第一部分 信貸實務(wù)中法律疑難問題詳解

? 一、“加速到期條款”中的法律問題詳解 ? 在信貸機(jī)構(gòu)的借款合同中，經(jīng)常能見到“借款人連 續(xù)三個月不償清利息，貸款人有權(quán)終止合同”的表 述。

? 該條款實際為“加速到期條款”，但是其沒有約定 貸款人具體以何種方式終止合同。

一、“加速到期條款”中的法律問題詳解

? 我國合同法規(guī)定，導(dǎo)致合同終止的情況有：債務(wù)已 經(jīng)按照約定履行；合同解除；債務(wù)相互抵銷；債務(wù) 人依法將標(biāo)的物提存；債權(quán)人免除債務(wù)；債權(quán)債務(wù) 同歸于一人；法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他 情形。

一、“加速到期條款”表述中的 法律風(fēng)險及防范化解措施

? 而所謂“貸款人有權(quán)終止合同”，實際上是指信貸 機(jī)構(gòu)有權(quán)宣布貸款提前到期，以便使貸款期限提前 屆滿，或者有權(quán)以借款人違約導(dǎo)致合同目的不能實 現(xiàn)等為由單方解除合同。

一、“加速到期條款”表述中的 法律風(fēng)險及防范化解措施

? 上述二種行為完全符合合同法規(guī)定的“合同解除” 及“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形”。 該二種行為雖然均可以導(dǎo)致借款合同的終止，但是 在實際工作中,二者應(yīng)該使用的法律文書的種類、形 式及內(nèi)容均不相同。

一、“加速到期條款”表述中的 法律風(fēng)險及防范化解措施

? 信貸機(jī)構(gòu)在宣布貸款提前到期時，應(yīng)該使用《貸款 提前到期通知書（函）》等相關(guān)法律文書，在其中 應(yīng)該載明宣布提前到期的理由和依據(jù)，提前到期的 具體截止日等，并催告借款人在收到本通知書后立 即按合同約定清償債務(wù)；

一、“加速到期條款”表述中的 法律風(fēng)險及防范化解措施

? 信貸機(jī)構(gòu)在單方解除合同時，應(yīng)該使用《解除合同 通知書》等相關(guān)法律文書，在其中載明解除合同的 理由和依據(jù)，并明確自借款人自接到本通知書之日 起，借款合同即解除，并催告借款人在收到本通知 書后立即按合同約定清償債務(wù)。

一、“加速到期條款”表述中的 法律風(fēng)險及防范化解措施

? 信貸機(jī)構(gòu)應(yīng)該根據(jù)實際情況，選擇使用上述二種法 律文書，并應(yīng)該確保該法律文書能夠有效送達(dá)（必 要時可以選擇公證送達(dá)）借款人等，同時應(yīng)該保留 送達(dá)的證據(jù)。

一、“加速到期條款”表述中的 法律風(fēng)險及防范化解措施

? 基于上述分析可以看出，僅僅約定“貸款人有權(quán)終 止合同”是非?；\統(tǒng)的，這非常容易造成信貸機(jī)構(gòu) 在選擇終止合同的方式上產(chǎn)生混亂，進(jìn)而影響到終 止合同行為的合法性、有效性及相關(guān)證據(jù)的收集等， 甚至嚴(yán)重威脅到信貸機(jī)構(gòu)金融債權(quán)的安全。

一、“加速到期條款”表述中的 法律風(fēng)險及防范化解措施

? “貸款人有權(quán)終止合同”雖然是信貸機(jī)構(gòu)的習(xí)慣性 表述，但是為了使信貸機(jī)構(gòu)在借款人違約之后得以 采用更加合法、有效、準(zhǔn)確的手段維權(quán)，使借款人 更加信服、認(rèn)可信貸機(jī)構(gòu)所采用的維權(quán)手段，使法 院能夠充分支持信貸機(jī)構(gòu)提出的訴訟主張，該表述 應(yīng)該修改為： ? “借款人連續(xù)三個月不償清利息，貸款人有權(quán)以宣 布貸款立即到期的方式使本合同履行期限提前屆滿， 或者以單方解除本合同的方式終止本合同的履行?！?/p>

二、“執(zhí)行費(fèi)”、“律師費(fèi)”表述中的 法律風(fēng)險及防范化解措施

? 信貸機(jī)構(gòu)的常用合同中，經(jīng)常在實現(xiàn)債權(quán)、擔(dān)保物 權(quán)的費(fèi)用中寫有“執(zhí)行費(fèi)”。表面上看，為防止該 費(fèi)用的表述“掛一漏萬”，盡可能多地寫上各種費(fèi) 用，對信貸機(jī)構(gòu)是有利的。

二、“執(zhí)行費(fèi)”、“律師費(fèi)”表述中的 法律風(fēng)險及防范化解措施

? 實際上，信貸機(jī)構(gòu)為實現(xiàn)債權(quán)、擔(dān)保物權(quán)而向法院 申請執(zhí)行時，執(zhí)行費(fèi)是不需要信貸機(jī)構(gòu)來預(yù)交的， 而是在執(zhí)行程序中，直接由法院向被執(zhí)行人（債務(wù) 人、擔(dān)保人）收取。

