張明楷：期待可能性理論的梳理

仇寶廷圖書館 2017-12-19

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《法學(xué)研究》2009-1，60　　作者：張明楷

【內(nèi)容提要】有必要站在非決定論的立場討論期待可能性；有關(guān)期待可能性的部分觀點分歧，緣于在不同意義上使用期待可能性概念；期待可能性雖然在德國受到冷落，但這僅限于故意的作為犯的情形，而且有其特定原因；我國目前應(yīng)當采取規(guī)范責任論，使期待可能性理論發(fā)揮應(yīng)有的作用；缺乏期待可能性既是某些法定的責任阻卻事由的根據(jù)，也是超法規(guī)的責任阻卻事由。

　　【關(guān)鍵詞】期待可能性多重含義整體命運具體問題

一、期待可能性的基本問題

　　哲學(xué)界關(guān)于自由意志的討論中，“可供取舍可能性”（alternate possibilities；alternative possibilities）原則起到了統(tǒng)轄性作用。“這個原則說，只有當一個人本來能夠做其他行動的時候，他才能對他所做的行動負有道德責任。”⑴換言之，“一個人為了能夠?qū)ψ约旱男袨槌袚赖仑熑危捅仨殻ㄔ诘竭_那個行為的某個相關(guān)點上）具有某種類型的可供取舍的可能性，這是一個基本的、廣泛的假設(shè)。這個基本觀念被概括在‘可供取舍的可能性原則’中，它的各種版本都要求道德責任要伴隨著可供取舍的可能性的出現(xiàn)。”⑵根據(jù)這種觀點，行為人對A行為及其結(jié)果的道德責任，⑶是以其在實施A行為的當時本來能夠?qū)嵤?/span>B、C等行為為前提的。這種可供取舍的可能性就是刑法理論上的他行為可能性。

　　是否承認可供取舍的可能性，在何種范圍內(nèi)承認可供取舍的可能性，是哲學(xué)家、法學(xué)家們長期爭論的問題。決定論者并不承認人的自由意志與可供取舍的可能性。有的學(xué)者否定“只有當一個人本來能夠以其他的方式行為時，他才對他所做的事情負有道德責任”的觀點，但肯定“只有當一個人本來可以履行一個給定的行為時，他才能對沒能履行那個行動負有道德責任”的論斷。⑷本文不可能就此展開討論，只是站在非決定論的立場論述期待可能性問題。

　　之所以站在非決定論的立場，是因為刑法上的責任概念，原本就是以自由意志為前提而形成的。“確定體系性意義中的責任概念、對責任刑法的展開做出重大貢獻的，是啟蒙思想家S·普芬道夫（Samuel Pufendorf，1632—1694）。他將人作為具有理性、基于自由意志而行為的存在來把握，即將人作為可以基于自由意志決定實施好行為或者惡行為的存在來把握。于是，他認為，只有這樣的自由的行為，可以主觀地歸屬于行為人，只有在這樣的場合對行為才是有責的。普芬道夫?qū)⑿袨槔斫鉃樽杂梢庵镜漠a(chǎn)物，使自由意志占據(jù)歸責中心的觀點，對其后的學(xué)說產(chǎn)生了很大影響。”⑸在刑法上，普芬道夫“由意思自由的前提出發(fā)，得出責任只有在具備歸責能力和辨認能力的情況下才成立，由此創(chuàng)設(shè)出責任刑法的一個新學(xué)說。國家目的中合道德性的設(shè)立，限制了教育和威懾作為刑法的目的，預(yù)防代替了復(fù)仇。普芬道夫刑罰威懾的道德強制思想走在了費爾巴哈的心理強制學(xué)說的前面。”⑹可以認為，倘若不以行為人具有自由意志為前提，刑法學(xué)上恐怕難以存在當今的責任概念。

　　之所以站在非決定論的立場，還基于以下幾個理由：（1）雖然自由意志難以得到證明，但自由意志是值得向往和保護的。刑法禁止的一些犯罪（如強奸罪、外國刑法規(guī)定的脅迫罪等），不僅保護人的行動自由，而且保護人的意識活動自由。如果人沒有自由意志，其一舉一動完全是被決定的，那么，法律就沒有必要保護人的意識活動自由。（2）否認自由意志的結(jié)局，要么像新派的代表人物之一菲利（Ferri）那樣，主張沒有責任與刑罰的刑法典，⑺要么認為法律責任不以自由意志為前提。但是，前者行不通，后者不能說明刑法上的責任。（3）承認意志自由，可以解決刑法上的諸多問題。例如，正是因為人有自由意志，刑法規(guī)范可以影響人們做出適當?shù)囊庵緵Q定，預(yù)防犯罪才有可能，并且成為刑罰的目的。（4）刑法的重要機能是保障被告人的自由，承認意志自由，對被告人更有利。否認自由意志的結(jié)果，要么否認責任，從而使刑罰不能受到責任的限制，導(dǎo)致刑罰過重；要么完全由一般預(yù)防的必要性大小決定刑罰輕重，使被告人成為預(yù)防他人犯罪的工具。（5）即使認為自由意志是一種假定，這種假定也和社會契約論一樣，具有積極意義。事實上，即使不（完全）承認自由意志或者不使用自由意志概念的刑法學(xué)者，其理論也往往以人具有自由意志為前提。⑻概言之，承認人具有自由意志比否定人具有自由意志更好。

