2017年6月-7月，法納刑辯團(tuán)隊(duì)針對598件全國抗訴受賄案件進(jìn)行了具體的分析，并出具了相關(guān)的大數(shù)據(jù)報(bào)告。在這次大數(shù)據(jù)報(bào)告中，有一組數(shù)據(jù)引起了筆者的注意，那就是緩刑案件。

在這次統(tǒng)計(jì)的抗訴受賄案件中，檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由五花八門，歸納起來主要是量刑畸輕、受賄數(shù)額認(rèn)定有誤、自首認(rèn)定有誤、認(rèn)定無罪或他罪有誤等等，但是上述所有的抗訴理由都可能出現(xiàn)在緩刑抗訴案件中。也就是說，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為上述認(rèn)定錯(cuò)誤導(dǎo)致了原審法院最終適用緩刑錯(cuò)誤，抗訴要求二審法院撤銷緩刑判決。

那么，檢察機(jī)關(guān)基于緩刑的抗訴效果如何呢？根據(jù)我們的統(tǒng)計(jì)，抗訴前一審法院判處緩刑的比率為19.2%，而抗訴后的緩刑率為13.4%，在數(shù)據(jù)上來看通過抗訴使得緩刑率直接下降了5.8%。

然而在這次統(tǒng)計(jì)中，抗訴后判處緩刑的共有80宗案件，而原審為緩刑，經(jīng)抗訴后仍維持緩刑的案件為42宗，其余38宗是原審為無罪或免于刑事處罰，經(jīng)抗訴后改判為緩刑。那么實(shí)際上，原審中115個(gè)緩刑案件，最終維持緩刑判決結(jié)果的僅僅只有42宗，減少了將近65%。

雖然這僅僅是受賄罪的抗訴案件，但從中可以看出公訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)在緩刑適用中存在不小的分歧，而其中分歧最大的在于當(dāng)被告人犯有數(shù)罪時(shí)，是否能夠適用緩刑的問題。

97年《刑法》第92條是對緩刑適用的基本規(guī)定，即“根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn),適用緩刑確實(shí)不致危害社會的, 可以宣告緩刑?！?/strong>學(xué)理界一般將該條規(guī)定理解為“緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件”,也就是說緩刑的適用需要法官根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。

因此，在犯罪中如出現(xiàn)數(shù)罪并罰情節(jié)，是否能適用緩刑，光從上述法律規(guī)定中并無明文規(guī)定，要求審判者根據(jù)案件情況予以考量。回到職務(wù)犯罪領(lǐng)域，緩刑的適用比率較高，引起了學(xué)界的紛紛討論，大部分聲音都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)收緊緩刑的適用，特別在數(shù)罪并罰的案件中。

1998年，最高人民法院頒布了《關(guān)于對貪污、受賄、挪用公款犯罪分子依法正確適用緩 刑的若干規(guī)定》(法發(fā)[1996] 21 號)第 3 條(四)規(guī)定“屬于共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯，或者犯有數(shù)罪的”不予適用緩刑。也就是說，最高院通過頒布司法解釋來規(guī)范了職務(wù)犯罪中數(shù)罪并罰情況的審判標(biāo)準(zhǔn)，即“一刀切”均不適用緩刑。

但是有意思的是，就在最高法院頒布上述司法的同年，最高人民檢察院“法律政策研究室關(guān)于對數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的復(fù)函”([1998]高檢研發(fā)第16號)中批示：“對于判決宣告以前犯數(shù)罪的犯罪分子，只要判決執(zhí)行的刑罰為拘役、三年以下有期徒刑，且符合根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會的案件，依法可以適用緩刑?！?/strong>

雖然最高檢的復(fù)函是以內(nèi)部部門名義發(fā)出的，內(nèi)容也僅僅是對職務(wù)犯罪中數(shù)罪并罰適用緩刑問題的法律理解，法律位階上算不上司法解釋，因此在審判過程中無法作為正式法律淵源來引用。但是這足以看出，檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)在數(shù)罪并罰的職務(wù)犯罪中是否適用緩刑存在分歧。

2010年頒布的《刑法修正案（八）》第十一條：將刑法第七十二條修改為：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險(xiǎn)；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。第十二條：將刑法第七十四條修改為：“對于累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子，不適用緩刑?！?/span>