二、“執(zhí)行費(fèi)”、“律師費(fèi)”表述中的 法律風(fēng)險及防范化解措施

? 法律依據(jù)：

? 1.國務(wù)院于2006年頒布的《訴訟費(fèi)用交納辦法》第 二十條； ? 2.最高人民法院于2007年頒布的《最高人民法院關(guān) 于適用<訴訟費(fèi)用交納辦法>的通知》第四條）。

二、“執(zhí)行費(fèi)”、“律師費(fèi)”表述中的 法律風(fēng)險及防范化解措施

? 既然信貸機(jī)構(gòu)在申請執(zhí)行時沒有預(yù)交執(zhí)行費(fèi)，執(zhí)行 費(fèi)也不需要信貸機(jī)構(gòu)來承擔(dān)，那么在實現(xiàn)債權(quán)、擔(dān) 保物權(quán)的費(fèi)用中就不需要寫上“執(zhí)行費(fèi)”。

二、“執(zhí)行費(fèi)”、“律師費(fèi)”表述中的 法律風(fēng)險及防范化解措施

? 信貸機(jī)構(gòu)常用的合同尤其是銀團(tuán)貸款合同中，有時 候在實現(xiàn)債權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用中會漏寫“律師 費(fèi)”。 這將很可能導(dǎo)致信貸機(jī)構(gòu)因追償債務(wù)而支 出的巨額律師費(fèi)得不到法院的保護(hù)，從而增加信貸 機(jī)構(gòu)額外的費(fèi)用負(fù)擔(dān)。

二、“執(zhí)行費(fèi)”、“律師費(fèi)”表述中的 法律風(fēng)險及防范化解措施

? 因為全國各地律師費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不一，收取方法各 異，如果在信貸機(jī)構(gòu)自己制定的格式合同中對律師 費(fèi)都沒有約定的話，信貸機(jī)構(gòu)在起訴時要求被告 （債務(wù)人、擔(dān)保人）承擔(dān)律師費(fèi)的訴訟請求就很可 能因“無約定的依據(jù)”而遭到法院的駁回。

? 故信貸機(jī)構(gòu)應(yīng)該在實現(xiàn)債權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用中寫 明“律師費(fèi)”。

三、關(guān)于“中止、終止合同”約定中的 法律風(fēng)險及防范化解措施

? 信貸機(jī)構(gòu)常用合同中關(guān)于中止、終止合同的履行通 常這樣約定：“本合同簽訂后至借款發(fā)放前， 若……發(fā)生糾紛，或者出現(xiàn)可能導(dǎo)致借款人還款能 力惡化的事項，貸款人有權(quán)決定中止、終止本合 同?！?/p>

三、關(guān)于“中止、終止合同”約定中的 法律風(fēng)險及防范化解措施

? 實際上，合同的終止是結(jié)果不是行為，導(dǎo)致合同終 止的情況有很多種。貸款人在實際發(fā)放貸款前發(fā)現(xiàn) 借款人確有無法按合同約定清償貸款的情況的，可 以依法、依約行使“不安抗辯權(quán)”，即通過暫時中 止或單方解除合同的行為使合同中止履行或終止。

三、關(guān)于“中止、終止合同”約定中的 法律風(fēng)險及防范化解措施

? 正確的表述為：

? 本合同簽訂后至借款發(fā)放前，若……發(fā)生糾紛，或 者出現(xiàn)可能導(dǎo)致借款人還款能力惡化的事項，貸款 人有權(quán)決定中止本合同的履行或單方解除本合同。

四、借款合同、擔(dān)保合同等是否必須公證

? 借款合同及擔(dān)保合同等不僅不是必須公證，甚至可 以說公證是不必要的。具體理由及依據(jù)如下：

? 首先，沒有任何法律、法規(guī)及部門規(guī)章規(guī)定借款合 同及擔(dān)保合同必須公證。

四、借款合同、擔(dān)保合同等是否必須公證

? 其次，沒有任何法律規(guī)定該等合同必須公證才生效。 合同的生效條件由法律規(guī)定或者由合同各方當(dāng)事人 約定，在符合法定條件或者當(dāng)事人約定條件的情況 下，合同即生效。借款合同及擔(dān)保合同等通常在各 方當(dāng)事人均加蓋公章且各方的法定代表人（授權(quán)代 理人）均簽字（加蓋名章）后即生效。

四、借款合同、擔(dān)保合同等是否必須公證

? 再次，信貸機(jī)構(gòu)對該等合同進(jìn)行公證的目的有二： 一是使該等合同的法律效力更大，證據(jù)力更高；二 是該等合同經(jīng)過賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證后，信貸 機(jī)構(gòu)即不需要經(jīng)過審判程序，而可以直接拿著經(jīng)過 公證的合同去法院申請強(qiáng)制執(zhí)行了。

四、借款合同、擔(dān)保合同等是否必須公證

? 實際上，對該等合同予以公證的必要性不是很大。 因為該等合同是信貸機(jī)構(gòu)常用的格式合同，一般都 比較完備且合法有效，所以并不需要通過公證來增 強(qiáng)其法律效力及證據(jù)力。

