童的方法通常表現(xiàn)為摳摸、摟抱、雞奸、口淫、手淫等，但并不要求行為人與被害兒童間必須有直接的身體接觸，或處于同一個(gè)可接觸空間

內(nèi)。②例如，在同一空間（比如在某一房間內(nèi)）讓兒童對(duì)他人實(shí)施摸弄生殖器等猥褻行為，或者讓兒童自行實(shí)施手淫等猥褻行為，即行為人與被害兒童之間不存在直接的身體接觸。據(jù)此，行為人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)（如QQ聊天、視頻、微信等）這種能大大拉近彼此間時(shí)空距離的方式強(qiáng)迫被害兒童自行實(shí)施猥褻行為，因其采取的亦是摳摸、摟抱、雞奸、口淫、手淫等下流淫穢方法（只是由被害兒童自行實(shí)施而已，即借助被害兒童的手實(shí)施該淫穢行為），亦屬于強(qiáng)迫兒童自行實(shí)施猥褻行為。也就是說(shuō)，猥褻兒童行為亦可表現(xiàn)為通過(guò)網(wǎng)絡(luò)方式強(qiáng)迫被害兒童自行實(shí)施猥褻行為。因此，在本案中，張成龍通過(guò)QQ聊天方式發(fā)送圖片，威脅被害人按照其所發(fā)圖片動(dòng)作進(jìn)行模仿的行為，屬于通過(guò)網(wǎng)絡(luò)（如QQ聊天、視頻、微信等）方式強(qiáng)迫被害兒童自行實(shí)施猥褻行為。

綜上所述，張成龍的行為符合猥褻兒童犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以猥褻兒童罪對(duì)其定罪處罰。