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【導讀】本文系統(tǒng)地歸納了涉黑犯罪無罪、罪輕的辯護要點。一方面主要從黑社會組織的認定，包括經濟、行為、非法控制等組織特征入手；另一方面從被告人是否參與、參與程度和作用來進行辯護。(本文作者為孫裕廣，原文標題為《【實務】涉黑犯罪辯護16個辯點及46個論證方法》本文源于“刑事讀庫”公眾號，編輯時對文章內容略作調整。）

第一部分：無罪辯護

一、論證涉案組織不構成“黑社會性質組織”

認定涉案組織是否符合黑社會性質組織的“組織特征”、“經濟特征”、“行為特征”、“非法控制特征”，是討論被告人是否構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪的必要前提。我國刑法、立法解釋、司法解釋、法院會議紀要對四個特征的闡明已相對明確，當前的司法裁判文書也將此列為最為主要的論證部分，個案中辯護人也在這一辯點上大展筆墨?？v觀審判過程，控辯審三方對于“黑社會性質組織”的論證方向是明確的，但問題在于規(guī)范性法律文件所框定的認定標準在實務中是否詮釋到位，辯護人又能否通過“四個特征”這一關卡實現(xiàn)有效辯護。

（一）涉案組織不符合黑社會性質組織的組織特征

根據相關判決書，當前部分法院在認定組織特征時主要考慮的因素是人員構成，即縱觀多起違法犯罪事實列示組織的領導、組織者、積極參加者和一般參加者。判決書在論證組織特征時也僅是列出成員名單，但欠缺該特征的說理。采用這一寫法，不排除該等法院在裁判時早已假定黑社會性質組織的存在，并以“填充”的方法將領導、組織者以及參加者一一代入，無法對組織特征作客觀評價。

辯護人在對組織特征進行論述時，應結合當前的司法裁判依據進行充分論證，結合案件事實進行細致分析，以影響司法裁判?！缎谭ā肪汀敖M織特征”表述為“形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定”。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱《2009年紀要》）、《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《2015年紀要》），認定組織特征有三個必備要件：第一，有組織存續(xù)時間的起點或突出的犯罪活動；第二，具有一定規(guī)模和人數，組織成員一般在10人以上；第三，組織者、領導者明確，骨干成員基本固定，層級和分工比較明確。而參考要件是組織有成文或不成文的組織紀律、活動規(guī)約（《2009年紀要》稱之為“重要參考依據”）。結合以上法律、會議紀要、案例等歸納否定組織特征的方法如下：

1. 證明涉案組織存在、發(fā)展時間明顯過短、犯罪活動尚不突出的，不應認定為黑社會性質組織。《刑事審判參考》第628號《喬永生等組織、領導、參加黑社會性質組織案》指出：“黑社會性質組織并非一夜之間形成，通常有一個由犯罪團伙發(fā)展到犯罪集團進而轉變?yōu)楹谏鐣再|組織的演化進程，因此，對于組織的存續(xù)時間，需要結合黑社會組織的組織者、領導者的確立以及組織涉及的違法犯罪行為加以認定?！币虼?，可以從以下三個時間點論證“組織的存續(xù)時間”：（1）涉案犯罪組織舉行成立儀式或者進行類似活動的時間；（2）足以反映其初步形成核心利益或強勢地位的重大或標志性事件發(fā)生時間；（3）涉案犯罪組織為維護、擴大組織勢力、實力、影響、經濟基礎或按照組織慣例、紀律、活動規(guī)約而首次實施有組織的犯罪活動的時間。如果不存在這些儀式、活動、事件，則根本不可能構成組織特征；如果存在、發(fā)展時間明顯過短、犯罪活動尚不突出，則也不應認定為組織特征。

2. 涉案組織的規(guī)模相對較小，組織成員未到10人。組織成員的計算應以參與組織活動的人為統(tǒng)計標準，而且要從組織成員參加活動的目的、動機以及活動的性質進行綜合判斷。但需要注意的是，《2015年紀要》在計算人數時規(guī)定，組織成員“既包括已有充分證據證明但尚未歸案的組織成員，也包括雖有參加黑社會性質組織的行為但因尚未達到刑事責任年齡或因其他法定情形而未被起訴，或者根據具體情節(jié)不作為犯罪處理的組織成員”。

3. 被指控為組織者、領導者，以及對組織運行、活動起著突出作用的積極參加者等骨干成員并不固定、聯(lián)系也不緊密。組織活動、違法犯罪活動中沒法體現(xiàn)組織者、領導者具有有別于合法經營活動的人事安排權、經營決策權、利益分配權、懲戒權等情況。從組織資金的管理、“骨干成員”的活動、違法犯罪行為的安排等方面可知，組織的結構不明顯，所有活動或行為具有臨時性，參與的核心主體并不固定，更沒有依據任何命令或規(guī)定行事。每一次行動都沒有固定模式和行動規(guī)律，都只是某一兩個成員糾集部分人員臨時搭配形成合作，在合作過程中并不緊密，參與者中不乏基于面子、義氣、起哄的心理臨時參與進來。