四、借款合同、擔(dān)保合同等是否必須公證

? 另外，借款合同糾紛有時會比較復(fù)雜、爭議較多， 在司法實踐中，法院一般不太可能對于復(fù)雜的借款 合同糾紛不經(jīng)審判而直接予以執(zhí)行，尤其是對于帶 有擔(dān)保物權(quán)糾紛的案件，法院更不會未經(jīng)審理擔(dān)保 物權(quán)糾紛案件或者在未受理信貸機(jī)構(gòu)實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán) 申請的情況下，而直接對該類案件予以執(zhí)行。

四、借款合同、擔(dān)保合同等是否必須公證

? 因為《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保 法="">若干問題的解釋》第一百三十條規(guī)定：“在主合 同糾紛案件中，對擔(dān)保合同未經(jīng)審判，人民法院不 應(yīng)當(dāng)依據(jù)對主合同當(dāng)事人所作出的判決或者裁定， 直接執(zhí)行擔(dān)保人的財產(chǎn)?！?/p>

四、借款合同、擔(dān)保合同等是否必須公證

? 另外，最新修訂的《民事訴訟法》第一百九十六條、 一百九十七條規(guī)定實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的程序為：擔(dān)保物 權(quán)人（債權(quán)人）先向法院提出申請，法院審查后認(rèn) 為該申請符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔(dān)保財 產(chǎn)，然后其才可以依據(jù)該裁定，申請法院執(zhí)行， 《民事訴訟法》并未規(guī)定當(dāng)事人可以直接以賦予強(qiáng) 制執(zhí)行效力的擔(dān)保物權(quán)合同為依據(jù)，直接申請法院 執(zhí)行。

四、借款合同、擔(dān)保合同等是否必須公證

? 最后，對借款合同及擔(dān)保合同等進(jìn)行公證是需要交 納公證費(fèi)的，而這筆費(fèi)用信貸機(jī)構(gòu)是不會承擔(dān)的， 一定是借款人（債務(wù)人）承擔(dān)，這就違反了國家及 銀監(jiān)會關(guān)于解決融資難、融資貴的問題以及信貸機(jī) 構(gòu)應(yīng)當(dāng)減輕借款人負(fù)擔(dān)、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的相關(guān)文 件精神。故如果信貸機(jī)構(gòu)再對該等合同公證，顯然 是不合適的。

四、借款合同、擔(dān)保合同等是否必須公證

? 顯然，在如何實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)方面，《公證法》及司 法部的相關(guān)程序性規(guī)定與《民事訴訟法》及最高人 民法院的相關(guān)司法解釋之間，目前還存在“神仙打 架”的問題，而“打架”的結(jié)果肯定是后者勝。

五、借款合同的簽訂日（生效日） 與起息日是否可以不一致

? 簽訂日（生效日）與起息日相同的借款合同，往往 在簽訂（放貸）之前信貸雙方就已經(jīng)充分醞釀好了 （貸款所需的資料、手續(xù)均已備齊了），而且信貸 機(jī)構(gòu)的內(nèi)部審批程序也已經(jīng)走完了。

五、借款合同的簽訂日（生效日） 與起息日是否可以不一致

? 在借款合同的簽訂日（生效日）并不能發(fā)放貸款的 情況下，二者的日期就不會是同一天。原因在于信 貸機(jī)構(gòu)和借款人就信貸所涉及的一些具體問題（比 如：擔(dān)保物是否合格、足值，擔(dān)保物是否存在權(quán)利 負(fù)擔(dān)、瑕疵等；擔(dān)保人的資格是否具備，償債能力 如何等）

五、借款合同的簽訂日（生效日） 與起息日是否可以不一致

? 還需要進(jìn)一步進(jìn)行磋商、研判等，有一些具體的手 續(xù)和程序還需要完善等。正因如此，二者的日期可 能相差幾天乃至更長的時間。

五、借款合同的簽訂日（生效日） 與起息日是否可以不一致

? 有些具體業(yè)務(wù)經(jīng)辦人員之所以產(chǎn)生這一困惑，原因 在于他們認(rèn)為如果款合同的簽訂日（生效日）與起 息日不一致，簽訂日在前，起息日在后，那信貸機(jī) 構(gòu)不是少收利息了嗎？

五、借款合同的簽訂日（生效日） 與起息日是否可以不一致

? 其實不然。因為借款合同中通常會有這樣的約定： “本合同的借款期限起始日與起息日不一致的，借 款期限起始日以起息日為準(zhǔn)，到期日相應(yīng)順延?！?/p>

五、借款合同的簽訂日（生效日） 與起息日是否可以不一致

? 而且在信貸雙方均已簽章的信貸機(jī)構(gòu)貸款憑證和借 據(jù)上也會記載借款日期和計息的實際起止日期，這 實際上已經(jīng)對借款合同的起止日及起息日做了相應(yīng) 的變更。、簡單說，就是借款期限不會因起息日晚 于借款合同簽訂日（生效日）而縮短。那么信貸機(jī) 構(gòu)的利息怎么會少收了呢？