　　承認人具有自由意志，就意味著承認他行為可能性。他行為可能性，一般是指合法行為的可能性（在特殊情況下，可能意味著危害更小行為的可能性）。反過來說，他行為可能性意味著犯罪行為的可避免性。如后所述，這種他行為可能性，與刑法上的他行為（合法行為）的期待可能性是難以區(qū)分的。

　　德國是期待可能性理論的發(fā)源地，但令中國刑法學(xué)者“難以置信”的是，期待可能性理論恰恰在德國受到冷落，已變得無足輕重。⑼還有學(xué)者認為，隨著罪責概念的客觀化，期待可能性理論已經(jīng)衰落。⑽那么，期待可能性理論在德國受到冷落的原因何在？受到冷落的是何種意義上的期待可能性？對此問題的回答，有助于我國刑法理論與司法實踐正確對待期待可能性理論。這關(guān)系到期待可能性理論的整體命運問題。

　　除此之外，國內(nèi)外的期待可能性理論，還就以下具體問題存在重大爭議：

　　第一是期待可能性的地位。即期待可能性是責任的積極要素還是消極要素？倘若認為期待可能性是積極要素，那么，它是故意、過失的構(gòu)成要素，還是與責任能力、故意、過失相并列的責任要素？倘若認為期待可能性是消極要素，則意味著缺乏期待可能性是一種責任阻卻事由，那么，刑法基于何種原因?qū)⒇熑文芰Α⒐室?、過失設(shè)定為責任要素？在我國，刑法理論與司法實踐所遇到的具體問題，是應(yīng)當在故意論、過失論中討論期待可能性，還是應(yīng)當在故意論、過失論之外討論期待可能性？公訴機關(guān)是否需要舉證證明被告人具有期待可能性？與此相聯(lián)，關(guān)于責任能力與期待可能性的關(guān)系，在我國刑法理論上也有爭議。一種觀點認為，不滿14周歲的人之所以不負刑事責任，是因為其缺乏辨認控制能力，無法期待其實施合法行為。⑾還有人指出，缺乏期待可能性是精神病人不負刑事責任的根據(jù)。⑿另一種觀點則指出：“無責任能力人不負刑事責任，與期待可能性理論之間沒有關(guān)聯(lián)。”⒀

　　第二是期待可能性的法律性質(zhì)。即缺乏期待可能性，是一般的超法規(guī)的責任阻卻事由，還是僅限于刑法有規(guī)定時才成為責任阻卻事由？在我國，刑法理論與司法實踐所面臨的問題是，雖然刑法分則沒有明文將近親屬關(guān)系作為窩藏、包庇等罪的責任阻卻事由，但能否因為近親屬之間的窩藏、包庇等行為缺乏期待可能性，而否認近親屬之間的窩藏、包庇等行為構(gòu)成犯罪？

　　第三是期待可能性的判斷標準。眾所周知的行為人標準說、平均人標準說與法規(guī)范標準說雖然各有理由，卻都受到了批判。這也是我國刑法理論與司法實踐面臨的問題。例如，能否以缺乏期待可能性為由，宣告許霆無罪？因災(zāi)害逃往外地或者被拐賣至外地的已婚婦女，又與他人結(jié)婚的，是否缺乏期待可能性而不構(gòu)成重婚罪？

　　第四是期待可能性的認識錯誤問題。期待可能性的認識錯誤，包括積極的錯誤與消極的錯誤。前者是指原本并不存在缺乏期待可能性的事情，但行為人誤以為存在；后者是指原本存在缺乏期待可能性的事情，但行為人誤以為不存在。例如，行為人誤將他人的犯罪證據(jù)，作為自己的犯罪證據(jù)而毀滅，或者相反的，應(yīng)當如何處理？這也是我國刑法理論與司法實踐需要解決的問題。

　　在本文看來，之所以存在上述爭議，一個重要的原因是，學(xué)者們所使用的期待可能性概念并不特定，換言之，爭論的背后可能意味著期待可能性具有多重含義。

二、期待可能性的多重含義

　　仔細考察會發(fā)現(xiàn)，刑法理論上至少在四種不完全相同的意義上使用期待可能性概念。

　?。ㄒ唬┳鳛樾睦韽娭瓶赡苄缘钠诖赡苄?/span>——作為責任基礎(chǔ)的期待可能性

　　期待可能性理論，是規(guī)范責任論的當然結(jié)論。規(guī)范責任論的特色是，在與法律規(guī)范的關(guān)系上把握責任。法律規(guī)范終究是以對個人的命令、禁止表現(xiàn)出來的；這種命令、禁止就行為人一方而言，只有在能夠遵從即能夠?qū)嵤┓缸镄袨橐酝獾男袨闀r，才是適當?shù)?。所以，責任非難，以行為人在行為當時具有適法行為的期待可能性為基礎(chǔ)。亦即之，缺乏期待可能性，就沒有非難可能性。這種意義上的期待可能性，并不只是與責任能力、故意、過失相并列的責任要素，而是責任的基礎(chǔ)。