4. 涉案組織沒有成文或不成文的紀律規(guī)約。最高人民法院刑三庭《<辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要>的理解與適用》指出：“實踐證明，如果沒有通過一定的組織紀律、活動規(guī)約來加強內部管理，黑社會性質組織將難以保持其自身的穩(wěn)定性、嚴密性，從而也難以發(fā)揮組織應有的能效……但如果確實不存在一定的紀律、規(guī)約，則案件定性時應慎重?！币话銇碚f，在當前案例中成文的紀律規(guī)約并不多見，辯護人應重視閱讀口供及證言是否有關于宣誓、訓誡、警告、處罰及組織成員公知公認的慣例、準則等的表述。如果并沒有的情況下，應指出沒有紀律規(guī)約，同時論證控方所指控的諸起違法犯罪事實也沒有按照不成文的紀律規(guī)約進行。

5. 結合相關司法裁判依據論證以上四點，就涉案組織僅為普通共同犯罪、犯罪集團而非黑社會性質組織進行補充論證。參考《刑事審判參考》第619號“鄧偉波等組織、領導、參加黑社會性質組織案”，可以論證各被告人違法犯罪的目的是為了實現(xiàn)組織成員個人的目標和利益，而不是為了維護其組織的利益、安全、穩(wěn)定和發(fā)展，也不是為了實現(xiàn)其對一定區(qū)域或者行業(yè)的非法控制；控方所認定的“核心成員”頻繁更替、組織結構松散，而且控方沒有證據證明這種松散人員關系是通過隱蔽方法制作出來的假象；在實施違法犯罪活動時成員之間沒有相互配合，或者雖然有相互配合，但所謂的“核心成員”并沒有進行任何干涉；成員沒有按照地位或作用進行分配，或者雖按此分配但都是就某一起具體犯罪“坐地分贓”，直接、簡單且缺乏相對穩(wěn)定的分配模式。綜上論述涉案組織僅為普通共同犯罪、犯罪集團。

另外，當前涉黑組織的人員構成分為企業(yè)人員、自然村村民（居民）、非本地戶籍同鄉(xiāng)三類，他們往往存在共同的生活基礎，或者存在同一企業(yè)或關聯(lián)行業(yè)的工作基礎。根據以上分類可進一步豐富否定組織特征的論證方法：

（1） 企業(yè)人員類型的組織。控方認定的涉黑成員所形成的組織架構，本來就是企業(yè)管理層的架構，上下級關系和權責分配是出于經營管理層面的需要而設置的，不存在嚴密的、為進行違法犯罪活動的組織分工；組織架構及工作分工以公司章程及工作制度為依托，該等制度與幫規(guī)條約截然不同，企業(yè)在近年來有人員自由出入，人員的進入是通過正規(guī)的聘用流程，人員的退出并沒有被限制；企業(yè)有合法的經營范圍，企業(yè)人員的工作內容符合法律規(guī)定。

（2） 自然村村民（居民）類型的組織。成員之間稱兄道弟是基于相互間是同一姓氏的同宗兄弟，而且當中不乏存在親屬關系的情形，在這種情況下，雖然成員相對固定，但相互間關系松散，日常的聯(lián)系和聚會沒有固定時間地點，或有相對固定的時間，但是是基于共同愛好聚集，如侃茶打牌。成員間不存在嚴密的、為進行違法犯罪活動的組織分工，也無嚴格的幫規(guī)條約，相互獨立無依附關系。

（3） 非本地戶籍同鄉(xiāng)類型的組織。成員通過老鄉(xiāng)會、聚餐等形式聚集，以共同工作生活圈為紐帶。根據現(xiàn)有案例，同鄉(xiāng)類型的組織往往會出現(xiàn)不同地域老鄉(xiāng)之間的打斗事件?？赏ㄟ^分析打斗事件發(fā)生的原委論證該事件的偶發(fā)性；證明人員并不是為了爭奪組織在該地區(qū)的利益及控制力而集結；雖然事件中有帶頭的成員，但該成員是因為個人原因才主導違法犯罪，然而其在組織中地位并不固定；參與者僅是基于面子、義氣、起哄的心理參與違法犯罪活動，本來就沒有抱團稱霸的想法（其他相關論述可參考“自然村村民類型的組織”部分）。

（二）涉案組織不符合黑社會性質組織的經濟特征

《刑法》就“經濟特征”的表述是“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動”。而根據相關判決書，當前大部分法院在認定經濟特征時也正是考慮這三個要件。因此，否定經濟特征的方法應該從這三個要件出發(fā)：