六、公司決議違法（虛假）是否 必然導(dǎo)致公司所簽的抵押合同無效

? 問題的由來： ? 有的信貸機(jī)構(gòu)在抵押貸款的時候遇到公司決議（董 事會決議或股東會決議）違法（違反法定程序、違 反公司章程的規(guī)定等）或者決議上的股東、董事簽 字或蓋章為虛假的情況，在此情況下，公司簽訂的 抵押合同是否無效，這是一個信貸機(jī)構(gòu)核心業(yè)務(wù)中 遇到的擔(dān)保疑難問題。

六、公司決議違法（虛假）是否 必然導(dǎo)致公司所簽的抵押合同無效

? 答案及詳解： 公司決議違法（虛假）并不必然導(dǎo)致公司所簽抵押合 同無效，理由如下： 1.公司章程只對股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員有 約束力，對他人不具有約束力，公司決議作為公司的 內(nèi)部文件也是如此，信貸機(jī)構(gòu)對公司章程、公司決議 的真實性、合法性不具有法定的審查義務(wù)，只具有形式上 的審查義務(wù)；

六、公司決議違法（虛假）是否 必然導(dǎo)致公司所簽的抵押合同無效

2.公司決議違法并非合同效力性規(guī)范，而是管理性規(guī) 范，并不會因此而導(dǎo)致公司所簽合同無效； 3.公司法、擔(dān)保法、物權(quán)法均沒有規(guī)定公司決議違法 的情況下，公司依據(jù)該決議而簽訂的抵押合同無效； 4.合同法規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù) 責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知 道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

六、公司決議違法（虛假）是否 必然導(dǎo)致公司所簽的抵押合同無效

5.合同法規(guī)定， 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使 對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請 求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。據(jù)此，如抵押人故 意提供虛假的公司決議給抵押權(quán)人--信貸機(jī)構(gòu)，他們之間簽 訂的抵押合同最多屬于可變更、可撤銷的合同。在該合同被 變更、撤銷之前，抵押合同無疑是有效的。作為受損害方的 信貸機(jī)構(gòu)可能請求撤銷或變更嗎？！

第二部分信貸實務(wù)中的擔(dān)保疑難問題詳解

? 七、保證期間中的法律問題詳解 ? 信貸機(jī)構(gòu)業(yè)使用的保證合同中，經(jīng)常這樣約 定保證期間：“保證人承擔(dān)的保證責(zé)任的期 間為自本合同生效之日起至主債務(wù)履行期屆 滿之日后兩年止?！逼浼s定的保證期間從保 證合同生效之日起計算。

七、保證期間中的法律問題詳解

? 該表述貌似延長了保證期間（如此約定目前仍然是 很多信貸機(jī)構(gòu)、擔(dān)保公司的通行做法），對作為債 權(quán)人的信貸機(jī)構(gòu)有利，實際上其違反了《擔(dān)保法》 規(guī)定的保證期間從“主債務(wù)履行期屆滿之日起計算” 的規(guī)定。

七、保證期間中的法律問題詳解

? 同時，《擔(dān)保法》第六條規(guī)定：“ 本法所稱保證， 是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時， 保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。” 在通常情況下，保證合同生效之日，通常就是主合 同生效之日，即《保證合同》與主合同（借款合同） 在同一天簽訂并生效。這時主合同剛剛生效，何談 “債務(wù)人不履行債務(wù)”呢？

七、保證期間中的法律問題詳解

? 所以該約定本身就是荒唐的，即使約定了，也沒有 法律效力。 ? 故保證期間的正確表述應(yīng)為： “保證人承擔(dān)的保 證責(zé)任的期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起兩年?！?/p>

八、保證合同的效力能否獨(dú)立于主合同

? 保證合同的效力能否獨(dú)立于主合同（借款合同）， 也就是主合同無效，保證合同是否可以有效？關(guān)于 這一點(diǎn)有爭議。

八、保證合同的效力能否獨(dú)立于主合同

? 對保證合同的獨(dú)立性效力持肯定意見的人認(rèn)為，法 律允許當(dāng)事人通過約定的方式確認(rèn)保證合同的效力 獨(dú)立于主合同（借款合同）。其法律依據(jù)為《擔(dān)保 法》第五條第一款（擔(dān)保合同是主合同的從合同， 主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的， 按照約定。）

八、保證合同的效力能否獨(dú)立于主合同

? 對保證合同的獨(dú)立性效力持否定意見的人認(rèn)為， 《物權(quán)法》已經(jīng)否定了《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保合同 的獨(dú)立性效力。其法律依據(jù)為《物權(quán)法》第一百七 十一條（主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但 法律另有規(guī)定的除外）及第一百七十八條（擔(dān)保法 與本法規(guī)定不一致的，適用本法）。

八、保證合同的效力能否獨(dú)立于主合同

? 本人認(rèn)為，《物權(quán)法》規(guī)定的只是物的擔(dān)保，保證 擔(dān)保屬于債的擔(dān)保，其并不屬于《物權(quán)法》的調(diào)整 范圍。故不能簡單依據(jù)《物權(quán)法》的上述規(guī)定，而 一概否定擔(dān)保合同的獨(dú)立性效力，保證合同可以通 過當(dāng)事人的約定的方式，獲得獨(dú)立于主合同（借款 合同）的法律效力。