　　將有責性作為犯罪成立要件，是實質(zhì)的正義的基本要求。正義的理念要求犯罪成立條件與法律效果之間具有實質(zhì)的適合關(guān)系。刑罰是對行為人的犯罪行為進行的非難，這種非難理所當然以具有非難可能性為前提。將有責性作為犯罪成立條件，也是刑罰目的的基本要求。因為對在刑罰不可能產(chǎn)生影響的心理狀態(tài)下實施的行為處以刑罰，就收不到刑罰的效果；處罰不具備有責性的行為，不可能抑止在將來的同樣狀況下發(fā)生相同的“犯罪”行為（不存在預(yù)防犯罪的效果）。概言之，只有具有非難可能性，才能夠科處刑罰。

　　“為這種非難提供基礎(chǔ)的可謂‘他行為可能性’（能夠回避符合構(gòu)成要件的違法行為，能夠?qū)嵤┐送獾钠渌袨椋?。盡管關(guān)于人的行為存在決定論（其立場是，人的意思決定及其行為，是某種原因的結(jié)果，在此意義上是被決定的）與非決定論（其立場是，人可以自由地決定其意思，選擇行為）的對立，但在缺乏‘他行為可能性’的場合，就不可對實施了符合構(gòu)成要件的違法行為的人進行非難。只有當具有實施其他行為的可能性，卻實施了符合構(gòu)成要件的違法行為時，才可能做出‘不應(yīng)當實施該行為’的非難。這里所說的他行為可能性，意味著通過進一步發(fā)動規(guī)范意識（或者說如果具有更強的規(guī)范意識），就不會實施符合構(gòu)成要件的違法行為。盡管如此，卻實施了符合構(gòu)成要件的違法行為，所以受到非難。”⒁概言之，根據(jù)規(guī)范責任論，他行為可能性是責任的基礎(chǔ)。

　　那么，他行為可能性與他行為的期待可能性，究竟是什么關(guān)系？如果對他行為可能性采取一般標準或者客觀標準，對他行為的期待可能性采取個人標準或者主觀標準，二者或許有區(qū)別。但事實上，二者不僅密切聯(lián)系，而且?guī)缀醪豢赡軈^(qū)分。正因為如此，不少學(xué)者在等同意義上使用他行為可能性與期待可能性概念。例如，西田典之教授指出：“犯罪成立的第三個要件是有責性或責任。有責性，可以說是就符合構(gòu)成要件的違法行為，能夠?qū)π袨槿诉M行非難。這個要件由來于刑罰目的。亦即，刑法從保護法益的見地禁止一定的行為，通過預(yù)告、實行對違反行為的刑罰制裁，使國民產(chǎn)生不實施犯罪的動機。因此，其前提必須是可能產(chǎn)生不實施犯罪的動機，換言之，行為人在實施犯罪行為之際具有選擇其他適法行為的可能性。此即他行為可能性。在能夠期待不實施違法行為而實施適法行為的意義上，也可改稱為期待可能性。概言之，所謂有責性，是指對于能夠期待實施其他適法行為（他行為可能性·期待可能性）卻實施了違法行為的法的非難。”⒂再如，前田雅英教授在論述責任主義與期待可能性時分別指出：“‘沒有責任（非難可能性）就沒有刑罰’的原則，稱為責任主義。一般來說，只有在‘盡管行為人具有實施其他行為的可能性，卻實施犯罪行為的場合（具有他行為可能性的場合）’，才能認為具有非難的可能。”“要非難行為人，就必須要求在行為時存在的具體情況下，能夠期待行為人不實施違法行為，而能夠?qū)嵤┢渌m法行為的可能性。這種可能性稱為期待可能性。”⒃據(jù)此，既可以說，非難的基礎(chǔ)是他行為可能性，也可以說，非難的基礎(chǔ)是他行為的期待可能性。還有學(xué)者指出：“責任原則要談的是對于行為人為不法行為的原因的評價問題……如果行為人形成不法行為的意志是因為某一些特殊情況所致，則行為人可以不對他所做的不法行為負責。……如果用通說所說的責任概念來看，所謂責任是指行為人對于所做的事情的控制可能性（能力）的問題，或者從另外一個角度來看，也是我們對于行為人為合法行為的期待可能性。并且因為行為人可以被期待為合法行為，但是行為人卻做了不法行為的選擇，所以法律對行為人有可非難性，所以是有責任而應(yīng)該接受刑罰。”⒄據(jù)此，期待可能性是責任的基礎(chǔ)。