1. 涉案組織并沒有通過有組織的違法犯罪活動或其他手段獲取經濟利益。參考《刑事審判參考》第628號“喬永生等組織、領導、參加黑社會性質組織案”，可論證涉案組織并沒有或者并不是主要通過實施賭博、敲詐、販毒等違法犯罪活動攫取非法利益，并沒有通過開辦公司、企業(yè)等方式邊洗錢邊獲取非法利益，企業(yè)資金的來源是合法的經營所得，并沒有“以商養(yǎng)黑”、“以黑護商”。涉案組織與其他市場主體競爭時是有合法的招投標程序，交易是在意思表示真實、無強制脅迫的情況下達成，發(fā)生糾紛后通過合法的協(xié)商或民事訴訟途徑表達自己的訴求、以爭取經濟利益。在部分事件中，雖然表達訴求的方式不盡合理，但沒有通過有組織的違法犯罪方式進行，也尚未達到犯罪的程度?？胤揭话銜缚厣姘附M織會采用強迫交易、打擊競爭對手等手段壟斷區(qū)域業(yè)務市場，辯護人應分析具體行為是否構成犯罪。如若該事件中被告人構成強迫交易罪等，則應判斷該犯罪行為是否是有組織的進行，還是部分成員臨時起意單獨進行，也就需要結合下文行為特征進行論證。

2. 涉案組織的經濟實力沒有超過該地區(qū)的最低數額標準。《2015年紀要》修改了《2009年紀要》關于“不能一般性地要求黑社會性質組織所具有的經濟實力必須達到特定規(guī)?；蛱囟〝殿~”的認定標準，認為“高級人民法院可以根據本地區(qū)的實際情況，對黑社會性質組織所應具有的“經濟實力”在20-50萬元幅度內，自行劃定—般掌握的最低數額標準”。但是，20-50萬元的數額較低，這一辯點要發(fā)揮實效，關鍵在于如何框定經濟實力的范圍。《2015年紀要》規(guī)定：“‘一定的經濟實力’，是指黑社會性質組織在形成、發(fā)展過程中獲取的，足以支持該組織運行、發(fā)展以及實施違法犯罪活動的經濟利益。包括：（1）有組織地通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂的資產；（2）有組織地通過合法的生產、經營活動獲取的資產；（3）組織成員以及其他單位、個人資助黑社會性質組織的資產。通過上述方式獲取的經濟利益，即使是由部分組織成員個人掌控，也應計入黑社會性質組織的‘經濟實力’。因此，要否定被指控為“經濟實力”的資產部分，關鍵要回到資產來源進行分析。另外，還可以統(tǒng)計控方所指控的“經濟實力”，補充說明該組織歷年來缺乏達到稱霸一方的經濟基礎。

3. 涉案組織并沒有將所獲經濟利益全部或部分用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展。《刑事審判參考》第625號“王平等組織、領導、參加黑社會性質組織案”指出：“獲利之后是否用于支持犯罪組織的生存、發(fā)展或者實施違法犯罪活動，歷來是認定黑社會性組織‘經濟特征’的重要參考指標?！薄?015年紀要》則規(guī)定：“是否將所獲經濟利益全部或部分用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展，是認定經濟特征的重要依據。無論獲利后的分配與使用形式如何變化，只要在客觀上能夠起到豢養(yǎng)組織成員、維護組織穩(wěn)定、壯大組織勢力的作用即可認定。”根據以上規(guī)定，在論證維系組織生存、發(fā)展方面，可以統(tǒng)計近幾年來全案中所謂的好處費、紅包、獎金、喪葬費、旅游費等累計的總額，除以組織成員人數（或加計其家人人數），計算出平均每人每日可獲得的經濟利益，由此證明組織成員通過組織獲取的經濟利益沒有辦法維持正常的生活，更談不上組織的發(fā)展，微薄的利潤不可能使組織成員形成穩(wěn)定的層級關系。

4. 涉案組織的資金主要用于企業(yè)合法生產經營，控方沒有證據證明資金用于組織活動。辯護人可結合公司會計賬冊、審計報告、銀行流水等，證明資金鏈條和資金流轉是用作企業(yè)生產。另外，參考《刑事審判參考》第628號《喬永生等組織、領導、參加黑社會性質組織案》，可以論證涉案組織并沒有將獲取的非法收入用于發(fā)展組織成員、購置犯罪工具、擴展非法獲利途徑等方面，以發(fā)展壯大組織；或者將獲取的非法收入投入市場，通過各種洗錢手段轉化為合法收入；或者用于尋求非法保護，等等。

5. 各被告之間的資金收入來源及使用用途相互獨立，不存在任何一方提供錢財供組織經營、活動或無償贈與組織其他成員使用，經濟利益并不是通過組織及其活動獲得。筆者從個案中歸納出當前涉黑案例中黑社會性質組織獲取經濟利益的斂財方式包括高利放貸、開設賭場、開展原材料供銷、承攬工程、承包經營、物流配送、插手村內經濟事務、對當地的小經營者收取保護費等。根據這些常見的斂財方式，將否定經濟特征的相關方法細化如下：