八、保證合同的效力能否獨(dú)立于主合同

? 但是，最高人民法院在湖南機(jī)械進(jìn)出口公司、海南 國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進(jìn)口合同案 （最高人民法院（1998）經(jīng)終字第184號）中否認(rèn)了 國內(nèi)保證合同的獨(dú)立性效力，其認(rèn)為獨(dú)立保證只適 用于國際貿(mào)易而不適用于國內(nèi)貿(mào)易。我國雖然不是 適用判例法的國家，但是最高人民法院的判例，往 往會被下級法院作為判決的重要參考依據(jù)。

八、保證合同的效力能否獨(dú)立于主合同

? 鑒于上述爭議的存在，且借款合同（主合同）為較 為成熟的信貸機(jī)構(gòu)常用格式合同，一般來講不可能 無效,至少絕對不可能全部條款均無效的實際情況， 本人認(rèn)為約定保證合同的獨(dú)立性效力意義不大，信 貸機(jī)構(gòu)可以將相關(guān)內(nèi)容從保證合同中刪除。

九、擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期間中的法律問題詳解

? 信貸機(jī)構(gòu)使用的擔(dān)保合同中，經(jīng)常這樣約定擔(dān)保物 權(quán)的存續(xù)期間：“抵押權(quán)（質(zhì)押權(quán)）的存續(xù)期間自 被擔(dān)保的債權(quán)訴訟時效屆滿之日后兩年止。”

? 抵押、質(zhì)押的登記機(jī)構(gòu)通常將擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)期間 登記為1年。

九、擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期間中的法律問題詳解

? 但是，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān) 保法="">若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約 定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物 權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力?！?? 同時，《物權(quán)法》也沒有規(guī)定擔(dān)保物權(quán)有存續(xù)期間。 ? 這是因為物權(quán)法定，任何人不得隨意創(chuàng)設(shè)或消滅物 權(quán)。

九、擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期間中的法律問題詳解

? 故約定擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)期間是依法無據(jù)的，也是毫 無意義的。 ? 信貸機(jī)構(gòu)應(yīng)刪除擔(dān)保物權(quán)合同中的關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的 存續(xù)期間的約定。 ? 超過登記機(jī)關(guān)登記的期間，不去重新登記，也不會 影響擔(dān)保物權(quán)的效力。

十、擔(dān)保合同效力獨(dú)立性約定中的法律問題詳解

? 信貸機(jī)構(gòu)使用的擔(dān)保合同(抵押、質(zhì)押合同)中，經(jīng) 常這樣約定擔(dān)保合同效力的獨(dú)立性：“本合同的效 力獨(dú)立于主合同，主合同全部或部分無效并不影響 本合同的效力。如主合同被確認(rèn)為無效，則擔(dān)保人 以擔(dān)保物對于債務(wù)人因返還財產(chǎn)或賠償損失而形成 的債務(wù)也承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。”

十、擔(dān)保合同效力獨(dú)立性約定中的法律問題詳解

? 該約定從表面上看，以當(dāng)事人“意定”（經(jīng)協(xié)商一 致達(dá)成“合意”）的方式，確認(rèn)了擔(dān)保合同的獨(dú)立 性，貌似更為安全、更為周全地保護(hù)了抵押權(quán)人 （信貸機(jī)構(gòu)）的擔(dān)保物權(quán)。實際上該約定卻是違法、 無效的。

十、擔(dān)保合同效力獨(dú)立性約定中的法律問題詳解

? 該約定依據(jù)的是《擔(dān)保法》第五條（擔(dān)保合同是主 合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保 合同另有約定的，按照約定），但是《物權(quán)法》第 一百七十二條規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本 法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主 債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān) 保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。 ”

十、擔(dān)保合同效力獨(dú)立性約定中的法律問題詳解

? 而且《物權(quán)法》第一百七十八條規(guī)定：“擔(dān)保法與 本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”從《物權(quán)法》 的上述規(guī)定可以明顯看出，《物權(quán)法》已經(jīng)以“法 定”否定了當(dāng)事人的“意定”。

十、擔(dān)保合同效力獨(dú)立性約定中的法律問題詳解

? 通俗地說，《物權(quán)法》已經(jīng)不允許當(dāng)事人約定“擔(dān) 保合同的效力獨(dú)立于主合同”了，該約定已經(jīng)過時 了，即使約定了也無效。

? 信貸機(jī)構(gòu)應(yīng)該在擔(dān)保合同中，將擔(dān)保合同效力的獨(dú) 立性內(nèi)容予以刪除。

十一、抵押合同中對抵押物進(jìn)行處分中的法律問題

? 在信貸機(jī)構(gòu)抵押合同中經(jīng)常能看到這樣的約定： “將抵押財產(chǎn)做出饋贈、轉(zhuǎn)讓、出租、再抵押或其 他任何方式處分的,其行為無效。”