從刑修（八）規(guī)定來看，適用緩刑需按照具體案情來判斷，唯一標(biāo)準(zhǔn)即為罪責(zé)刑相適應(yīng)，而且刑法并未禁止數(shù)罪并罰的情況不適用緩刑，因此從法律層面上看，數(shù)罪并罰與緩刑之間并未任何必然的相關(guān)性。那么這樣看來，98年最高法的司法解釋中一刀切的處理方式并不符合刑修（八）的精神，反而最高檢內(nèi)部部門的刑法理解較為切合新法。

不過實(shí)際上，這個(gè)分歧并未造成檢法兩家直接對立抗衡的局面，畢竟在司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)因?yàn)榉ㄔ簯?yīng)宣告緩刑而未宣告緩刑進(jìn)行抗訴的非常罕見。只是兩高對此意見不一，多少讓人覺得無所適從，特別是給犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人帶來了法律適用上的混亂。而這個(gè)分歧自刑修（八）頒布的兩年后似乎得到了解決。

2012年8月8日，最高院、最高檢聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免于刑事處罰若干問題的意見》（以下簡稱“兩高意見”）。在短短的五條意見中，兩高就職務(wù)犯罪中如何適用緩刑和免于刑事處罰的問題作出了統(tǒng)一的規(guī)定，將數(shù)罪并罰等情形在內(nèi)的八種常見情節(jié)規(guī)定為“一般不適用”緩刑和免于刑事處罰。

乍一看，這個(gè)司法解釋的規(guī)定似乎與刑法修正案（八）有沖突，畢竟刑修（八）中規(guī)定的絕對禁止緩刑的只有累犯和犯罪的首要分子，而兩高意見似乎在沿用最高法院在1998年“一刀切”的老路子，雖然這在實(shí)際辦案中更容易把握和實(shí)施。但是實(shí)際上，“兩高意見”在八大情節(jié)不適用緩刑的規(guī)定中用詞較為嚴(yán)謹(jǐn)，即職務(wù)犯罪中存在數(shù)罪并罰在內(nèi)的八種常見情節(jié)的，“一般不適用”緩刑。也就是說，有一般自然有例外。

“兩高意見”第五條：“對于具有本意見第二條規(guī)定的情形之一（即八大情節(jié)），但根據(jù)全案事實(shí)和量刑情節(jié)，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要適用緩刑或者免于刑事處罰并據(jù)此提出量刑建議的，應(yīng)經(jīng)檢察委員會討論決定；審理法院認(rèn)為確有必要適用緩刑或者免于刑事處罰的，應(yīng)經(jīng)審判委員會討論決定。”

這個(gè)規(guī)定就是“一刀切”的例外條款。遺憾的是，這個(gè)例外規(guī)定過于籠統(tǒng)，檢法兩家判斷案件是否適用緩刑的標(biāo)準(zhǔn)是“根據(jù)全案事實(shí)和量刑情節(jié)”，并增加了一個(gè)內(nèi)部審核流程，即經(jīng)檢委會或?qū)徫瘯懻摏Q定。于是，司法實(shí)踐中開始頻繁出現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)對法院在職務(wù)犯罪案件數(shù)罪并罰后仍適用緩刑進(jìn)行抗訴，原本并無實(shí)際對抗的檢法，因?yàn)檫@個(gè)籠統(tǒng)的規(guī)定開始了新的爭論。

本次受賄罪抗訴案例中，在緩刑抗訴案件中超過25%的案件檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由是，一審法院在數(shù)罪并罰案件中宣告了緩刑，并都引用的“兩高規(guī)定”的第二條，即數(shù)罪并罰的案件一般不適用緩刑。為進(jìn)一步研究數(shù)罪并罰案件在職務(wù)犯罪案件中適用緩刑的情況，筆者又查閱了近百份職務(wù)犯罪類抗訴案件判決，發(fā)現(xiàn)以下適用的具體情形：

我們先來看兩個(gè)案例。

案例一，（2017）吉02刑終48號張某某受賄罪一案。

2010年至2014年期間，張某某擔(dān)任招生委員會辦公室信息管理員期間，利用職務(wù)便利，采取弄虛作假的手段，徇私舞弊，先后為14名考生篡改中學(xué)成就，幫助這14名本未達(dá)到高中錄取分?jǐn)?shù)線的考生順利被各高中錄取。張某某共收受人民幣4.8萬元。2015年10月23日張某某被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。吉林省磐石市人民檢察院指控原審被告人張某某犯受賄罪、招收學(xué)生徇私舞弊罪。

