浙江振邦律師事務(wù)所 傅夢露

摘要：建設(shè)工程民商事案件中，建筑單位對實際施工人對外商事行為是否承擔(dān)法律責(zé)任，是司法實踐中的一大難題。由于對表見代理的法理歷來存在爭議，各地司法實務(wù)也認(rèn)識不一，同案異判的情況頗多，己經(jīng)成為民商事審判中急需解決的問題。本文主要探討了在實際施工人對外商事糾紛中，如何判斷實際施工人行為是否構(gòu)成表見代理以及舉證責(zé)任的分配問題，最后對《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》提出自己的粗疏建議。

一、 問題的提出——實際施工人對外商事行為中的表見代理認(rèn)定難題

因建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)ㄖ髽I(yè)資質(zhì)的嚴(yán)格要求，掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等在國內(nèi)建筑市場業(yè)已成為普遍存在之現(xiàn)象。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，實際施工人指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。實踐中，實際施工人常以“某公司項目部”或項目經(jīng)理名義名義掛靠經(jīng)營，由建筑公司收取一定的管理費，從而達到“互利”效果。而實際施工人也往往以建筑公司項目部或項目經(jīng)理的名義從事對外購買材料、租賃設(shè)備、借貸等商事活動。一旦發(fā)生爭議，在實際施工人缺乏清償能力或者跑路的情況下，交易相對人往往依據(jù)合同法第49條有關(guān)表見代理的規(guī)定，要求建筑單位承擔(dān)責(zé)任。由于法律對表見代理的構(gòu)成要件缺乏可適用的細致規(guī)定，在實際施工人對外商事活動中，尤其是涉建設(shè)工程買賣、租賃、借款合同中的表見代理認(rèn)定問題，成為民商事審判實務(wù)中的難點。

表見代理始于1896年的德國民法典，是民商法上保護信賴?yán)?、維護交易安全的一項重要制度，我國已于1999年《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中明確確立了這一制度。但《合同法》第四十九條的規(guī)定較為簡單，在司法實踐中欠缺可適用性。而且繁多的司法解釋中也缺少了對其進行明確的界定或認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)的確定。在司法實踐中的適用表現(xiàn)較為混亂，且表見代理由于其自身的復(fù)雜性，導(dǎo)致其在實踐中的應(yīng)用差異較大，也出現(xiàn)了較多的問題。尤其是在涉建設(shè)工程的買賣、租賃、借款案件中，表見代理的問題普遍存在且法官對其認(rèn)定與否直接對當(dāng)事人的利益尤其合同相對人產(chǎn)生深遠影響，因為表見代理判斷標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，導(dǎo)致法官在相關(guān)判決中不同程度的表現(xiàn)出不穩(wěn)定性，法院定紛止?fàn)幍墓δ芤搽y以真正實現(xiàn)。

二、 本人可歸責(zé)性紛爭——對《合同法》第49條的再解讀

表見代理的構(gòu)成要件一直是民法學(xué)上爭論激烈的議題。在《合同法》起草過程中，學(xué)說上就已形成“單一要件說”和“雙重要件說”兩種對立的觀點。依單一要件說,表見代理的成立只要求相對人無過失地信賴代理人享有代理權(quán),或者說相對人有充分的理由相信代理人有代理權(quán), 不要求被代理人有過失；依雙重要件說,表見代理有兩個特別成立要件,一是被代理人的過失行為使相對人確信代理人有代理權(quán),二是相對人不知也不應(yīng)知代理人無代理權(quán),即當(dāng)事人有充分理由相信代理人有代理權(quán)。雙重要件說可以被稱為被代理人過錯必要說,單一要件說可以被稱為被代理人過錯不要說。通常認(rèn)為，兩者均以代理權(quán)外觀與第三人的善意信賴為必要，差別僅在于是否以“本人歸責(zé)性”作為表見代理的獨立構(gòu)成要件。