十一、抵押合同中對抵押物進(jìn)行處分中的法律問題

? 表面上看，該表述似乎沒什么問題，但是實際上卻 存在以下問題： ? 1.民事行為有效還是無效是由法律、法規(guī)規(guī)定的， 由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)來確認(rèn)的，而不是由當(dāng)事人約 定和確認(rèn)的，故不能通過約定來確認(rèn)抵押人處分抵 押物的行為無效，如此約定本身就是無效的。

十一、抵押合同中對抵押物進(jìn)行處分中的法律問題

? 2.抵押人在抵押后將抵押物饋贈、轉(zhuǎn)讓、出租、再 抵押給他人，只要符合法律、司法解釋的有關(guān)規(guī)定， 不危及或損害抵押權(quán)人的合法權(quán)益的，就是合法有 效的。

十一、抵押合同中對抵押物進(jìn)行處分中的法律問題

? 正確的表述應(yīng)為：在本合同終止前，未經(jīng)抵押權(quán)人 同意，甲方不得將抵押財產(chǎn)饋贈、轉(zhuǎn)讓、出租、再 抵押給他人或以其他任何方式處分抵押財產(chǎn)。否則， 給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人全額賠償，抵押 權(quán)人向抵押人索賠而支出的一切費(fèi)用，包括但不限 于訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等均由抵押人承擔(dān)。

十二、抵押人為自然人的抵押合同中的法律問題

? 當(dāng)?shù)盅喝藶閭€人時，信貸機(jī)構(gòu)有時候會忽略抵押物 的共有權(quán)人的問題，即該抵押物是否有其他共有權(quán) 人（有無配偶）的問題。而這將導(dǎo)致抵押權(quán)設(shè)定是 否合法的問題，如果抵押物未經(jīng)共有權(quán)人同意即抵 押，抵押人就侵犯了共有權(quán)人的合法權(quán)益，抵押權(quán) 的效力就會產(chǎn)生問題，也會嚴(yán)重影響到抵押權(quán)的實 現(xiàn)。

十二、抵押人為自然人的抵押合同中的法律問題

? 正確的做法是： ? 1.在此類抵押合同中加上“抵押人的共有產(chǎn)權(quán)人 （如有） ”及其身份證號碼等信息； ? 2.留存共有權(quán)人的身份證、結(jié)婚證復(fù)印件等資料； ? 3.在合同的生效條款上加上“須經(jīng)共有權(quán)人的簽字 后生效” 的內(nèi)容。

十三、關(guān)于抵押物保險受益人約定中的法律問題

? 信貸機(jī)構(gòu)在抵押合同中，關(guān)于抵押物保險的問題， 通常這樣約定：“本合同簽訂后，抵押人應(yīng)當(dāng)配合 貸款人辦理抵押物保險手續(xù)……并應(yīng)指定貸款人為 保險權(quán)益的第一受益人。”

十三、關(guān)于抵押物保險受益人約定中的法律問題

? 粗看該表述是沒有問題的，但是“第一受益人”的 表述給是否有其他受益人留下了空間，有可能會影 響到信貸機(jī)構(gòu)將來實際取得的保險賠償金的數(shù)額。 ? 我們將“第一受益人”改為“唯一受益人” ，并在 將來簽訂的保險合同中也如此約定，這樣就會徹底 排除上述法律風(fēng)險，根除隱患。

十四、擔(dān)保合同生效約定中的法律問題

? 信貸機(jī)構(gòu)擔(dān)保合同關(guān)于生效問題通常這樣約定： “本合同經(jīng)各方的法定代表人或授權(quán)代理人簽字并 加蓋各自的公章（合同專用章）后生效。 ”

十四、擔(dān)保合同生效約定中的法律問題

? 粗看該約定毫無問題，但是這樣的約定實際上忽略 了合同生效時擔(dān)保物是否辦理了抵押、質(zhì)押登記的 問題，合同生效雖然與擔(dān)保物權(quán)經(jīng)依法辦理抵押、 質(zhì)押登記后成立是兩回事，但是為了最大限度地避 免因抵押人怠于（或無法）辦理抵押、質(zhì)押登記， 而給信貸機(jī)構(gòu)造成困擾，應(yīng)該對該生效條款適當(dāng)修 改。

十四、擔(dān)保合同生效約定中的法律問題

? 具體修改方案為： ? 本合同滿足以下條件后生效： ? 1.本合同“抵押（質(zhì)押）物清單”中的抵押（質(zhì)押） 物須依法已辦妥抵押（質(zhì)押）登記。 ? 2.本合同經(jīng)各方的法定代表人或授權(quán)代理人簽字并 加蓋各自的公章（合同專用章）后生效。

十五、最高額擔(dān)保合同中的法律問題

? 信貸機(jī)構(gòu)使用的最高額擔(dān)保合同中，通常既約定： “本合同的擔(dān)保范圍為最高主債權(quán)本金及利息、罰 息、復(fù)利、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)債權(quán)和擔(dān)保 權(quán)利的費(fèi)用(訴訟費(fèi)、拍賣費(fèi)、公告費(fèi)、送達(dá)費(fèi)、公 證費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)等)?！蓖瑫r又約定：“本合 同約定的擔(dān)保責(zé)任最高限額為人民幣xxx元(主債權(quán)貸款本金的數(shù)額)?！?/p>