6. 涉案組織開展高利貸并不符合“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益”。現(xiàn)有的裁判文書中，部分法院認為通過高利放貸方式收取利息是屬于以違法犯罪方式獲取經濟利益以維系組織的生存發(fā)展。但根據最高人民法院《民間借貸司法解釋》的相關規(guī)定，對于年利率24%至年利率36%區(qū)間的利息，該部分利息屬于自然債務的性質，如果借款人本息已經履行完畢的，借款人不得再要求退還；對于超過年利率36%的部分，屬于法律不予保護的利息，應當按照不當得利予以返還。因此被告人放貸并不必然構成違法犯罪。另外，可進一步說明各被告人是各自放貸，相互之間在放貸方面并沒有發(fā)生聯(lián)系，資金來源、用途等并沒有交集。再者，還可以統(tǒng)計近幾年來被告人借款往來的人次，通過比對出借本金和實際收回的本息，論證獲取的經濟利益極低甚至虧本，低回報低收益與黑社會性質組織圖謀的目的與手段不相符合，在經濟實力方面不能對當地實現(xiàn)非法控制（此部分可結合下文的行為特征和非法控制特征論證）。

7. 涉案組織雖有開設賭場，但經濟實力未達到該地區(qū)的最低數額標準。在以村民聚集的涉黑犯罪組織中，開設賭場往往是較為常見的謀取經濟利益的手段，但開設賭場并不一定獲利豐厚，因為經濟實力需以證據落實。以廣州地區(qū)部分個案為例，涉案的賭場雖然數量較多且場地分散，但多為村內賭博，賭博形式及賭具都較為簡單，犯罪集團的成員主要充當荷手、派牌、抽水、看場、望風以及放貸，賭資相對較小，各賭場抽頭漁利數額累計一般在幾千至幾萬，如（2015）穗中法刑一終字第235號，公安人員在其中一賭場抓獲犯罪嫌疑人歸案時，繳獲的賭具撲克牌一副、賭資230元。故應結合證據材料統(tǒng)計涉案數額。

8. 被告人開設公司、承包經營等資金來源、經營范圍、資金用途不存在違法犯罪的情形。論證要點包括公司并非基于違法犯罪目的而設立，采用公司化運作模式；相關會計審計資料均不能反映資金來源是“黑錢”；生產經營中不存在“以黑護商”，經濟利益分配上不存在“以商養(yǎng)黑”、“以黑養(yǎng)黑”；公司是按照與同行業(yè)同等水平的工薪制度發(fā)放工資、補貼。

9. 即便相關的公司存在違法犯罪，也可以通過以下方法論證公司不具備經濟特征。根據（2014）穗中法刑一終字第306號案判決書的裁判要旨，即便公司存在違法犯罪活動，但是也可以通過論證被告人所在的公司既有違法犯罪活動，同時也有合法經營活動，控方出具的審計報告不能證明公司資金流向，也缺乏證據證實公司通過違法手段獲得經濟實力并支持公司運作，被告人的工資收入來自公司的固定分配，進而論證公司不符合黑社會性質組織所必須具備的經濟特征。

（三）涉案組織不符合黑社會性質組織的行為特征

《刑法》就“行為特征”表述為“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”。根據《2009年紀要》、《2015年紀要》的規(guī)定，該特征的構成具有三個必備要件：一是所實施的違法犯罪活動一般應有一部分能夠較明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的基本特征；有組織地多次進行違法犯罪活動；違法犯罪活動確與維護組織利益相關，才能作為組織犯罪處理。而當前大部分法院在認定行為特征時也正是考慮這三個要件。因此，否定行為特征應該從這三個要件出發(fā)：

1. 涉案組織并沒有采用暴力或以暴力相威脅的手段，或者雖然存在暴力手段但次數甚少、程度不深。目的方面，沒有干擾、破壞正常經濟、社會生活秩序為目的。危害手段方面，不存在任何使用刀槍的情形，警方查獲的作案工具僅少量刀具，沒有槍支彈藥，且刀具由團伙中極少部分人持有，沒有證據證實事件中涉案組織使用了刀具；危害后果方面，未造成輕傷及輕傷以上的人身損害，或者雖然造成了輕傷，但組織成員實施犯罪行為暴力程度不深，損害是由于意外原因或受害人自身原因所造成的。

2. 所發(fā)生的違法犯罪活動并不是涉案組織有組織地多次進行。辯護人需要證明控方指控的所有違法犯罪活動，既不是由組織者、領導者直接組織、策劃、指揮或參與實施的，也不是由組織成員以組織名義實施，且得不到核心成員的認可或默許，而是個別被告人因臨時矛盾激化的或自己預謀事實的，并未與涉案組織其他成員事先商量溝通。

