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電子合同訴訟裁判規(guī)則分析和建議 ——以互聯(lián)網(wǎng)金融為切入點
作者｜謝慶彬（中國民生銀行上海分行，微信號：xieqingbin2015，郵箱：616840692@qq.com)
*本文經(jīng)授權發(fā)布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對任何個案的法律意見*
隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的迅猛發(fā)展，信貸、期貨、保險、眾籌、理財產(chǎn)品交易日益電子化、網(wǎng)絡化，電子合同被廣泛應用于金融行業(yè)各類業(yè)務。與傳統(tǒng)紙質(zhì)合同相比，電子合同在主體身份識別、成立、生效、履行等方面具有顯著特征；由于相關立法和司法實踐相對滯后，不同法院對電子簽名、合同關系、電子證據(jù)效力的審查和認定存在較大差異。
如何應對互聯(lián)網(wǎng)金融在法律方面的挑戰(zhàn)，防范電子合同潛在風險，筆者將從訴訟實務的角度進行探討和分析。
一、電子合同相關法律依據(jù)
《合同法》對以數(shù)據(jù)電文形式生成的合同予以認可：
特別立法《電子簽名法》規(guī)定了數(shù)據(jù)電文、電子簽名的定義和效力，列舉了審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實性考慮因素，主要為數(shù)據(jù)電文在生成、內(nèi)容完整性以及鑒別方法上的完整性；還規(guī)定了可靠電子簽名的判斷標準和效力（《電子簽名法》第4、5、6、13、14條）。
目前《合同法》、《電子簽名法》關于電子合同方面的立法比較原則，在法律規(guī)范層面的操作性依據(jù)不足，技術標準不夠明確。關于電子合同訂立、生效、履行、電子數(shù)據(jù)證據(jù)等方面的規(guī)定只能適用《合同法》、《民事訴訟法》等普通法律，這些法律在制訂和修改時更多的是針對傳統(tǒng)交易行為，未能有效照顧到新型電子合同的特點，或者僅在合同（證據(jù)）類型上作了概括性規(guī)定。作為特別立法的《電子簽名法》對于如何審核和認定電子證據(jù)，采取何種技術標準，均沒有具體規(guī)定，難以滿足電子合同應用的司法需求。
二、電子合同業(yè)務模式舉例分析
以銀行網(wǎng)絡類貸款為例，銀行利用借記卡/信用卡客戶、POS機商戶、第三方平臺合作等渠道，通過大數(shù)據(jù)分析，篩選出符合授信條件的“白名單”客戶信息，進行主動授信要約邀請（網(wǎng)絡或短信推送），根據(jù)客戶要約及具體情況，在客戶開通網(wǎng)上（手機）銀行后，通過自助申請、系統(tǒng)審批、線上簽約、自助提款方式，實現(xiàn)高效便捷、標準化、自動化處的信貸處理流程。
操作流程：手機銀行客戶操作，通過交易密碼和短信驗證碼進行額度申請、合同簽約確認和自助提款；網(wǎng)上銀行客戶操作，需要通過數(shù)字證書（安全工具U寶）進行客戶授權、合同簽約、自助放款等操作。
上述業(yè)務模式和操作流程，銀行與客戶僅在辦理開卡和開通網(wǎng)上（手機）銀行時是面對面操作，可能有紙質(zhì)書面簽字材料，除此之外整個貸款過程中，從申請到放款，全程通過網(wǎng)絡方式電子化操作，“非面對面”辦理貸款業(yè)務，要約、承諾、簽字確認（密碼驗證）、履行（放款）一系列流程全部在手機（電腦）界面用手指（鼠標）點擊完成。
從傳統(tǒng)法律審查角度看，電子合同文本最為顯著的外觀特征在于，形式上沒有當事人簽章，打印出來均為普通文檔，判斷當事人是否簽章需要通過其他途徑佐證。因此，為防范風險，電子合同在技術上應符合法律規(guī)定的要求，包括主體身份識別、交易密碼驗證、電子簽名認證、數(shù)據(jù)電文保持可靠性等。反映在訴訟實踐中，法院需要借助其他證據(jù)認定合同關系是否成立，電子證據(jù)是否具有合法性、真實性、關聯(lián)性，其審查和認定規(guī)則也與傳統(tǒng)證據(jù)不同，增加了法院審理的難度。
三、電子合同訴訟爭議問題及裁判觀點