2016年11月8日，一審法院作出判決，張某某身為國家機(jī)關(guān)工作人員，利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益并收受財(cái)物，其行為已構(gòu)成受賄罪；同時(shí)其在招收學(xué)生工作中徇私舞弊，情節(jié)嚴(yán)重，其行為亦構(gòu)成招收學(xué)生徇私舞弊罪。受賄罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣十萬元；犯招收學(xué)生徇私舞弊罪，判處有期徒刑六個(gè)月，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年二個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。

一審宣判后，吉林省磐石市人民檢察院不服原審判決提出抗訴。主要抗訴理由為被告人張某某職務(wù)犯罪數(shù)罪并罰適用緩刑不當(dāng)。被告人張某某犯受賄罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣十萬元；犯招收學(xué)生徇私舞弊罪，判處有期徒刑六個(gè)月，屬于犯有數(shù)個(gè)職務(wù)犯罪依法實(shí)行并罰的情形。根據(jù)2012年8月8日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見>》第二條第四款的規(guī)定，犯有數(shù)個(gè)職務(wù)犯罪依法實(shí)行并罰或者以一罪處理的一般不適用緩刑。

二審法院認(rèn)為：張某某犯有受賄罪與招收學(xué)生徇私舞弊罪兩個(gè)職務(wù)犯罪依法實(shí)行并罰，且瀆職犯罪中徇私舞弊情節(jié)惡劣，一般不適用緩刑，如認(rèn)為確有必要適用緩刑應(yīng)經(jīng)審判委員會討論決定，而原審法院又未經(jīng)審判委員會討論決定宣告緩刑，此案屬于適用法律不當(dāng)，吉林省磐石市人民檢察院抗訴意見及吉林省吉林市人民檢察院支持抗訴意見正確，本院予以支持。最終撤銷了緩刑，改判張某某執(zhí)行有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金十萬元。

案例二，（2015）鄂恩施中刑終字第00142號袁某受賄罪、濫用職權(quán)罪一案。

袁某于2011年12月任來鳳縣財(cái)政局黨組成員、農(nóng)發(fā)辦主任，主持農(nóng)發(fā)辦的全面工作。其在對三豐公司的5000噸紅薯精白淀粉加工擴(kuò)建項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)管、驗(yàn)收和撥付資金的過程中，明知三豐公司以舊設(shè)備冒充新設(shè)備套取國家項(xiàng)目資金而未嚴(yán)格把關(guān)、仔細(xì)檢查，致使該公司用舊設(shè)備冒充新設(shè)備套取國家項(xiàng)目資金126萬元，并收受三豐公司法人代表?xiàng)钅臣椎馁V賂共計(jì)人民幣9000元。

2014年4月10日袁某被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。恩施市人民檢察院指控原審被告人袁某犯受賄罪、濫用職權(quán)罪。2015年4月20日，一審法院認(rèn)為袁某身為國家機(jī)關(guān)工作人員，不正確履行職責(zé)，濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失，同時(shí)利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為分別構(gòu)成濫用職權(quán)罪、受賄罪。最終判處袁某犯受賄罪，免予刑事處罰；犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年。

一審宣判后，檢察機(jī)關(guān)提起抗訴。針對數(shù)罪并罰情節(jié)的抗訴理由為被告人袁某一人犯數(shù)罪，且在瀆職犯罪過程中有徇私的情節(jié)，適用免予刑事處罰和緩刑錯(cuò)誤，依法應(yīng)當(dāng)改判。

二審法院認(rèn)為袁某犯有數(shù)個(gè)職務(wù)犯罪，經(jīng)原審法院審委會討論，對其適用緩刑符合兩高《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》的規(guī)定。檢察機(jī)關(guān)此抗訴理由不予支持。最終二審法院駁回了抗訴，維持原判。