3. 違法犯罪活動與維護組織利益無關。最高人民法院刑三庭在《<辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要>的理解與適用》指出：“辦案時，還是應當從是否代表組織意志、是否使用組織名義、是否維護組織利益等方面進行認真審查，對組織犯罪的范圍加以必要的限制。如果確與維護組織利益無關，則不能作為組織犯罪處理?！薄?015年紀要》指出：“確與維護和擴大組織勢力、實力、影響、經濟基礎無任何關聯(lián)，亦不是按照組織慣例、紀律、活動規(guī)約而實施，則應作為組織成員個人的違法犯罪活動處理。”辯護人可以結合以上會議紀要及理解適用，結合控方指控的所有違法犯罪事實進行論證。

4. 涉案組織沒有為非作惡，欺壓、殘害群眾。“群眾”依據字面含義理解，指的是普通大眾，不包括與涉案組織成員發(fā)生斗毆、因債務糾紛被拘禁等的特定主體。如果組織成員采用暴力或以暴力相威脅的手段是由于對方存在過錯，則不應將控方認定的受害者類推為被欺壓、殘害的群眾。

5. 涉案組織與其他主體發(fā)生糾紛后通過協(xié)商、調解、訴訟、執(zhí)行等程序表達自己的利益訴求。可以側面論證該涉案組織更多是使用合法手段解決糾紛，如果該組織習慣以暴力、威脅或者其他手段多次進行違法犯罪活動，則組織成員根本沒有必要通過溝通對話、耗費漫長的起訴、上訴、執(zhí)行的時間維權，由此反證涉案組織并沒有為非作惡，偶發(fā)的幾次違法犯罪行為并不是常態(tài)。

認定行為特征時需要對成員具體的犯罪行為進行評價，在涉黑犯罪中成員還可能涉嫌故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪、搶劫罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、強迫交易罪、故意毀壞財物罪等具有暴力或脅迫特征的罪名。在實務中，若存在致人重傷、死亡的嚴重情節(jié)，辯護人提出涉案組織不具有行為特征的辯點基本上得不到采信。因此在行為暴力程度相對較低，或者暴力程度雖高，但事件是成員個人實施的，論證涉案組織不符合行為特征才意義。

（四）涉案組織不符合黑社會性質組織的非法控制特征

《刑法》就“非法控制”表述為“通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序”。《2009年紀要》中強調：“即使有些案件中的違法犯罪活動已符合‘多次’的標準，但根據其性質和嚴重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影響的，也不能認定為黑社會性質組織?！备鶕?009年紀要》以及《2015年紀要》，認定非法控制特征有兩個必備要件，和一個參考要件。其中必備要件是：在一定區(qū)域或者行業(yè)內，形成非法控制或者重大影響；通過實施違法犯罪活動稱霸一方，而且必然要有犯罪活動；參考要件是利用國家工作人員的包庇或者縱容。否定這些要件的方法如下：

1. 涉案組織在一定區(qū)域或者行業(yè)內沒有形成非法控制或者重大影響。《2015年紀要》將“一定區(qū)域”解釋為具有承載一定社會功能的空間范圍，既包括一定數量的自然人共同居住、生活的區(qū)域，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、較大的村莊等，也包括承載一定生產、經營或社會公共服務功能的區(qū)域，如礦山、工地、市場、車站、碼頭等。如此看來，要否定這一要件，應論證涉案組織的控制和影響僅局限于一座酒店、一處娛樂會所等空間范圍有限的場所或者人口數量、流量、經濟規(guī)模較小的其他區(qū)域?！缎淌聦徟袇⒖肌返?22號《張志超等組織、領導、參加黑社會性質組織案》指出“非法控制”的定義是干預已經達到足以控制一定范圍內的經濟、社會生活的程度；而“重大影響”是指雖然對于一定區(qū)域、一定行業(yè)內的社會、經濟生活尚未達到任意操控的程度，但已有相當的能力進行干預和施加影響。這種控制和影響，是通過一系列的違法犯罪活動形成的，具有一定的深度和廣度，而非個別的、一時的。辯護人可以結合違法犯罪活動的次數、性質、后果、侵害對象的個數、造成的社會影響及群眾安全感是否下降等因素綜合論證犯罪組織的控制力與影響力，以否定模糊抽象的社會負面影響的指控。

2. 盡管涉案組織存在違法犯罪活動，但是未對區(qū)域內、行業(yè)內的群眾形成形成心理強制、威懾；也沒有致使合法利益遭受犯罪或者嚴重違法活動侵害的群眾不敢通過舉報、控告等正當途徑維護權益。