十五、最高額擔(dān)保合同中的法律問題

? 這樣的約定不僅畫蛇添足，而且自相矛盾，尤其是 對信貸機(jī)構(gòu)本身極為不利，相當(dāng)于信貸機(jī)構(gòu)“搬起 石頭砸了自己的腳”。因為在司法實踐中，法院在 審理含有上述條款的最高額擔(dān)保合同糾紛案件時， 往往認(rèn)定擔(dān)保債權(quán)的最高限額僅僅為主債權(quán)---貸款 本金的數(shù)額，貸款利息等均不予保護(hù)，這樣就會使 信貸機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益遭受重大損害。

十五、最高額擔(dān)保合同中的法律問題

? 那么，法院為什么會這樣認(rèn)定，其依據(jù)又是什么呢？ 其依據(jù)為合同法第四十一條（對格式條款的理解發(fā) 生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條 款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條 款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的， 應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。）法院依據(jù)該條款作出不利 于格式條款提供方---信貸機(jī)構(gòu)的解釋是于法有據(jù)的。

十五、最高額擔(dān)保合同中的法律問題

? 有鑒于此，信貸機(jī)構(gòu)在最高額擔(dān)保合同中可以這樣 約定： ? 1.擔(dān)保人所擔(dān)保的本金余額的最高限額為：（幣種） 人民幣 xxx ，(大寫金額)人民幣 xxx圓。其具有 以下含義：本金余額最高限額僅為主債權(quán)本金的最 高限額，在本金不超過上述限額的前提下，在本合 同約定的擔(dān)保范圍內(nèi)，擔(dān)保人均同意承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；

十五、最高額擔(dān)保合同中的法律問題

? 2.本合同的擔(dān)保范圍為：最高主債權(quán)本金及利息、 罰息、復(fù)利、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)債權(quán)和擔(dān) 保權(quán)利的費(fèi)用(訴訟費(fèi)、拍賣費(fèi)、公告費(fèi)、送達(dá)費(fèi)、 公證費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)等)。

? 這樣一來，以上的法律風(fēng)險就可以有效規(guī)避。

十六、租賃國有土地使用權(quán)能否作為抵押物

? 合法租賃的國有土地使用權(quán)和出讓、劃撥的國有土 地使用權(quán)一樣，都可以作為抵押物向信貸機(jī)構(gòu)申請 貸款，在辦理抵押登記及抵押權(quán)的實現(xiàn)等方面并無 法律障礙。具體理由及依據(jù)如下：

十六、租賃國有土地使用權(quán)能否作為抵押物

? 國土資源部于1999年7月頒布的《規(guī)范國有土地租賃 若干意見》第六條規(guī)定：“……承租人在按規(guī)定支 付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)后，經(jīng)土地行政主管部 門同意或根據(jù)租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán) 轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押。承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或 抵押，必須依法登記…… 地上房屋等建筑物、構(gòu) 筑物依法抵押的，承租土地使用權(quán)可隨之抵押，但 承租土地使用權(quán)只能按合同租金與市場租金的差值 及租期估價，抵押權(quán)實現(xiàn)時土地租賃合同同時讓?！?/p>

十七、“或有債權(quán)”能否當(dāng)應(yīng)收賬款質(zhì)押貸款

? “或有債權(quán)”即將來有可能發(fā)生也有可能不發(fā)生的 “債權(quán)”。

? 其不能作為應(yīng)收賬款質(zhì)押貸款。具體理由及依據(jù)如 下：

十七、“或有債權(quán)”能否當(dāng)應(yīng)收賬款質(zhì)押貸款

? “或有債權(quán)”通常發(fā)生在兩個長期有生意往來的公 司之間，其中一個供貨或提供服務(wù)的公司需要以在 對方公司的應(yīng)收賬款質(zhì)押貸款，但是應(yīng)收貸款的數(shù) 額又不足，該公司即以未來可能與對方簽訂供貨合 同或者服務(wù)合同，在對方可能會有應(yīng)收賬款，可能 擁有“或有債權(quán)”為由，以應(yīng)收賬款及可能發(fā)生的 “或有債權(quán)”為質(zhì)押權(quán)利向信貸機(jī)構(gòu)申請貸款。

十七、“或有債權(quán)”能否當(dāng)應(yīng)收賬款質(zhì)押貸款

? 從本質(zhì)上講，其“或有債權(quán)”不屬于應(yīng)收賬款。因 為中國人民銀行于2007年9月30日頒布的《應(yīng)收賬款 質(zhì)押登記辦法》第四條規(guī)定：“……應(yīng)收賬款是指 權(quán)利人因提供一定的貨物、服務(wù)或設(shè)施而獲得的要 求義務(wù)人付款的權(quán)利，包括現(xiàn)有的和未來的金錢債 權(quán)及其產(chǎn)生的收益……”

