《刑法修正案（九）》出臺(tái)之前,對(duì)于組織考試作弊等行為一般以“故意泄露國(guó)家秘密罪”、“非法獲取國(guó)家秘密罪”、“非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材罪”、“非法使用竊聽、竊照專用器材罪”論處?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒔M織考試作弊行為納入刑法，由于尚無(wú)配套規(guī)定對(duì)本罪進(jìn)行解釋，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)本罪認(rèn)定存在分歧，主要有以下幾點(diǎn)：

1．《刑法修正案（九）》將“組織考試作弊罪”中的“考試”限定為“法律規(guī)定的國(guó)家考試”，辦案人員對(duì)于“法律規(guī)定”、“國(guó)家考試”在本條的理解，產(chǎn)生了分歧。罪行法定原則是刑法最基本的原則，刑法第三條明確規(guī)定“法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”，旨在保障人權(quán)，堅(jiān)持法律主義，強(qiáng)調(diào)只有立法機(jī)關(guān)制定的法律才有權(quán)規(guī)定犯罪和刑罰，行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)等無(wú)權(quán)規(guī)定犯罪和刑罰。因此，我認(rèn)為“法律規(guī)定”應(yīng)當(dāng)采取狹義理解，僅指全國(guó)人大及其常委會(huì)頒布的法律。此外，對(duì)于“國(guó)家考試”，如司法考試、公務(wù)員考試、高考、高校自主招生考試等，由于有全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的《法官法》、《檢察官法》、《公務(wù)員法》、《教育法》等規(guī)定或者授權(quán)規(guī)定，屬于“國(guó)家考試”；而對(duì)于學(xué)生期中期末考試等，一般由學(xué)校自行組織，規(guī)模小，且無(wú)明確法律規(guī)定或授權(quán)，不屬于“國(guó)家考試”。在此，我認(rèn)為，現(xiàn)階段各行各類考試種類較多，形式也多種多樣，因此，建議國(guó)務(wù)院教育行政部門等聯(lián)合相關(guān)部門確定國(guó)家考試清單，便于案件偵查。

2.組織作弊案件往往具有作案范圍廣的特點(diǎn)，確定案件管轄成為重中之重。此類案件往往分布在各個(gè)省份，作案人數(shù)較多，主要作弊器材在各個(gè)地區(qū)也有分布，此時(shí)如何確定公安機(jī)關(guān)管轄權(quán)？此外，如果在某省一地區(qū)發(fā)現(xiàn)一例作弊案件，經(jīng)偵查了解到該省份其他地區(qū)涉案人數(shù)較多，主要組織人員也在其他地區(qū)，此時(shí)如何確定管轄呢？《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第十五至二十一條對(duì)公安機(jī)關(guān)地域管轄進(jìn)行規(guī)定,因此是按照《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第十八條規(guī)定由主要犯罪地的公安機(jī)關(guān)管轄，或根據(jù)“多個(gè)犯罪嫌疑人實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明犯罪事實(shí)的”這一規(guī)定由各地公安機(jī)關(guān)并案?jìng)刹椋只蚴歉鶕?jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二十一條規(guī)定由市級(jí)或者省級(jí)負(fù)責(zé)此集團(tuán)犯罪案件的偵破,都值得商榷。

管轄的確定原則一是便于充分發(fā)揮公檢法作為國(guó)家專門機(jī)關(guān)的訴訟職能，二是便于當(dāng)事人及其他訴訟參與人、社會(huì)公眾參與刑事訴訟。在實(shí)踐運(yùn)用中,法條適用與管轄確定原則靈活結(jié)合，賦予公檢法裁量權(quán)方能保障刑事訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行。因此，我認(rèn)為，若案件分布在各個(gè)省份，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二十一條由者省級(jí)負(fù)責(zé)此集團(tuán)犯罪案件的偵破,當(dāng)然，為辦理案件需要可以在辦案過(guò)程中通過(guò)視頻等方式互相溝通，確保訴訟正確有效開展。若某一地區(qū)存在案件，但主要組織人員在其他地區(qū)，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第十八條規(guī)定由主要犯罪地的公安機(jī)關(guān)管轄，或根據(jù)“多個(gè)犯罪嫌疑人實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明犯罪事實(shí)”這一規(guī)定由各地公安機(jī)關(guān)并案?jìng)刹椤?/p>

3.《刑法修正案（九）》關(guān)于組織作弊罪第二款規(guī)定： “為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰”，“其他幫助”包括哪些行為？比如讀試題答案、發(fā)送試題答案、為組織者提供運(yùn)輸服務(wù)等行為是否屬于本案中“幫助”行為呢。

刑法中有很多兜底條款，比如搶劫罪中的“其他方法”、洗錢罪中的“其他方法”、掩飾隱瞞犯罪所得罪中的“其他方法”，實(shí)務(wù)中一般處理方法是判斷該行為的社會(huì)危害性是否與已列出的行為方式具有相當(dāng)性，比如搶劫罪中“其他方法”的社會(huì)危害程度應(yīng)該與明確列舉的“暴力、脅迫”相當(dāng)，但兜底條款的規(guī)定一方面有違罪刑法定原則所要求的法律規(guī)范需具有明確性，另一方面司法裁量權(quán)的任意擴(kuò)大也容易導(dǎo)致刑法權(quán)濫用的結(jié)果。

對(duì)于本罪中規(guī)定的“其他幫助”，按照一般操作方法，應(yīng)當(dāng)是指具有與“提供作弊器材 ”相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性的行為，讀試題答案、發(fā)送試題答案、為組織者提供運(yùn)輸服務(wù)等行為僅僅是行為人為織者組織作弊提供協(xié)助行為，不具有與“提供作弊器材”相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危險(xiǎn)性，不構(gòu)成組織作弊罪。

2015年5月11日通過(guò)并于2015年6月1日起施行的最高院《關(guān)于審理掩飾隱瞞犯罪所得最、犯罪所得收益罪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)掩飾隱瞞犯罪所得罪中的“其他方法”明確列舉，因此，我認(rèn)為，組織考試作弊罪有待出臺(tái)司法解釋對(duì)“其他幫助”加以明確，在此之前，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎處理。

總之，新的罪名如果沒(méi)有與之配套的解釋或者最高法指導(dǎo)性案例，司法機(jī)關(guān)工作人員在辦理案件過(guò)程中一定要謹(jǐn)慎，注重在懲罰犯罪的同時(shí)保障人權(quán)。

閆劍 焦春鳳 咸陽(yáng)市渭城區(qū)人民檢察院