3. 涉案組織沒有操控一定行業(yè)的準入、退出、經營、競爭及其他經濟活動；也不具有干預以上經濟活動的能力，沒有占有較大的市場份額，不構成壟斷；沒有通過違法犯罪活動或以其他不正當手段在該行業(yè)內獲取數額巨大的經濟利益，也沒有給其他主體造成100萬元以上的直接經濟損失，沒有形成重要影響。實務中，控方往往會指控犯罪組織通過企業(yè)在一定區(qū)域形成非法控制。辯護人可以嘗試搜集行業(yè)狀況調查報告、行業(yè)協(xié)會數據等，通過實證統(tǒng)計的方法，計算涉案組織相關企業(yè)的業(yè)務數據在一定區(qū)域內該行業(yè)總數據所占的比例，進而論證業(yè)務遠遠達不到對該區(qū)域行業(yè)產生重大影響的程度。

4. 涉案組織所引發(fā)的事件在相關區(qū)域或者行業(yè)內沒有造成嚴重影響。《2015年紀要》將“嚴重影響”界定為“具有致人重傷或致多人輕傷、通過違法犯罪活動或以其他不正當手段斂財數額巨大、造成直接經濟損失100萬元以上、多次引發(fā)群體性事件或引發(fā)大規(guī)模群體性事件等情節(jié)之一”。

5. 涉案組織并沒有多次干擾、破壞國家機關、行業(yè)管理部門以及基層群眾自治組織的工作秩序；也沒有致使上述單位、組織的職能不能正常行使的，沒有以拉攏、收買、威脅等手段多次向國家機關工作人員尋求包庇，也沒有對相關工作人員進行打擊、報復。也沒有利用組織的勢力、影響，使組織成員獲取政治地位，或者在黨政機關、基層群眾自治組織中擔任一定職務。根據《2015年紀要》這里的“擔任一定職務”是指在各級黨政機關及其職能部門、基層群眾自治組織中擔任具有組織、領導、監(jiān)督、管理職權的職務。

6. 涉案組織雖然存在違法活動，但不構成犯罪，或者成員實施了犯罪活動，但與涉案組織無關。《刑事審判參考》第622號《張志超等組織、領導、參加黑社會性質組織案》對“實施違法犯罪活動”的“違法”進行了補充說明，即“主要是指黑社會性質組織在實施犯罪活動過程中所伴隨的違法活動，如果僅僅是實施了違法活動，而未實施犯罪活動，則不能認定為黑社會性質組織?！?/span>

7. 涉案組織沒有以國家工作人員為“保護傘”。盡管《最高人民檢察院關于認真貫徹執(zhí)行全國人大常委會<關于刑法第二百九十四條第一款的解釋>和<關于刑法第三百八十四條第一款的解釋>的通知》已明確規(guī)定：“根據《解釋》的規(guī)定，黑社會性質組織是否有國家工作人員充當‘保護傘’，即是否要有國家工作人員參與犯罪或者為犯罪活動提供非法保護，不影響黑社會性質組織的認定。”但基于更全面地否定非法控制要件的考慮，應將國家工作人員收受賄賂、濫用職權、違法違紀等行為與長期為犯罪組織提供非法包庇的行為區(qū)別開來。辯護人可以結合國家工作人員與犯罪組織成員的聯(lián)系、幫助行為發(fā)生的次數、動機及利益輸送情況進行綜合分析。

綜上，黑社會性質組織必須同時具備組織特征、經濟特征、行為特征以及非法控制特征?！八膫€特征”相互融合的同時，也有主次之分，危害性特征是黑社會性質組織的本質特征，也是黑社會性質組織區(qū)別于一般犯罪集團的關鍵所在。但從辯護空間來說，組織特征是較為重要的突破口，事關當前司法機關在認定這一特征時欠缺力度，組織特征是黑社會性質組織的組織形態(tài)，表明組織成員組合方式及內部聯(lián)系，是所有特征中的前置特征，故在論證時要把握好這一關卡。

二、論證即便涉案組織構成“黑社會性質組織”，但被告人沒有參與該組織

（一）被告人在涉案的企業(yè)參股或任職，但參股、任職行為并不意味著其參與了黑社會性質組織

1. 參考（2015）穗中法刑一終字第126號案的判決書，可論證被告人與黑社會性質組織僅是生意上的合作關系，沒有接受組織的領導和管理，沒有證據證明雙方合作時其明知黑社會性質組織的存在。被告人的住處并不在涉案團伙的勢力范圍，或者雖在勢力范圍內，但除了與極個別成員有業(yè)務交集外，并沒有與大部分組織成員發(fā)生來往關系。被告人在生意上的收益是根據雙方合同約定獲得的合法分成。

2. 被告人在涉案組織的企業(yè)中任職，按照企業(yè)內部制度在某一崗位工作，與組織成員交流的內容僅局限于工作及日常生活；按制度領取工資、補貼，領取工資單據等記錄中并無顯示有其他異常收入；沒有參與具有涉案組織特征的任何活動，或者在不知情的情況下參與其中，但主觀上并無參與的故意；沒有實施違法犯罪活動，也沒有接受黑社會性質組織領導與管理。