　　一方面，如果行為人沒有他行為可能性，就必然沒有他行為的期待可能性。另一方面，如果行為人具有他行為可能性，法秩序就會期待其實施他行為。換言之，他行為可能性，既是他行為期待可能性的前提，也是他行為期待可能性的根據(jù)。于是，對他行為期待可能性的判斷，與對他行為可能性的判斷就是一致的。正因為如此，規(guī)范責任論者會在責任基礎(chǔ)意義上使用期待可能性概念。

　?。ǘ┳鳛樨熑我氐钠诖赡苄?/span>——狹義的期待可能性

　　如同作為違法根據(jù)的法益侵害必須具體化為構(gòu)成要件要素一樣，上述作為責任基礎(chǔ)的期待可能性，也應(yīng)當具體化為責任要素。責任能力、故意、過失以及違法性認識的可能性，實質(zhì)上是他行為可能性的具體化，因而也是作為責任基礎(chǔ)的期待可能性的具體化。⒅換言之，具有責任能力的人，對客觀構(gòu)成要件事實具有認識（故意）或者預(yù)見可能性（過失），并具有違法性認識的可能性時，就可以期待其產(chǎn)生不實施符合構(gòu)成要件的違法行為的動機，進而不實施該行為；倘若行為人實施了該行為，就認定行為人具有責任。

　　但是，上述責任要素的設(shè)定，是以能夠期待行為人實施其他合法行為為前提的。換言之，認為具有責任能力、具有故意或過失以及違法性認識的可能性，就值得非難，是就通常情形所作的設(shè)定，或者說是以行為時的附隨情況的正常性為前提的。在社會生活中，不排除在極少數(shù)情況下，由于行為時的附隨情況異常，導(dǎo)致具有責任能力的人，即使認識到或者可能認識到符合構(gòu)成要件的違法事實，即使具有違法性認識的可能性，卻依然不能期待其實施其他合法行為的情形。所以，必須將特殊情形下的期待可能性作為責任要素。這個意義上的期待可能性可謂狹義的期待可能性。⒆我國刑法理論界所討論的期待可能性，大體上是指這種狹義的期待可能性。

　?。ㄈ┳鳛榱x務(wù)強制可能性的期待可能性——不作為犯中的作為可能性

　　違反禁止規(guī)范的行為是作為，違反命令規(guī)范的行為是不作為。⒇換言之，作為是實施了被禁止的行為；不作為是指沒有實施被期待的作為。命令規(guī)范的實現(xiàn)，必須具備三個條件：（1）受命人原本存在意志行動；如果沒有意志行動，就不可能有命令；（2）命令者與受命人之間具有作為關(guān)聯(lián)的可能性，即命令者能夠影響受命人；（3）受命人具有支配意志的可能性，并且能夠?qū)嵤┟钏髮嵤┑男袨椤?/span>(21)

　　就不作為犯而言，并不是只要不作為與法益侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，就肯定構(gòu)成要件符合性。例如，在溺水兒童沒有得到救助而死亡的場合，倘若認為所有可能救助溺水兒童的人的不作為都符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，就明顯擴大了處罰范圍。于是，刑法理論將基于保證人地位的作為義務(wù)，視為不作為犯的成立要件。即負有防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)的人是“保證人”，其中防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)就是作為義務(wù)。所以，刑法理論首先要確定哪些人是負有防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)的人，即確定特別義務(wù)來源于何處（作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)）。顯而易見的是，義務(wù)的履行以保證人具有作為可能性為前提。

　　作為可能性，是指保證人具有履行義務(wù)（采取積極措施）的可能性。法律規(guī)范與法律秩序只是要求能夠履行義務(wù)的人履行義務(wù)，而不會強求不能履行義務(wù)的人履行義務(wù)。(22)問題在于，作為可能性是作為義務(wù)的前提，還是與作為義務(wù)并列的要件？一種觀點認為，如果行為人沒有作為可能性，就喪失了作為義務(wù)的前提（即沒有作為可能性就沒有作為義務(wù)）；(23)另一種觀點認為，作為可能性與作為義務(wù)是兩個不同的問題。(24)顯然，如果認為作為義務(wù)與作為可能性都是違法階段的問題，上述爭議沒有特別意義。然而，一旦認為作為義務(wù)是違法階段問題，作為可能性是責任階段問題，上述爭議就具有意義。這一點又取決于對以下問題的回答：作為可能性的判斷標準是什么？作為可能性與期待可能性是什么關(guān)系？

　　第一種說法是：“不作為犯的成立，除要求有作為義務(wù)以外，還必須有作為的可能性。……例如，在母親A在河岸沒有救助溺水之子的場合，當A不會游泳，事實上不可能救助時，便不成立不作為犯。即不作為犯的成立，必須具有通過作為防止結(jié)果的事實的可能性。這與所謂的期待可能性的場合的心理的可能性不同，是事實的可能性。”(25)據(jù)此，沒有作為可能性時，缺乏不作為犯構(gòu)成要件的符合性，與期待可能性沒有關(guān)系。但是，構(gòu)成要件符合性是一種類型判斷，其判斷標準不可能因人而異，而這種觀點將保證人的具體的作為可能性設(shè)定為構(gòu)成要件要素，因而存在疑問。另一方面，由于構(gòu)成要件是違法類型，這種觀點必然導(dǎo)致保證人的個人能力影響違法性的判斷，從而走向了主觀的違法性論。此外，在判斷保證人是否具有作為可能性時，能否明確區(qū)分事實的可能性與心理的可能性，仍存疑問。例如，母親雖會游泳；但因為風(fēng)大浪高，擔心自己也會身亡而不敢下水救助溺水之子時，是事實的不可能性，還是心理的不可能性，恐怕難下結(jié)論。