互聯(lián)網(wǎng)金融經(jīng)過一段時期的繁榮發(fā)展，相關糾紛和訴訟逐漸進入法院，電子證據(jù)在司法實踐中的運用越來越多，與互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展相比，司法實踐相對滯后在所難免，裁判標準更難謂統(tǒng)一。在此情況下，筆者結合辦案經(jīng)驗和其他法院案例，歸納此類訴訟常見的爭議問題和裁判觀點，以供參考。
（一）合同上無本人簽名
在浙江省杭州市中級人民法院（2016）浙01民終4526號二審民事判決書中，上訴人陳建忠提出《阿里信用貸款合同》上沒有本人簽名，對合同不予認可。二審法院認為：“案涉《阿里信用貸款合同》系陳建忠以其名下的支付寶賬戶與阿里小貸公司通過網(wǎng)絡數(shù)據(jù)電文的形式簽訂，陳建忠名下的支付寶賬戶也已通過上傳本人身份證照片、綁定的銀行卡驗證等實名認證程序注冊成功。所綁定的手機號碼系陳建忠目前使用的手機號碼，故在支付寶賬戶名、登錄密碼、支付密碼經(jīng)驗證一致的情況下訂立的案涉合同，應視為陳建忠本人與阿里小貸公司簽訂，該電子合同形式、內(nèi)容合法?！?/span>
其他案例：上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民六(商)初字第19923號民事判決書。
（二）無法認定存在合同關系
在廣東省廣州市中級人民法院（2017）粵01民終2453號二審民事判決書中，一審法院認為：“工行廣州第三支行未能在舉證期內(nèi)提交與原件核對一致的《個人客戶業(yè)務申請書》的原件，且其他證據(jù)材料均僅有工行廣州第三支行單方加蓋公章，無法證實工行廣州第三支行與鄺杰文之間存在借款合同關系?！倍徶校ば袕V州第三支行提交了《個人客戶業(yè)務申請書》原件以及手機銀行逸貸協(xié)議簽約流程演示圖、放貸信息證明、鄺杰文預留手機號碼的短信發(fā)放記錄、逸貸欠款情況表等，均為銀行系統(tǒng)截圖打印件加蓋銀行印章。二審法院認為：“鄺杰文通過其申領的尾號為9255的靈通卡手機銀行向工行廣州第三支行申請貸款，工行廣州第三支行向其靈通卡賬戶發(fā)放四筆貸款，雙方借款合同關系成立......工行廣州第三支行在一審過程中對其訴請不能提交充分證據(jù)證實，應承擔舉證不能的不利后果，原審法院駁回其訴請并無不當。工行廣州第三支行二審圍繞上訴請求完成舉證義務，上訴理由成立，本院予以支持。”
其他案例：成都高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）川0191民初6882號民事判決書。
（三）否認電子合同約定內(nèi)容
在蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院（2016）蘇0591民初3062號民事判決書中，案件爭議焦點之一：原告所主張的欠款本息數(shù)額如何確定（借款利率如何確認）。原告蘇州平安主張借款年利率均為15.12%，由借款人通過手機銀行自行辦理，借款利率在被告借款時由自行確認。被告認為原告主張的年利率15.12%并無證據(jù)證明。法院認為：“原告蘇州平安目前所提交的證據(jù)客觀上的確尚不足以證明原告蘇州平安與被告錢建華在借款發(fā)生時就借款利率為15.12%達成合意。原告所提交的其他借款人通過手機銀行申請借款的操作流程截屏也能夠證明，只有在借款申請人對借款系統(tǒng)中顯示的借款利率、借款期限進行確認之后，完整的借款申請才能成立，該操作流程符合銀行業(yè)借款合同締約過程的一般慣例。因此，在被告錢建華已實際獲取借款的情況下，有理由推定被告錢建華在申請借款時對借款利率進行過確認……因此，對于原告所主張的借款利率標準及借款期限本院予以確認。”
（四）電子簽名未認證
在廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03民終9476號二審民事判決書中，借款人、出借人、擔保人在線簽訂《借款合同》和《擔保合同》，合同約定：“本合同經(jīng)當事各方通過合拍在線網(wǎng)站以網(wǎng)絡在線點擊確認的方式訂立，正常操作后自動生成電子合同，為各方同意和認可，生效后對各方均具有法律約束力?！?strong>法院認為：“涉案的《委托擔保協(xié)議書》、《擔保函》及《借款合同》雖為數(shù)據(jù)電文形式生成的合同，無當事人的線下簽章，中蘭德公司亦未提供楊更欣的電子簽名認證證書，但是，上述合同均通過合拍在線公司的在線網(wǎng)絡平臺簽訂，合同中均載明通過在線點擊生成的合同具有法律效力，合拍在線公司也出具了相關證明，并實際向楊更欣支付了借款，上述證據(jù)能構成完整的證據(jù)鏈……故上述《借款合同》……合法有效?！?/span>
（五）非本人操作
在浙江省高級人民法院（2008）浙民二終字第154號二審民事判決書中，楊國新與新華公司簽訂電子化期貨交易協(xié)議一份，約定新華公司向楊國新提供電腦自助委托、互聯(lián)網(wǎng)自助委托和新華公司提供的電話委托查詢系統(tǒng)等形式的電子化期貨交易功能。在訴訟過程中楊國新認為“本人從未使用過自助交易系統(tǒng)”“追究被上訴人擅自使用本人賬戶自助交易系統(tǒng)開通以來的全部侵權責任”。二審法院認為：“根據(jù)雙方約定：楊國新必須自行更改初始交易密碼及妥善保管交易密碼并適時更換，如因交易密碼泄漏而造成的一切損失均由楊國新自行承擔。而2003年11月20日楊國新在給新華公司開通自助委托交易系統(tǒng)的申請書中表明，楊國新已在新華公司的期貨交易委托系統(tǒng)上修改了交易密碼……故楊國新修改后的密碼具有私有性、惟一性和秘密性的特征，其具有對交易者身份進行鑒別即數(shù)字簽名（電子簽名）的功能......正是由于私人密碼的上述特點和功能，這就決定了使用私人密碼的法律后果：本人行為原則，即只要客觀上在交易中使用了私人密碼，如無免責事由，則視為交易者本人使用私人密碼從事了交易行為，本人對此交易應承擔相應的責任......正是因為本案期貨交易指令通過楊國新修改后的密碼在網(wǎng)絡上發(fā)出，原審法院根據(jù)私人密碼使用中的本人行為原則，確認本案數(shù)據(jù)電文期貨交易指令由楊國新下達，并判決其承擔相應的交易后果，并無不當.....上訴人提出的原審法院證據(jù)認證不當?shù)认嚓P上訴理由，不能成立?！?/span>
四、司法裁判認定規(guī)則分析
通過對相關判例的分析，筆者認為，法院對電子合同的認定持“總體寬容、相對謹慎”的態(tài)度，不輕易否定電子合同關系及其效力，但也不輕信電子證據(jù)的證據(jù)效力。筆者嘗試概括司法實踐對電子合同相關證據(jù)的認定規(guī)則，以探求此類新型合同的裁判思路。
（一）本人行為原則
私人密碼使用即為本人行為原則，是指只要客觀上在電子化銀行交易中使用了私人密碼，如無免責事由，則視為交易者本人使用私人密碼從事了交易行為。本人行為原則的限制：其持有的交易密碼所涉及的軟件秘級程度過低，他人可輕易破譯該軟件生成的密碼；交易密碼失竊、失密后已經(jīng)及時掛失；操作系統(tǒng)受到黑客攻擊（《私人秘密使用即為本人行為原則的限制》，載《人民司法》2009年18期）。
電子簽名不是傳統(tǒng)紙質(zhì)簽名的電子化，而是能夠識別用戶身份的數(shù)據(jù)。交易密碼只要符合可靠電子簽名的條件，與手寫簽名或者蓋章具有相同的法律效力。簽訂電子合同，行為人的意思表示，通過登錄賬號、輸入密碼來完成，在實際操作過程中，有可能由他人代為操作，而非借款人本人操作，但法律后果均由借款人自行承擔，除非能夠提供對方系統(tǒng)存在安全過錯的反駁證據(jù)。
相關案例：（2014）浙杭商終字第2287號民事判決書
（二）認證優(yōu)先規(guī)則，即經(jīng)過認證的電子簽名在訴訟中具有更強的證據(jù)證明力
根據(jù)上述規(guī)定，《電子簽名法》未強制要求電子簽名必須進行認證，因此電子合同涉及的電子簽名存在經(jīng)過認證和未經(jīng)認證兩種情況。針對電子簽名本身，對于經(jīng)過認證的電子簽名，可以在訴訟中請認證機構提供認證證書，以證明電子簽名的真實性和關聯(lián)性；未經(jīng)認證的電子簽名，原告要確保自身具有存儲和呈現(xiàn)電子簽名的必備條件，同時需要其他輔助證據(jù)加以證明，舉證義務加重。在上述（2016）粵03民終9476號案件中，原告提供了平臺公司出具的相關證明，結合實際支付借款的事實，才能構成完整的證據(jù)鏈；在（2016）蘇0591民初3062號案件中，原告為了證實其主張補充提交了其他借款人通過手機銀行申請辦理借款時每一操作流程的手機截屏，證實借款人在借款時對于借款期限、借款金額、利率、還款方式均需逐一確認。