3. 被告人在涉案組織相關的企業(yè)中參股，但不參與日常經營管理，或者雖然參與日常管理，但有充分證據證明被告人的職責范圍使其不明知涉案組織通過企業(yè)從事違法犯罪活動；企業(yè)的收益盡管有部分來自于非法活動，但是企業(yè)的盈利狀況與行業(yè)平均水平基本持平，被告人不具有懷疑自己的收益來自于非業(yè)務范圍乃至違法經營的可能性；被告人在涉案組織尚處于初創(chuàng)階段即已退股且不再參與生產經營，當時涉案組織尚未表現(xiàn)出黑社會性質組織的特征。

（二）被告人實施的是個人犯罪，不能認定為其參與了由黑社會性質組織實施的犯罪

1. 被告人參與違法犯罪是無預謀的臨時行動，該起犯罪行為并不是由涉案組織策劃，也沒有得到涉案組織的認可或默許，更沒有對涉案組織產生任何利益或提高影響力。

2. 被告人實施犯罪活動時涉案組織尚處于初創(chuàng)階段，尚未形成黑社會性質組織，且無證據證明其此后與該組織有任何來往，被告人參與的該宗犯罪為其個人與涉案組織的共同犯罪，其沒有參加黑社會性質組織。

3. 根據《2015年紀要》的規(guī)定，因臨時被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會性質組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員，為維護或擴大自身利益而臨時雇傭、收買、利用黑社會性質組織實施違法犯罪活動的人員，人員構成其他犯罪的，按照具體犯罪處理，而不應被認定為參加黑社會性質組織。

4. 除了以上辯點5、6的論證外，還需結合被告人主觀方面進行說理?！缎淌聦徟袇⒖肌返?18號《陳金豹等組織、領導、參加黑社會性質組織案》指出：“認定行為人的參加行為構成參加黑社會性質組織罪，不要求行為人在加入犯罪組織時明確知道該組織具有黑社會性質，行為人只要知道或者應當知道所參加的是由多人組成、具有一定層級結構，主要從事違法犯罪活動的組織群體，或者該組織雖有形式合法的生產、經營活動，但仍是以有組織地實施違法犯罪活動為基本行為方式，欺壓、殘害群眾的組織，就可以認定其‘參加’行為構成參加黑社會性質組織罪”，結合以上觀點，可論證被告人不明知其加入的組織有一定規(guī)模且主要從事違法犯罪活動。

（三）先到案共犯的判決書認定本案被告人有參加黑社會性質組織的，但不能必然證實被告人參加了黑社會性質組織

1. 由于涉黑犯罪的涉案人數較多，且部分被告人存在潛逃的情況，所以法院往往會分案審理。那么在本案審理過程中，可能會出現(xiàn)先到案共犯的的判決書已認定本案被告人有參加黑社會性質組織的情形。但是，先到案共犯的生效裁判文書所認定的事實對后到案被告人案件的審理不具有法律上的約束力。根據《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定的“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，第四十八條第三款規(guī)定的“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據”，先到案共犯的生效裁判文書所采信的證據仍需要逐項質證，否則不能作為認定在審案件被告人犯罪事實的證據使用。

（四）雖有參加黑社會性質組織，但因具有法定情形，可以不作為犯罪處理

2.《2015年紀要》指出：“對于參加黑社會性質組織，沒有實施其他違法犯罪活動，或者受蒙蔽、威脅參加黑社會性質組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。對于參加黑社會性質組織后僅參與少量情節(jié)輕微的違法活動的，也可以不作為犯罪處理?！鞭q護人應根據以上規(guī)定，結合案情論證被告人符合不作為犯罪處理的情形。

第二部分：罪輕辯護

（一）被告人構成參加黑社會性質組織罪，而非組織、領導黑社會性質組織罪

根據《刑法》第二百九十四條：“組織、領導黑社會性質的組織的，處七年以上有期徒刑，并處沒收財產；積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財產；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以并處罰金。”參加黑社會性質組織罪的量刑幅度較低。

1. 結合《<辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要>的理解與適用》中關于組織者、領導者與參加者的定義，辯護人可以論證被告人在組織中并非處于領導地位，對整個組織及其運行、活動并沒有起到決策、指揮、協(xié)調、管理作用，也沒有明確的或被供認的、能體現(xiàn)組織者、領導者的稱謂；其僅是配合工作，接受黑社會性質組織的領導和管理，因此僅是參與者。

（二）被告人參加黑社會性質組織罪，但并非積極參加者，而是一般參加者 

根據上述《刑法》第二百九十四條的規(guī)定，積極參加者較之于其他參加者的量刑更重，尤其是積極參加者有被判處沒收財產的刑罰風險，因此論證被告人為一般參加者是罪輕辯護的方向。