　　第二種觀點認為作為可能性是構(gòu)成要件符合性的問題，也承認“不作為還受具體情況下可以支配的工具以及具體的行為人的能力的約束”（例如，“只有當不作為人事實上有能力實施理論上可以防止結(jié)果發(fā)生的行為，才能將結(jié)果歸責于他的不作為，因此，如果沒有船只可供使用，不利用船只救助落水者的人就沒有‘不作為’；不會游泳，而未游泳前往救助落水者的人，也沒有‘不作為’”）。還認為，“在不作為犯罪里，不可期待性是限制行為義務(wù)的一般原則，同時也包含了特別的，適用于作為犯罪的阻卻違法事由與免責事由”，(26)但沒有表明作為可能性與期待可能性的關(guān)系。德國的刑法理論大抵如此。(27)但如后所述，德國刑法理論普遍承認期待可能性在不作為犯中的作用，這至少表明，不作為犯中的作為可能性與期待可能性具有密切關(guān)聯(lián)。

　　第三種觀點指出，作為可能性，為作為構(gòu)成要件要素的作為義務(wù)奠定基礎(chǔ)，應(yīng)當以一般人或者社會的一般觀念為基準進行判斷。具體行為人的作為可能性，則是責任的問題。例如，在自己的幼兒溺水的場合，倘若因為波浪太高相當危險而基本上不能救助時，其父母就沒有作為義務(wù)，不存在不作為犯的問題。與此相對，如若因為其父母不會游泳而事實上不可能救助時，就存在作為義務(wù)，只是有無責任的問題。(28)據(jù)此，當根據(jù)社會的一般觀念具有作為可能性，而行為人事實上沒有作為可能性時，是責任論的問題。那么，是責任論中的什么問題呢？顯然，這種缺乏事實上的作為可能性的情形，既不是故意、過失的問題，也不是責任能力與違法性認識的可能性問題，因而只能是期待可能性的問題。

　　第四種觀點認為，作為可能性的判斷標準只是個人能力，故將其作為構(gòu)成要件要素是存在疑問的，將其作為責任要素是合適的。但是，由于將作為可能性置于因果關(guān)系中討論更容易解決問題，而且，作為可能性是對違法行為起限定作用的責任要素，故例外地將其納入構(gòu)成要件要素也是可以的。“但是，即使這樣解釋，也必須將履行作為義務(wù)的期待可能性留在責任層面。”(29)由此看來，這種觀點承認了作為可能性也是期待可能性的問題。

　　無論如何，作為可能性的判斷，既要以附隨情況正常性與否為資料，也要以保證人的個人能力為資料。即使認為作為可能性是構(gòu)成要件符合性的判斷，因而只能以社會的一般觀念為標準，也不可否認另需要根據(jù)保證人的個人能力做出判斷。后者實際上也是期待可能性的問題。因為不作為犯的成立以作為可能性為前提，而沒有履行作為義務(wù)的期待可能性，就意味著沒有作為可能性，進而阻卻構(gòu)成要件符合性與違法性。在這種場合，德國刑法理論雖然以缺乏作為可能性或者沒有作為義務(wù)為由否認不作為犯的成立，但實際上已經(jīng)將期待可能性置于不作為犯的構(gòu)成要件符合性問題進行考慮了。當然，這并不意味著德國刑法理論混淆了作為可能性與期待可能性，而是因為在不作為犯中，對作為可能性與期待可能性的判斷所依據(jù)的資料相同。例如，在幼兒溺水的場合，一方面，在沒有船只的情況下（附隨情況），法秩序不可能期待行為人利用船只救人；另一方面，在行為人不會游泳的情況下（個人能力），法秩序不可能期待行為人游泳救人。顯然，行為的附隨情況與個人能力導(dǎo)致不能期待保證人履行作為義務(wù)，結(jié)果不可避免發(fā)生時，既可以認為保證人缺乏作為可能性，也可以認為保證人缺乏期待可能性。

　　（四）作為過失犯成立條件的期待可能性——過失犯的成立要素

　　以往在責任的實體上，采取的是心理責任論。心理責任論認為，責任的實體是行為人的心理關(guān)系，基于心理關(guān)系不同，將責任分為故意與過失，行為人在具有責任能力之外，還具有故意、過失時，就追究行為人的責任。這一學(xué)說在19世紀末20世紀初占統(tǒng)治地位。即使采取規(guī)范的責任論，也不意味著完全放棄過失的心理要素。例如，疏忽大意過失中的預(yù)見可能性，并不因為規(guī)范責任論而喪失其意義。