十七、“或有債權(quán)”能否當(dāng)應(yīng)收賬款質(zhì)押貸款

? 從該規(guī)定可以看出，應(yīng)收賬款是“應(yīng)收但未收”的 實際已經(jīng)發(fā)生或?qū)硪欢〞l(fā)生的債權(quán)，而“或有 債權(quán)”是否能夠?qū)嶋H發(fā)生具有不確定性，其與公路、 橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)的收費(fèi)權(quán)不同，上述收 費(fèi)權(quán)已經(jīng)取得合法的許可，在規(guī)定期限內(nèi)將確定能 夠收取到相關(guān)費(fèi)用，而“或有債權(quán)”的產(chǎn)生的基礎(chǔ)--相關(guān)合同卻尚未簽訂，貨物或服務(wù)也尚未提供。

十七、“或有債權(quán)”能否當(dāng)應(yīng)收賬款質(zhì)押貸款

? 故其根本就不屬于應(yīng)收賬款，實際上只是公司的 “或有事項”而已；另外，“或有債權(quán)”將因“于 法無據(jù)”而無法作為應(yīng)收賬款辦理質(zhì)押登記，信貸 機(jī)構(gòu)也無法接受其為質(zhì)押權(quán)利發(fā)放貸款，其不具有 實際操作性。

十八、借款合同展期，抵押是否需要重新辦理

? 借款合同展期，合同債權(quán)并未消滅，抵押權(quán)也未消 滅，無需重新簽訂抵押合同，重新辦理抵押登記。 只要按照物權(quán)法的規(guī)定，在主債權(quán)的訴訟時效內(nèi)行 使抵押權(quán)即可。 ? 另外，為避免爭議、消除隱患，信貸機(jī)構(gòu)可以在抵 押合同中約定借款合同展期的，抵押人同意就展期 后的主債權(quán)繼續(xù)提供抵押擔(dān)保。

十九、“借新還舊”抵押是否需要重新辦理

? “借新還舊”是通過借新的貸款償還舊的貸款，來 化解不良貸款的一種手段。 ? 舊的貸款一旦償還，舊的債權(quán)就消滅，抵押權(quán)也隨 之消滅。 ? 新的貸款（新的債權(quán)）若想有抵押擔(dān)保，就必須重 新簽訂抵押合同，重新辦理抵押登記。

十九、“借新還舊”抵押是否需要重新辦理

? “借新還舊” 的合法、合規(guī)性問題： ? 1.“借新還舊” 合法，法律予以承認(rèn)和保護(hù)； ? 2.“借新還舊” 的合規(guī)性有爭議： ? 2009年1月召開的銀監(jiān)會工作會議明確要求“嚴(yán)禁項 目貸款借新還舊”； ? 個人、固定資產(chǎn)、流動資金貸款管理暫行辦法、項 目融資業(yè)務(wù)指引中均未提及“借新還舊”的問題；

十九、“借新還舊”抵押是否需要重新辦理

? 銀監(jiān)會在2014年7月23日發(fā)布的《關(guān)于完善和創(chuàng)新小 微企業(yè)貸款服務(wù)提高小微企業(yè)金融服務(wù)水平的通知 》 中又明確規(guī)定“……通過新發(fā)放貸款結(jié)清已有貸款 等形式，允許小微企業(yè)繼續(xù)使用貸款資金?！?/p>

二十、抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓后 是否須辦理抵押權(quán)變更登記

? 關(guān)于這一問題有爭議：

? 不須辦理抵押權(quán)變更登記的依據(jù)： ? 1.《合同法》第八十一條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利 的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利 專屬于債權(quán)人自身的除外。”

二十、抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓后 是否須辦理抵押權(quán)變更登記

? 2.《物權(quán)法》第一百九十二條規(guī)定：“抵押權(quán)不得 與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。 債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法 律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>

二十、抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓后 是否須辦理抵押權(quán)變更登記

? 3.《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司 收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的 案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定：“金 融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔(dān)保的債權(quán)后，可以依 法取得對債權(quán)的抵押權(quán)，原抵押權(quán)登記繼續(xù)有效?！?/p>

二十、抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓后 是否須辦理抵押權(quán)變更登記

? 4.湖南省高級人民法院“常德市凌云城建綜合開發(fā) 有限公司與羅德勤、羅華林民間信貸糾紛上訴 案”(案號：(2014)湘高法民一終字第129號)。

二十、抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓后 是否須辦理抵押權(quán)變更登記

? 須辦理抵押權(quán)變更登記的依據(jù)： ? 1.《物權(quán)法》第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、 變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登 記，不發(fā)生效力?！?? 2.《物權(quán)法》第一百八十七條進(jìn)一步規(guī)定：“以建 筑物及建設(shè)用地使用權(quán)等財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵 押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立”。

二十、抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓后 是否須辦理抵押權(quán)變更登記

? 3.《城市房 地產(chǎn)抵押管理辦法》第37條：“抵押權(quán) 可以隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓。抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)簽訂抵押權(quán) 轉(zhuǎn)讓合同，并辦理抵押權(quán)變更登記?！?? 不辦理變更登記，有可能產(chǎn)生第三人善意取得抵押 權(quán)的情況。 ? 故為避免爭議，堵塞漏洞，信貸機(jī)構(gòu)應(yīng)該在債權(quán)轉(zhuǎn) 讓合同中，明確約定辦理抵押權(quán)變更登記的事項。

民間金融研究院分享