在《合同法》頒布后，其第49條規(guī)定，“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”引起了學(xué)術(shù)界的新一波爭論。因此條條文中沒有出現(xiàn)本人過錯、過失、歸責(zé)性之類的字樣, 這是否意味著立法支持了單一要件說? 對于此，有學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第49條起草當(dāng)時，似乎將本人可歸責(zé)性等同于“過失”。也就是說，該條沒有提及本人可歸責(zé)性，只是說明起草人認(rèn)為表見代理之成立不須本人有過失，未必意味著表見代理之成立無須本人具有任何意義上的可歸責(zé)性。實際上，《合同法》制定之后，不斷有學(xué)者提出關(guān)于可歸責(zé)性的新說，例如“誘因說”和“風(fēng)險說”，這些觀點皆從非過失的角度對本人可歸責(zé)性予以了詮釋。也有學(xué)者從表見代理的客觀規(guī)范目的、歷史解釋及比較法解釋出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)將本人可歸責(zé)性作為我國表見代理的構(gòu)成要件，由于本人可歸責(zé)性不能為《合同法》第49條的文義所包括，因此只能通過漏洞填補的方式對其予以完善；另有學(xué)認(rèn)為，應(yīng)依照德國法上的權(quán)利外觀責(zé)任基本理論，并結(jié)合代理制度的特別要求來構(gòu)造《合同法》第49條規(guī)定的表見代理制度；此外，雖有學(xué)者認(rèn)為，表見代理不應(yīng)當(dāng)以本人具有過錯為前提，但同時又認(rèn)為權(quán)利外觀的形成應(yīng)由本人引起。這實質(zhì)上仍然屬于本人可歸責(zé)性的范疇，總之，近年來“雙重要件說”逐漸成為學(xué)說上的有力說，其有漸成通說之勢。

（一） 一以貫之的邏輯體系

本人歸責(zé)性起源于德國，德國法認(rèn)為，適用表見代理的法律后果，是讓無權(quán)代理的本人承擔(dān)有權(quán)代理的法律后果，對本人而言是一種巨大的不利益，本人的歸責(zé)事由、歸責(zé)性就成為承擔(dān)不利益的正當(dāng)化基礎(chǔ)。歸責(zé)指確定責(zé)任歸屬, 即確定應(yīng)由何人承擔(dān)不利的法律后果。而可歸責(zé)性，是指主體具備的承擔(dān)責(zé)任之基礎(chǔ)與理由的狀態(tài)。關(guān)于本人可歸責(zé)性的理論，德國法大致存在三種學(xué)說，包括“過失說”“誘因說”“風(fēng)險說”等。根據(jù)“誘因原則”歸責(zé)理論認(rèn)為，表見代理成立無須本人有過失，但代理權(quán)外觀的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)與本人的行為之間存在關(guān)聯(lián)，或者說本人引起了代理權(quán)外觀。司法實務(wù)上，江蘇省高級人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀(jì)要( 一) 》持這種觀點，然而，該紀(jì)要將“本人的行為與代理權(quán)外觀的形成具有一定的牽連性”視為本人有過錯。根據(jù)“風(fēng)險原則”歸責(zé)理論認(rèn)為，本人的可歸責(zé)性在于本人風(fēng)險范圍內(nèi)的因素造成了代理權(quán)外觀。依據(jù)該觀點，如果本人所有的公章、營業(yè)執(zhí)照、身份證、賬戶密碼等憑據(jù)被他人盜用或不當(dāng)使用，而且引發(fā)代理權(quán)外觀的，也應(yīng)當(dāng)由本人承擔(dān)風(fēng)險，成立表見代理。而“過失原則”規(guī)則理論認(rèn)為，需本人的行為的過錯或過失導(dǎo)致代理權(quán)外觀。

上述理論不難看出德國法秉承其一貫的立法邏輯，采用民事責(zé)任的方式以保護表見代理中的善意第三人，無論是過錯責(zé)任、他人責(zé)任還是風(fēng)險責(zé)任，都以代理權(quán)外觀可歸責(zé)于被代理人的某種法律特征( 過錯、風(fēng)險等) 為要件，其在認(rèn)定表見代理時，對被代理人的利益作了著重考量。

