提問時間：隨時

提問區(qū)域：全國

提問主體：森林公安機關(guān)人民警察（森林警察）、林業(yè)行政執(zhí)法人員

疑難問題：擅自開墾林地究竟違反了森林法及其實施條例的哪條？

參考意見：

其實，關(guān)于擅自開墾林地，在本公眾號中已經(jīng)討論過一次。這里再次提出，是基于這樣的考慮，即這幾個小問題，雖不引人關(guān)注，但仍然值得澄清，以便未來森林法修改時，立法者可以多一層考慮。

第一，根據(jù)《森林法》第二十三條關(guān)于“禁止毀林開墾和毀林采石、采砂、采土以及其他毀林行為”的規(guī)定，《森林法》并沒有明確禁止開墾林地。它禁止的是毀林開墾，禁止的是各種毀林行為。也就是說“開墾”和“毀林”必須同時存在，才有可能被認定為違法行為，才有可能依據(jù)《森林法》第44條第1款有關(guān)“違反本法規(guī)定，進行開墾、采石、采砂、采土、采種、采脂和其他活動，致使森林、林木受到毀壞的，依法賠償損失；由林業(yè)主管部門責令停止違法行為，補種毀壞株數(shù)一倍以上三倍以下的樹木，可以處毀壞林木價值一倍以上五倍以下的罰款”的規(guī)定，對違法行為人實施林業(yè)行政處罰。如果只是開墾林地沒有毀林，或者林地上根本沒有林木，該行為其實并不違反《森林法》的規(guī)定。即便認定其為違法行為，該行為也不符合第44條第1款所稱的非法毀林開墾這一違法行為的構(gòu)成要件，當然也就不能適用該條款給行為人以行政處罰。

第二，根據(jù)《森林法實施條例》第二十一條關(guān)于“禁止毀林開墾、毀林采種和違反操作技術(shù)規(guī)程采脂、挖筍、掘根、剝樹皮及過度修枝的毀林行為”的規(guī)定，《森林法實施條例》也沒有明確禁止開墾林地，其禁止的仍然是毀林開墾。所以，根據(jù)《森林法實施條例》第41條第2款關(guān)于“違反森林法和本條例規(guī)定，擅自開墾林地，致使森林、林木受到毀壞的，依照森林法第四十四條的規(guī)定予以處罰；對森林、林木未造成毀壞或者被開墾的林地上沒有森林、林木的，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責令停止違法行為，限期恢復原狀，可以處非法開墾林地每平方米10元以下的罰款”的規(guī)定，我們可以說，第一句段設(shè)定的違法行為即毀林開墾行為，其違反的法律義務(wù)來源于《森林法》第23條第1款和《森林法實施條例》第21條。但是，我們不能說，第二句段違法行為即擅自開墾林地行為，其違反的法律義務(wù)與第一句段的相同。換言之，因為無論是《森林法》第23條第1款，還是《森林法實施條例》第21條，都沒有設(shè)定禁止開墾的法律義務(wù)。所以，第二句段違法行為即擅自開墾林地行為，其所違反的法律義務(wù)不可能源于這兩個法律條款。

第三，那么，擅自開墾林地所違反的法律義務(wù)究竟來自何方？答案是：來自《森林法》第3條關(guān)于“森林資源屬于國家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外。國家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個人所有的林木和使用的林地，由縣級以上地方人民政府登記造冊，發(fā)放證書，確認所有權(quán)或者使用權(quán)。國務(wù)院可以授權(quán)國務(wù)院林業(yè)主管部門，對國務(wù)院確定的國家所有的重點林區(qū)的森林、林木和林地登記造冊，發(fā)放證書，并通知有關(guān)地方人民政府。森林、林木、林地的所有者和使用者的合法權(quán)益，受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”的規(guī)定，第7條第2款關(guān)于“國家保護承包造林的集體和個人的合法權(quán)益，任何單位和個人不得侵犯承包造林的集體和個人依法享有的林木所有權(quán)和其他合法權(quán)益”的規(guī)定，以及《森林法實施條例》第3條第1款關(guān)于“國家依法實行森林、林木和林地登記發(fā)證制度。依法登記的森林、林木和林地的所有權(quán)、使用權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”的規(guī)定，第15條第1款關(guān)于“國家依法保護森林、林木和林地經(jīng)營者的合法權(quán)益。任何單位和個人不得侵占經(jīng)營者依法所有的林木和使用的林地”的規(guī)定。從上述規(guī)定可以看出，無論是林地的所有者，還是林地的經(jīng)營者，其依法享有的林地的所有權(quán)，包括林地的占用、使用、收益、處分各項權(quán)能，或者林地的經(jīng)營權(quán)，包括占用、使用等權(quán)能，都受國家民事、行政和刑事法律的全方位保護。林權(quán)人開墾林地，是對林地的一種使用，是林權(quán)人依法實施其所有權(quán)或者經(jīng)營權(quán)的表現(xiàn)形式。準確來說，林權(quán)人開墾林地是對其林地使用權(quán)的一種行使，依法受民事法律的嚴密保護。因此，未經(jīng)林地的所有權(quán)人或者經(jīng)營權(quán)人的同意，行為人對其既無所有權(quán)也無經(jīng)營權(quán)的林地實施開墾。即未經(jīng)林權(quán)人同意，行為人對無林權(quán)之林地實施開墾。這種行為顯然是違法的。在民事法律框架下，可以認定為非法侵占林地，屬于典型的民事侵權(quán)行為；在行政法律框架下，該行為即屬于《森林法實施條例》所指的擅自開墾林地，屬于林業(yè)行政違法行為之一種。

第四，再次指出，《森林法》第44條、《森林法實施條例》第41條所設(shè)定的違法行為，對被毀壞的林木、被開墾的林地的權(quán)屬有一個隱含的要求，即行為人對上述林木、林地沒有任何合法的權(quán)利。這一要求也是認定上述違法行為的必備要件之一。缺乏這一要件，或者與這一要件相反，上述違法行為均不可能構(gòu)成。換言之，如果被毀壞的林木屬行為人所有，或者被開墾的林地屬行為人所有或者本人有權(quán)（包括依法有權(quán)或者依合同有權(quán)）占有、使用，則開墾林地或者毀壞林木，或者既開墾又毀林的行為，都不可能構(gòu)成上述條款所設(shè)定的違法行為。

第五，未來修訂《森林法》《森林法實施條例》時，是否應(yīng)當考慮清楚涉及林地的諸多問題：林權(quán)人的權(quán)利界限究竟在哪里，對林權(quán)的限制和保護的平衡點究竟在哪里，或者說林權(quán)人負有何種行政義務(wù)；對林地的破壞如何用一個更為清晰的概念來表達，是開墾林地還是改變用途還是占用林地；哪些行為可以認定為開墾林地，哪些行為可以認定為改變林地用途；對破壞林地的違法行為設(shè)置何種處罰更為科學更為合理；責令限期恢復原狀究竟是行政處罰，還是行政強制措施或者其他什么行政措施；責令停止違法行為究竟應(yīng)當在案件調(diào)查中作出，還是在行政處罰決定中作出，等等。

上述意見，屬個人觀點，僅供參考。