1. 根據《2015年紀要》，論證被告人并不是直接聽命于組織者、領導者，在層級關系中屬于底端；沒有參與指揮違法犯罪活動，實施有組織的違法犯罪活動時積極性相對較低、發(fā)揮的作用也不大；在涉案組織的時間較短、發(fā)揮的作用不大，并沒有主管黑社會性質組織的財務、人員管理等核心工作。綜合以上三點論證被告人并非積極參加者，而僅是一般參加者。

（三）黑社會性質組織的危害性相對較小，組織成員可獲從輕處罰

1. 參考（2015）穗中法刑一終字第126號案判決書的論述部分，論證黑社會性質組織實施的違法犯罪行為并非特別兇殘、影響范圍也非廣泛的，對相應的組織領導者、參加者均可從輕處罰。

（四）在其他成員實施的具體犯罪中，組織者、領導者僅負一般責任，應認定為具體犯罪的從犯

1. 《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》指出：“還要注意責任范圍和責任程度的區(qū)別，不能簡單認為組織者、領導者就是具體犯罪中責任最重的主犯。對于組織成員實施的黑社會性質組織犯罪，組織者、領導者只是事后知曉，甚至根本不知曉，其就只應負有一般的責任，直接實施的成員無疑應負最重的責任。”根據以上規(guī)定，可論證組織者、領導者在具體犯罪中的作用，符合《刑法》關于從犯的規(guī)定的，在具體犯罪量刑時應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。

（五）初犯、偶犯、未成年人犯的從輕、減輕情節(jié)

1.《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》及《2015年紀要》指出：“對犯罪情節(jié)較輕的其他參加人員以及初犯、偶犯、未成年犯，則要依法從輕、減輕處罰”；“對于一般參加者，雖然參與實施了少量的違法犯罪活動，但系未成年人或是只起次要、輔助作用的，應當依法從寬處理。符合緩刑條件的，可以適用緩刑”。辯護人應根據以上規(guī)定，核實被告人是否具備以上從輕、減輕情節(jié)。

（六）具有坦白、自首、立功情節(jié)，可獲從輕、減輕或免除處罰

1. 被告人具有《刑法》第六十七條、第六十八條規(guī)定的坦白、自首、立功情節(jié)的，可請求法院對被告人依法從輕、減輕或免除處罰。關于立功情節(jié)，《2015年紀要》、《<辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要>的理解與適用》對不同類型組織成員的立功情節(jié)予以區(qū)別對待。參加者能夠配合司法機關查辦案件，提供線索、幫助收集證據或者實施其他協(xié)助行為，并對破案、定案起到了一定作用，即使依法不能認定為立功，一般也應在量刑時酌情從輕。對于組織者、領導者，則要求其檢舉揭發(fā)的犯罪線索與該黑社會性質組織及其違法犯罪活動不存在關聯(lián)，判斷的依據是：提供的線索是否是利用其在組織中所處的特殊地位而取得；是否與該組織尋求非法保護、實施違法犯罪等活動有關聯(lián)；是否與該組織的成員、“保護傘”及雇傭、糾集的人員有關聯(lián)等。辯護人應結合案件細節(jié)進行闡明。

（七）被告人積極賠償，且被害人或其家屬諒解的，可獲從寬處罰

1. 《2015年紀要》指出：“被害人及其親屬確有特殊困難，需要接受被認定為黑社會性質組織成員的被告人賠償并因此表示諒解的，量刑時應當特別慎重。不僅應當査明諒解是否確屬真實意思表示以及賠償款項與黑社會性質組織違法所得有無關聯(lián)，而且在決定是否從寬處罰、如何從寬處罰時，也應當從嚴掌握?？赡軐е氯噶啃堂黠@失衡的，不予從寬處罰。”辯護人應對諒解的真實性、賠償款項的來源以及量刑平衡進行說明。

（八）違法追繳、沒收的合法財產應予退還

本辯點本不屬于罪輕辯護的內容，但是財產利益對于被告人而言較為重要，單位、個人的合法財產得到保護，相當于實現(xiàn)了“罪輕辯護”的效果，因此仍放置于此。

1.《2009年紀要》指出：“對于涉黑犯罪財物及其收益以及犯罪工具，均應按照刑法第六十四條和《司法解釋》第七條的規(guī)定予以追繳、沒收。黑社會性質組織及其成員通過犯罪活動聚斂的財物及其收益，是指在黑社會性質組織的形成、發(fā)展過程中，該組織及組織成員通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂的全部財物、財產性權益及其掌息、收益。在辦案工作中，應認真審查涉案財產的來源、性質，對被告人及其他單位、個人的合法財產應依法予以保護。”因此，辯護人應判斷被沒收的財產的合法性，對合法手段取得的財產向辦案機關主張退還被告人。

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