（三）實際履行印證規(guī)則，即實際履行的事實可以起到印證合同關系和合同內(nèi)容的作用
在涉及電子合同、電子證據(jù)的相關訴訟中，被告容易抗辯的主要是電子簽名以及合同約定內(nèi)容，而對于實際履行的事實則難以否認，如出借方按合同約定日期和金額放款、借入方按合同約定期限、利率等部分還款。同時，實際履行既是原告必須證明的事實，也是法院裁判支持訴請的前提。但需要注意的是，實際履行并非單獨能夠證明訴請的證據(jù)，只有在有基本證據(jù)證明合同關系成立的前提下，實際履行能夠起到印證合同內(nèi)容的作用，進而增強法官對合同關系真實性的認定。在（2016）蘇0591民初3062號案件中，法院認為原告所提交的證據(jù)不足以證明就借款利率為15.12%達成合意，但根據(jù)原、被告雙方所共同確認的貸款情況與還款情況能夠推算出，被告歸還的還款數(shù)額恰恰為按年利率15.12%計算，由此能夠印證原告所主張的利率及借款期限符合雙方約定。
（四）證據(jù)鏈認定規(guī)則，即當事人通過提供盡可能充分的間接證據(jù)，達到多個證據(jù)相互印證、環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鏈效果
通常在僅有間接證據(jù)或雙方證據(jù)證明力不易判斷的案件中，一方的多個證據(jù)能否形成完整的證據(jù)鏈，成為法院是否采信的重要依據(jù)，這一點在電子合同相關訴訟中尤為明顯。由于電子證據(jù)本身具有易丟失、篡改甚至偽造的特點，技術上電子證據(jù)存儲于計算機（手機）設備、網(wǎng)絡系統(tǒng)甚至云端中，很難向法院提交，也不易于在法庭上出示。一般法官僅是法律專業(yè)人士，對于這類高科技的新型電子證據(jù)的接受、理解和判斷存在困難，直接采信和認定此類證據(jù)勢必比較勉強。無論從證據(jù)要求的嚴謹性方面考慮還是法官判斷的謹慎心理出發(fā)，在直接證據(jù)不夠充分或者未達到法官內(nèi)心確認的情況下，當事人提供盡可能充分的間接證據(jù)，以便達到多個證據(jù)相互印證、環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鏈效果，給予法官更加充分合理的裁判依據(jù)。在上述（2016）粵03民終9476號案件、(2015)浦民六(商)初字第19923號案件中，原告均提交了其他多個間接證據(jù)，最終法院認定形成了完整的證據(jù)鏈并予以支持。
（五）相反證據(jù)規(guī)則，即原告提出初步證據(jù)證明存在電子合同關系、電子簽名、實際履行等事實，被告予以否認或抗辯，但又不能提供相反證據(jù)或其他合理解釋的，法院對被告否認或抗辯意見將不予采信
這并非電子合同相關訴訟所特有的規(guī)則，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定了舉證質(zhì)證的相關規(guī)則，只是在電子合同相關訴訟中的適用比較常見，也具有典型性。由于電子證據(jù)本身的特點，法院和當事人對電子證據(jù)“原件”的理解存在很大差異，對電子簽名、交易密碼、短信驗證、認證證書法律含義和效力的認識也不同，被告容易否認或進行抗辯，但若不能提出相反證據(jù)，則原告證據(jù)的證明力就易于被法官認定。在上述（2008）浙民二終字第154號案件中，法院認為“楊國新亦未提供充分的反駁證據(jù)證明以下事實：其持有的本案交易密碼所涉及的軟件秘級程度過低，他人可輕易破譯該軟件生成的密碼；交易密碼失竊、失密后已經(jīng)及時向被上訴人掛失；操作系統(tǒng)受到黑客攻擊。因此，上訴人提出的原審法院證據(jù)認證不當?shù)认嚓P上訴理由，不能成立?！?/span>
五、電子合同風險防范建議
（一）產(chǎn)品設計應預測違約風險概率