從以上兩案例不難看出，兩個(gè)案件被告人均涉嫌兩個(gè)職務(wù)犯罪罪名，一審均判處緩刑，并都因緩刑適用問題被檢察機(jī)關(guān)抗訴。在二審中，二審法院對于是否符合適用緩刑的條件并未進(jìn)行案件實(shí)際犯罪情節(jié)和數(shù)額的分析，僅僅用是否“經(jīng)原審法院審委會討論”這樣一個(gè)形式要件來作出直接判斷。也就是說，對于犯有數(shù)個(gè)職務(wù)犯罪實(shí)行并罰的犯罪分子，雖然原則上不適用免予刑事處罰，但并非絕對禁止，根據(jù)具體案情，經(jīng)法定程序，仍可適用緩刑。

“需經(jīng)法院審委會討論”是數(shù)罪并罰的職務(wù)犯罪案件中適用緩刑的必要條件。那么反過來，一審法院審委會討論同意適用緩刑的，是否二審法院就一定維持一審的緩刑判決呢？我們還是再來看看案列。

案列三，（2015）惠中法刑二終字第109號邱某甲玩忽職守、受賄罪一案。

龍門縣某林場為企事業(yè)法人，2013年4月8日邱某甲被該林場任命為某包村領(lǐng)導(dǎo)，主要按制度做好每周不少于兩次的巡查工作，發(fā)現(xiàn)有偷采現(xiàn)象要嚴(yán)厲打擊，采取有力措施及時(shí)制止。根據(jù)林場管理制度規(guī)定，巡查中發(fā)現(xiàn)問題由包村領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)處理，并將處理情況向黨總支報(bào)告；對不認(rèn)真履行職責(zé)、監(jiān)管不力、失職以及縱容、包庇違法行為的要依法依規(guī)追究責(zé)任。

2013年3月，劉某甲在邱某甲負(fù)責(zé)負(fù)責(zé)的地區(qū)內(nèi)偷采稀土，被邱某甲代領(lǐng)巡查小組發(fā)現(xiàn)。后劉某甲向邱某甲行賄1.5萬元，讓邱從中分配一些錢給巡查小組的工作人員，希望邱某甲不要將其非法開采稀土一事向上級匯報(bào)，也不要到其偷采的礦區(qū)進(jìn)行干擾。被告人邱某甲收取劉某甲15000元后，因不便交給巡查小組的工作人員，幾天后在龍門縣城某茶莊退回劉某甲5000元。

邱某甲收受賄賂后，沒有再派人巡查劉某甲偷采稀土的區(qū)域，也未向林場匯報(bào)偷采情況，導(dǎo)致劉某甲共非法開采115700噸，經(jīng)鑒定造成國家礦產(chǎn)資源破壞價(jià)值為432.73萬元。

2013年6月案發(fā)，廣東省龍門縣人民檢察院指控原審被告人邱某甲犯玩忽職守罪、受賄罪向廣東省龍門縣人民法院提起公訴。2013年12月19日一審宣判，被告人上訴，2014年7月16日，惠州市中級人民法院裁定發(fā)回重審。2014年12月30日，龍門縣人民法院作出重審一審判決。

重審一審判決認(rèn)定：被告人邱某甲身為國家機(jī)關(guān)工作人員，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不認(rèn)真履行職責(zé)，致使國家利益遭受重大損失，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成玩忽職守罪；同時(shí)被告人邱某甲利用職務(wù)之便，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為又構(gòu)成受賄罪，應(yīng)予數(shù)罪并罰。最后判決被告人邱某甲犯玩忽職守罪，判處有期徒刑三年；犯受賄罪，判處有期徒刑一年，總和刑期四年，決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑五年。

廣東省龍門縣人民檢察院抗訴認(rèn)為：1、犯有數(shù)個(gè)職務(wù)犯罪依法實(shí)行并罰或者以一罪處理的，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰。被告人邱某甲犯有玩忽職守和受賄罪，屬于數(shù)個(gè)職務(wù)犯罪，不適用緩刑。2、瀆職罪中造成經(jīng)濟(jì)損失150萬以上的為“情節(jié)特別嚴(yán)重”應(yīng)處三年以上七年以下有期徒刑。被告人邱某甲的玩忽職守行為，造成礦產(chǎn)資源破壞價(jià)值人民幣432.73萬元，已超出數(shù)額一倍以上。且玩忽職守罪，沒有從輕減輕的情節(jié)。