　　根據(jù)以結(jié)果預(yù)見可能性為中心的舊過失論，當行為人不能預(yù)見自己的行為會發(fā)生法益侵害結(jié)果時，不成立過失犯罪。問題在于：缺乏結(jié)果的預(yù)見可能性與缺乏期待可能性是什么關(guān)系？顯然，當行為人不能預(yù)見行為的結(jié)果時，就不能期待他預(yù)見，也不能期待他選擇其他合法行為。所以，即使行為人沒有選擇其他合法行為，也不具有非難可能性。在這種場合，既可以說因為行為人沒有結(jié)果的預(yù)見可能性而不成立過失犯，也可以說因為行為人缺乏預(yù)見結(jié)果的期待可能性、缺乏他行為的期待可能性，而不成立過失犯。

　　根據(jù)新過失論的觀點，即使對結(jié)果有預(yù)見可能性，但如果履行了結(jié)果回避義務(wù)，就不成立過失犯。這樣，過失犯的注意義務(wù)的中心，就由結(jié)果預(yù)見義務(wù)移向結(jié)果回避義務(wù)；而且，將結(jié)果回避義務(wù)作為客觀的行為基準而設(shè)定成客觀的注意義務(wù)，使之成為違法要素。新過失論不僅將過失作為責任問題，而且也作為構(gòu)成要件符合性與違法性的問題，故不僅著眼于作為心理狀態(tài)的過失，而且著眼于其行為的側(cè)面。由于新過失論將違反注意義務(wù)作為過失犯的不法問題，“接下來的分歧則集中于，應(yīng)該對這種共同構(gòu)成不法理由的違反義務(wù)的行為設(shè)定哪些要求，是違反了一般的（客觀的）注意義務(wù)就足以，還是要求行為人根據(jù)其個人能力本來可以盡到必要的注意義務(wù)。”(30)

　　第一種觀點（德國的主流觀點）采取“兩級理論”：違反客觀的注意義務(wù)時，具有過失犯構(gòu)成要件符合性與違法性。這種客觀的注意義務(wù)，會根據(jù)職業(yè)分工、生活領(lǐng)域以及具體情景而有所不同，但不會以負有義務(wù)的個人為劃分標準。行為人是否具有履行客觀的注意義務(wù)的能力，則是有責性的問題。(31)

　　第二種觀點（德國的少數(shù)觀點）認為，過失犯的構(gòu)成要件，不僅包括違反了客觀的注意義務(wù)，而且包括違反按行為人的個人能力而確定的義務(wù)。(32)

　　第三種觀點（德國的折衷說）認為，在平均水平以下的能力并不能排除過失犯的構(gòu)成要件符合性與違法性，只能排除有責性。因為構(gòu)成要件的實現(xiàn)不能取決于個別化標準，否則便混淆了不法與責任的區(qū)別。(33)

　　根據(jù)上述第一、三種觀點，個人****力（缺乏履行注意義務(wù)的能力）阻卻過失犯的有責性；根據(jù)第二種觀點，個人****力阻卻構(gòu)成要件符合性與違法性。不過，個人****力與缺乏期待可能性是什么關(guān)系，是值得討論的問題。雖然有的學(xué)者明確區(qū)分****力與無期待可能性，但德國的司法判決有時并不區(qū)分個人****力與缺乏期待可能性。(34)在本文看來，在過失犯中，要區(qū)分個人****力與無期待可能性是相當困難甚至不可能的。因為缺乏履行注意義務(wù)能力的人，法秩序都不可能期待其履行注意義務(wù)。正因為如此，德國有學(xué)者指出，在過失犯中，期待可能性具有雙重功能：一是在不法的領(lǐng)域中決定客觀的注意義務(wù)的履行與否；二是在責任領(lǐng)域決定主觀的預(yù)見義務(wù)。(35)

　　我國刑法將過失區(qū)分為疏忽大意的過失與過于自信的過失。就疏忽大意的過失而言，行為人缺乏預(yù)見可能性（不能預(yù)見）時，刑法就不能期待其預(yù)見（不應(yīng)當預(yù)見），因而不能成立過失犯；就過于自信的過失而言，行為人預(yù)見自己的行為會發(fā)生法益侵害結(jié)果時，如果他不可能避免結(jié)果發(fā)生，就不能期待其避免結(jié)果（與不作為犯存在交叉與重合）。只有當行為人預(yù)見了法益侵害結(jié)果，能夠放棄該行為或者采取有效措施避免結(jié)果時，刑法才期待他放棄該行為或者采取有效措施，進而肯定過失犯的成立。

　　由此看來，不管過失是責任問題，還是構(gòu)成要件與違法性問題，當行為人不能預(yù)見和不能避免法益侵害結(jié)果，即不能履行結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)時，都不可能成立過失犯。而在行為人不能預(yù)見或者不能避免結(jié)果時，刑法理論便可以認為行為人缺乏他行為的期待可能性。這里的期待可能性，實際上是過失犯的成立條件。