《電子簽名法》未強制要求電子簽名必須進行認證，如果電子簽名進行認證需要第三方認證機構技術合作和支持，操作流程復雜，技術成本較高。而互聯(lián)網(wǎng)金融的優(yōu)勢和特點在于高效、方便、快捷，重視客戶體驗，即使發(fā)生違約，未經(jīng)認證的電子證據(jù)只要能夠形成證據(jù)鏈，也可能獲得法院支持。因此，產(chǎn)品設計過程中，應當結合產(chǎn)品或業(yè)務本身的特點，對認證技術成本和違約風險概率進行充分論證，分析第三方認證機構參與認證是否必要，未經(jīng)認證的風險是否可以承受，若通過一定的風險模型能夠測算出“收益可夠覆蓋損失”或認證技術成本占收益比重過高，則可以考慮在設計電子合同過程中不進行認證。
（二）防范措施須符合法律規(guī)定標準
為防范風險，決定對互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品和業(yè)務進行認證的，應圍繞電子證據(jù)相關爭議要點，設計符合法律規(guī)定的技術措施，確保電子合同效力得到法院認可。具體而言，就是確保電子簽名達到可靠標準、電子合同內(nèi)容符合原件形式要求和保存要求。目前司法實踐認可的技術手段主要是第三方認證機構認證和可信時間戳。
符合法律規(guī)定的第三方認證服務機構是指根據(jù)《電子簽名法》和《電子認證服務管理辦法》規(guī)定獲得工信部頒發(fā)的《電子認證服務許可證》的企業(yè)法人（CA），截至2017年3月15日共有43家機構（查詢路徑：登陸工業(yè)和信息部官網(wǎng)-辦事服務大廳-電子認證-結果查詢-信息化和軟件服務公司-電子認證服務許可）。
可信時間戳由權威可信時間戳服務機構（TSA）簽發(fā)，是數(shù)據(jù)電文（電子文件）產(chǎn)生時間、內(nèi)容完整性及不可否認性的有效電子憑證，能夠有效證明電子文件權屬、產(chǎn)生時間及電子文件是否被篡改?？尚艜r間戳的功能，符合《電子簽名法》關于數(shù)據(jù)電文的證據(jù)要求，目前已經(jīng)在審判實踐得到認可【如（2015）蘇知民終字第00265號案件】。通過技術手段，確保電子合同完整、不可更改，客戶身份和簽名真實可靠，一旦發(fā)生爭議，可將電子證據(jù)以法律規(guī)定的方式予以呈現(xiàn)，獲得司法機關的認可和支持。
（三）履行和后續(xù)管理應注意保留相關證據(jù)
在互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品/業(yè)務交易環(huán)節(jié)，應盡可能以痕跡化的方式進行操作，以便發(fā)生風險時可以查詢。以銀行網(wǎng)絡信貸為例，如約定受托支付的，銀行放款時不宜直接受托支付至第三方賬戶，可采取從借款人賬戶中“秒轉(zhuǎn)”過賬到第三方賬戶的方式，以留下銀行放款至借款人賬戶的記錄；放款時，應以銀行客服短信方式向借款人預留的手機號碼發(fā)送放款短信；客戶回訪時，可采取書面、電話、短信、郵件等方式請客戶確認借款和還款信息。一旦發(fā)生訴訟，這些可供提取和復制的記錄可以作為輔助證據(jù)證明借款合同關系和相關事實。
（四）提供訴訟證據(jù)盡可能全面充分
在不區(qū)分具體案件類型的情況下，一般而言，可以提交的主要證據(jù)包括（但不限于）：
考慮到互聯(lián)網(wǎng)金融案件的司法接受程度，在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)繁榮發(fā)展的背景下，從產(chǎn)品開發(fā)到后續(xù)管理的從業(yè)人員都需要了解電子合同相關法律風險，根據(jù)法律規(guī)定和技術規(guī)范，全方位做好風險防范工作。所謂千里之堤毀于蟻穴，不能只圖一時高歌猛進而忽視潛在風險隱患。
隨著此類案件審判實踐經(jīng)驗的積累，相信司法機關會逐漸形成相對統(tǒng)一的審判思路和認定標準，引導和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)行為，從而在司法領域鼓勵、支持和推動互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新和發(fā)展。 |
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