（二） 脫離民事責(zé)任的獨立立法

法國通過最高法院判例，確立了表見代理理論，以獨立的“表象”為基礎(chǔ)以保護善意第三人，從而使表見代理擺脫了民事責(zé)任體系，強化了交易安全。法國最高法院認(rèn)為: “如果第三人對超越代理權(quán)的代理人的信賴是合理的，那么即使被代理人沒有可歸責(zé)的過錯，他也應(yīng)當(dāng)基于代理權(quán)外觀而對相對人承擔(dān)債務(wù)。而所謂合理信賴意味著客觀環(huán)境免除了第三人核實章程中管理人權(quán)限的義務(wù)?！笨梢姡诜▏ㄖ?，表見代理的構(gòu)成要件有二: 第一，存在代理權(quán)外觀; 第二，第三人為“合理信賴”。將“合理信賴”區(qū)別于“代理權(quán)外觀”，作為獨立的表見代理構(gòu)成要件，是法國表見代理制度的顯著特征。同時，法國最高院在“加拿大國家銀行案”中，解釋了“合理信賴”的涵義: “如果客觀環(huán)境授權(quán)第三人不用對代理權(quán)是否受到限制進行核實的話，那么第三人的信賴就是合理的?！笨梢?，所謂“合理信賴”就是指客觀環(huán)境免除了善意第三人的核實義務(wù)。

（三） 代理權(quán)通知——意思表示規(guī)則的思考視角

代理是法律行為的一種實施方式，本人通過授權(quán)代理人實施代理行為，從而將法律行為之效果歸屬于自己，因而有學(xué)者從法律體系及價值判斷的一貫性出發(fā)，認(rèn)為在代理領(lǐng)域中，并不存在有別于法律行為領(lǐng)域的高度的信賴及交易保護要求，因而代理領(lǐng)域中的各種價值衡量可以也必須遵循上述制度安排。用類推意思表示效力的規(guī)則來判斷本人是否應(yīng)承擔(dān)表見代理責(zé)任，歸根結(jié)底是一種價值體系式的思考。該觀點認(rèn)為，《合同法》第49 條可理解為，本人因代理權(quán)通知而承擔(dān)履行責(zé)任。故對于第49 條中的本人可歸責(zé)性的問題，應(yīng)類推適用《合同法》引起履行責(zé)任效果的意思表示的規(guī)則來考慮。依據(jù)我國《合同法》第54 條第1 款，雖然表意人有意識地實施了意思表示，但可以因?qū)υ撘馑急硎镜闹匾獌?nèi)容存在認(rèn)識錯誤而免于承擔(dān)履行責(zé)任。由此不難推知，當(dāng)行為人沒有意識到自己的行為是一種意思表示，即缺乏“表示意識”的時候，甚至沒有意識到自己在做出某種行為，即缺乏“行為意識”的時候，即使客觀上存在意思表示，相對人因此產(chǎn)生了正當(dāng)?shù)男刨?，行為人也無須承擔(dān)履行責(zé)任。因而本人出于保管之目的或委托實施非私法法律行為之目的而將印章、授權(quán)委托書等交付他人，該他人擅自使用這些材料訂立合同的情形中，本人并沒有授予行為人旨在建立私法法律關(guān)系的代理權(quán)，也不知道行為人的舉動。也就是說，雖然客觀上存在代理權(quán)通知，但本人并沒有意識到他將通過代理人與外部形成私法法律關(guān)系，這頗類似于表示意識的欠缺。

三、司法運用——實際施工人與建筑企業(yè)的舉證責(zé)任分配

實際上，我國很多學(xué)者之所以對《合同法》第49 條持批評態(tài)度，其理由在于: 如果不將“本人過錯”作為表見代理的構(gòu)成要件，那么在表見代理人盜用公章而與第三人為交易的情況下，要求被代理人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，是“極不公平的”。筆者認(rèn)為，在建設(shè)工程領(lǐng)域，無論采取上述何種理論認(rèn)定實際施工人對外商事行為是否構(gòu)成表見代理，實際上是維護建筑單位利益與保護善意第三人的合理信賴?yán)嬷g的權(quán)衡，盡管法理上爭議繁多，但筆者認(rèn)為，在司法實踐中，通過舉證責(zé)任的分配，可以一定程度從整體上平衡兩者的利益。