三、期待可能性的整體命運

　　明確了期待可能性的多重含義之后，就可以回答以下問題：期待可能性理論在德國受到冷落、已變得無足輕重的原因何在？受到冷落的是何種意義上的期待可能性？我國應(yīng)當如何對待期待可能性？

　?。ㄒ唬┳鳛樨熑位A(chǔ)的期待可能性理論是規(guī)范責任論的當然結(jié)論，期待可能性理論在德國受到冷落的一個重要原因是，部分學(xué)者采取了功能責任論（或機能責任論、預(yù)防責任論），而沒有（完全）采取規(guī)范責任論。

　　例如，雅科布什（Jakobs）認為，只有目的才能使責任概念具有內(nèi)涵，責任概念的內(nèi)容完全由一般預(yù)防的目的所決定，有無一般預(yù)防的必要性就決定了行為人有無責任。換言之，責任的前提不是非難可能性，而是現(xiàn)實的或可能的預(yù)防需要。行為人本來是否可以不實施符合構(gòu)成要件的違法行為而實施其他合法行為的問題，被讓行為人承擔責任是否必要、是否多余替代了。(36)這種功能責任論使得非難可能性、他行為可能性、期待可能性概念沒有存在的余地。

　　不能發(fā)現(xiàn)，倘若采取作為通說的規(guī)范責任論，期待可能性理論就仍有重要地位。事實上，在德國，對功能責任論持否定態(tài)度的學(xué)者，肯定了期待可能性的重要地位與作用。(37)另一方面，功能責任論在日本沒有得到普遍認同，所以，期待可能性理論在日本并沒有像在德國那樣受到冷落。所以，這里的關(guān)鍵是如何評價功能責任論。

　　功能責任論的最大缺陷在于混淆了刑法與刑事政策的關(guān)系。首先，倘若國家不將“為了目的而不擇手段”的理念當成國家行為的最高指導(dǎo)原則，那么，科處最為嚴厲的刑罰就必須具有特殊的合理性理由。換言之，僅指出刑罰之工具理性上的有益性是不夠的，必須將刑罰表現(xiàn)為一種國民可以接受為合理的、正義的措施。(38)然而，“功能責任論把責任概念替換為預(yù)防，從而在對一般預(yù)防的關(guān)系中使責任主義所具有的限制功能變得無力。以一般預(yù)防的觀點，對無法治療的重癥精神病患者認定其責任，或者對難以守法的累犯認定沉重的責任是不妥當?shù)?。責任概念依預(yù)防的目的而受到影響時的情況也是一樣的。傳統(tǒng)意義上的責任主義是為保護有憲法秩序行為人的規(guī)范，故不得為技巧性的理論所侵害。其次，在依功能責任論的情況下也不可能有什么可以穩(wěn)定秩序信賴的明確標準。這最終將責任概念交給立法者或法官，而使犯罪的成立與否變得不明確。”(39)因為刑法在何等條件下才能夠發(fā)揮一般預(yù)防的效應(yīng)，才不會喪失刑法的一般預(yù)防效力，是迄今為止還沒有得到答案的問題。第三，責任主義可以防止國家為了追求一般預(yù)防的效果，而處罰無責任的違法行為。換言之，責任主義不僅被當成一項合理化原則，而且必然成為發(fā)揮限制刑罰的原則。因此，在完全獨立于預(yù)防概念的情況下，責任具有法治國家的詳細內(nèi)涵。(40)“此外，理論上從（積極的）一般預(yù)防理論的角度來看，刑事歸責標準與傳統(tǒng)的罪責概念的標準不可能不同。就此而言，罪責要求的功能性含義僅僅是概念上的混淆。”(41)最后，功能的責任概念，必然導(dǎo)致責任的客觀化；而責任的客觀化，不可避免導(dǎo)致在科處刑罰時將行為人工具化，也使刑罰保安處分化，形成僅有保安處分而無刑罰的局面。總之，功能責任論缺乏妥當性、可行性。(42)