二審法院認(rèn)為：上訴人邱某甲因本案犯罪事實(shí)，分別構(gòu)成玩忽職守罪和受賄罪，即犯有數(shù)個(gè)職務(wù)犯罪，依照《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》第二條的規(guī)定，一般不適用緩刑。此外，根據(jù)我國刑法第七十二條的規(guī)定，適用緩刑除應(yīng)當(dāng)是被判處三年以下有期徒刑且沒有再犯罪危險(xiǎn)、對社區(qū)沒有不良影響等條件外，還應(yīng)當(dāng)滿足犯罪情節(jié)較輕和有悔罪表現(xiàn)的條件。綜合本案事實(shí)，邱某甲玩忽職守行為造成的經(jīng)濟(jì)損失巨大，已屬情節(jié)特別嚴(yán)重，顯然不符合情節(jié)較輕的情況。此外，邱某甲對玩忽職守罪的指控始終不認(rèn)罪，二審開庭時(shí)，不僅不認(rèn)罪，還對在開會得知將要查處違法開采活動情況后向劉某甲通風(fēng)報(bào)信這一基本事實(shí)予以翻供，沒有悔罪表現(xiàn)。據(jù)此，原判對上訴人邱某甲數(shù)罪并罰后適用緩刑確有不當(dāng)，應(yīng)予糾正，抗訴機(jī)關(guān)及出庭檢察員的相關(guān)意見，符合法律規(guī)定，予以采納。

最終，二審改判邱某甲犯玩忽職守罪，判處有期徒刑三年；犯受賄罪，判處拘役四個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元。

從這個(gè)案件中不難看出，二審法院在被告人邱某甲是否適用緩刑的問題上并未將審理重點(diǎn)放在原審判決是否經(jīng)過審委會討論這一形式要件上，而是將緩刑適用落腳在了具體的案情，綜合考慮數(shù)罪情況、情節(jié)是否輕微、悔罪表現(xiàn)、坦白情況、再犯危害等具體量刑情節(jié)，而不是機(jī)械地套用“兩高規(guī)定”。

被告人邱某甲玩忽職守行為造成的經(jīng)濟(jì)損失巨大，已屬情節(jié)特別嚴(yán)重，顯然不符合情節(jié)較輕的情況，加之構(gòu)成職務(wù)犯罪中的數(shù)罪，且庭審中存在翻供情況，無悔罪表現(xiàn)，最終二審法院撤銷緩刑，判處實(shí)刑非常正確。

回到刑法及兩高規(guī)定的緩刑適用條文本身，數(shù)罪并罰能否適用緩刑這一疑問并不是刑法文本本身規(guī)定不明帶來的,而是由于適用者對于該條進(jìn)行了不當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)解釋和限縮解釋引起的?！盁o論是形式解釋論還是實(shí)質(zhì)解釋論,都至少贊同一點(diǎn)，那就是“形式優(yōu)先是罪刑法定原則的基本要求,是現(xiàn)代刑事法治的重要基礎(chǔ)”。

主張“一刀切”的觀點(diǎn)主要從實(shí)質(zhì)解釋出發(fā)，認(rèn)為數(shù)罪并罰的被告人具有較高的社會危險(xiǎn)性，不符合“適用緩刑確實(shí)不致危害社會”的法定條件。但是對于緩刑適用的條件來說，我們無法從刑法文本中得出數(shù)罪并罰不適用緩刑的理解。刑法文本對于緩刑適用的條件是明確的，只是需要進(jìn)行合理的實(shí)質(zhì)解釋，但是這種解釋是需要根據(jù)具體案情獲得的。將構(gòu)成“數(shù)罪”的被告人直接定為較高社會危害性，顯然是在緩刑適用范圍之外人為增設(shè)一條包含實(shí)質(zhì)解釋的“一刀切”的消極要件，這是一種不恰當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)解釋，僭越了形式解釋優(yōu)先的規(guī)則。

對刑法的解釋首先依據(jù)的應(yīng)該是刑法文本的含義，在文義可能的范圍內(nèi)才能根據(jù)實(shí)質(zhì)違法性的理論展開擴(kuò)大、限縮等解釋。作為刑事律師，在面對具體案件中應(yīng)當(dāng)熟知刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，并找出合理運(yùn)用及解釋法條與規(guī)定的基礎(chǔ)，據(jù)理力爭。

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