（一）授權(quán)表象的舉證責(zé)任分配

實際施工人具有代理權(quán)的授權(quán)表象是其對外商事行為是否構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵所在，關(guān)鍵就在于實際施工人是否具有被授權(quán)的客觀表象，如項目經(jīng)理的任命書、工地銘示牌對項目負(fù)責(zé)人的公示、項目部印章等，這些授權(quán)表象有些是實際施工人偽造、變造的，有的是建筑單位明知實際施工人以其名義從事行為而不反對等。筆者認(rèn)為，相對人應(yīng)當(dāng)實際施工人具有授權(quán)表象的客觀要件事實的承擔(dān)。相對人對代理權(quán)授權(quán)表象的證明屬于對權(quán)利成立的證明，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。建筑單位對該事實可以加以單純的否定或舉出相反證據(jù)加以否定，但對該事實并無舉證責(zé)任。相應(yīng)地，建筑單位否定代理人具有代理權(quán)，屬于對權(quán)利妨礙、變更、消滅的證明，其應(yīng)承擔(dān)“代理人沒有代理權(quán)表象”的證明責(zé)任。

（二）相對人合理信賴的舉證責(zé)任分配

根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，構(gòu)成表見代理的主觀要件僅為“相對人有理由相信”即相對人的合理信賴。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條規(guī)定，“合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)?！痹摋l中，相對人對其自身善意無過失亦承擔(dān)舉證責(zé)任。盡管該標(biāo)準(zhǔn)看似為主觀標(biāo)準(zhǔn)，但仍需客觀事實的支撐，對于善意無過失的判斷，《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》也在第14條中予以規(guī)定：“人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷?！痹诮ㄔO(shè)工程領(lǐng)域，出現(xiàn)以下情況時，一般可以否定相對人為善意無過失：（1）合同的訂立和履行明顯損害建筑單位利益的；（2）權(quán)利人交付的合同標(biāo)的物明顯非該工程建設(shè)所需要的， 或材料供應(yīng)量明顯超出該工程建設(shè)需要量的；（3）締約時間在工程竣工結(jié)算之后的；（4）項目經(jīng)理所為的行為與權(quán)利外觀不具有牽連性；（5）相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠事實，仍同意行為人以建筑企業(yè)名義與之發(fā)生交易的。

筆者認(rèn)為，合同法立法暫時不可突破，盡管學(xué)界二要件說已經(jīng)蔚然成風(fēng)，但是從文義來看，不能推導(dǎo)出本人的可歸責(zé)性為表見代理的構(gòu)成要件之一，故而筆者認(rèn)為，建筑單位的可歸責(zé)性不屬于本人的舉證責(zé)任。然而，從公平合理的角度來看，筆者認(rèn)為，類似盜竊、偽造他人公章從而造成表見外觀的行為，讓被代理人承擔(dān)授權(quán)之責(zé)，顯失正義，應(yīng)當(dāng)以但書的形式將其排除出表見代理范疇。

四、 粗疏鄙見——對《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的建議

綜上所述，筆者建議，在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》加入第37條，內(nèi)容如下：

實際施工人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍以建筑企業(yè)的名義從事對外商事行為，相對人主張由建筑企業(yè)承擔(dān)有權(quán)代理后果的，按《合同法》第49條處理，但是有下列情形之一的除外：

（一）實際施工人偽造建筑企業(yè)的公章、合同書或者授權(quán)委托書的，假冒其名義實施民事法律行為的；

（二）建筑企業(yè)的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜，或者與實際施工人的特定關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對人應(yīng)當(dāng)知悉的；

（三）法律規(guī)定的其他情形。

建筑企業(yè)明知上述情形不作否認(rèn)表示的，承擔(dān)有權(quán)代理的法律后果。

（為方便閱讀，本文編輯時略去注釋）