　　我國以往的刑法理論一直將故意、過失等同于罪過，采取了心理責任論。但本文認為，我們應(yīng)當采取當今世界的通說即規(guī)范責任論。其一，如前所述，在具體情況下，即使認定了具有故意、過失的心理事實，也存在不能給予非難的情形。這是因為，刑法對犯罪規(guī)定法定刑，旨在使行為人對犯罪產(chǎn)生反對動機。雖然一般來說，在具有故意、過失，責任能力與違法性認識的可能性的情況下，就應(yīng)當或者能夠產(chǎn)生反對動機，“但是，在一定的場合，……特別是當行為人內(nèi)在的根源性的沖動，遠遠強于對法所預(yù)告的苦害的恐怖之念時，反對動機的設(shè)定就是沒有意義的。例如，在對生命的緊急避險這樣的界限狀態(tài)中，人的脆弱性與自我保存的本能是顯著的”。(43)在這種場合，行為人便沒有責任。其二，刑法第16條的規(guī)定，含有規(guī)范責任論的思想。該條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。”所謂不能抗拒，是指行為人雖然認識到自己的行為會發(fā)生損害結(jié)果，但由于當時主客觀條件的限制，不可能排除或防止結(jié)果的發(fā)生。顯然，不可抗力缺乏期待可能性。其三，規(guī)范責任論以他行為可能性為前提，如前所述，以他行為可能性為前提展開責任論的討論，具有合理性。其四，規(guī)范責任論并不意味著對心理要素的否認，相反，故意、過失仍然是責任要素。換言之，“雖說是心理的責任論，也并不是不規(guī)范地考慮責任；雖說是規(guī)范的責任論，也并非否定心理的要素的存在。……只不過規(guī)范的責任論認為，即使在有責任能力的人認識到犯罪事實而實施行為的場合，也有通過檢討其‘心理的’動機形成的過程，而不能對其非難的情形”。(44)所以，我們需要在故意、過失之外討論期待可能性問題。其五，規(guī)范責任論并不意味著責任與預(yù)防犯罪無關(guān)。“作為對實施了符合構(gòu)成要件的違法行為的行為人的非難可能性的責任，是作為使具備非難性質(zhì)的刑罰科處正當化的要件而要求的。……刑罰就是在這種非難的條件或者制約下，為了追求預(yù)防犯罪的目的而科處的。”(45)，如前所述，對于沒有他行為可能性的行為給予處罰，不可能收到預(yù)防犯罪的效果。以期待可能性為前提，正是為了實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。

　　（二）由于期待可能性具有多重含義，“它也許是一個包括不同情況的集合概念”(46)，其基本原理已在不同場合以其他概念發(fā)揮了不同作用。

　　“期待可能性理論原是依責任阻卻事由的基本原則來展開的。但按學(xué)者的解釋，期待可能性的補正功能并不單純適用于責任阻卻事由，對于不作為犯和過失犯，期待可能性可用來解釋構(gòu)成要件的該當性甚至不法。只是在關(guān)于期待不可能性阻卻構(gòu)成要件該當性甚至不法的范圍上有以下幾種見解：第一，期待不可能性在純正不作為犯的情況中決定作為義務(wù)的范圍，故阻卻構(gòu)成要件該當性；(47)第二，不僅是純正不作為犯的情況，對于不純正不作為犯也阻卻構(gòu)成要件該當性；第三，在不作為犯之外的過失犯的情況，期待可能性在不法的領(lǐng)域中決定客觀的注意義務(wù)的履行與否，關(guān)于責任則具有決定主觀的預(yù)測義務(wù)的雙重意義。”(48)

　　在筆者看來，德國刑法理論之所以普遍承認期待可能性在不作為犯與過失犯中的意義，(49)其中一個重要原因，是不作為犯中的作為可能性與過失犯中的預(yù)見可能性與結(jié)果回避可能性，需要根據(jù)期待可能性原理解決。換言之，在德國，期待可能性這一原本屬于責任領(lǐng)域的概念，于不作為犯中，實際上在構(gòu)成要件符合性階段發(fā)揮作用了；于過失犯中，實際上在構(gòu)成要件符合性與違法階段發(fā)揮作用了（新過失論）或者在過失的成立條件上發(fā)揮作用了（舊過失論）。

　　就故意的作為犯而言，在當今社會，缺乏期待可能性的情形已經(jīng)比較少見。從客觀上說，作為犯表現(xiàn)為以積極的身體動作實施法所禁止的行為，而要求行為人不以積極的身體動作實施作為犯罪，在通常情況下沒有過分之處。這是因為，“從期待可能性的角度而言，同樣是一個人，我們比較可以期待的是消極不為惡。我們比較難以期待的是，行為人要積極行善。二者之間不僅是有差距，而且往往是有極大的差距。”(50)換言之，在故意的作為犯的場合，法秩序所期待的僅僅是消極不為惡，因而通常具有期待可能性。從主觀上說，故意意味著行為人已經(jīng)認識到了法益侵害結(jié)果，因而很容易產(chǎn)生反對動機，要求其不產(chǎn)生犯罪動機并無過分之處。所以，期待可能性理論適用于故意的作為犯的余地就不大了。另一方面，德國的犯罪論體系是以故意的作為犯為中心構(gòu)建的，即首先且主要討論故意的作為犯，然后討論過失犯與不作為犯。而在故意的作為犯論中，缺乏期待可能性的情形的確罕見，于是期待可能性理論受到“冷落”。換言之，德國刑法理論也只是認為，在故意的作為犯論中，期待可能性已經(jīng)無足輕重。

　　與德國的犯罪論體系不同，我國的犯罪論體系是將故意的作為犯與不作為犯、過失犯綜合在一起討論的。顯然，在我國的犯罪論體系中，就不可能籠統(tǒng)地說期待可能性無足輕重。

　?。ㄈ┰诘聡狈ζ诖赡苄缘那樾我鸦旧媳恍谭魑囊?guī)定為犯罪阻卻事由，故超法規(guī)的缺乏期待可能性的情形已不多見。

　　德國刑法總則第33條規(guī)定，由于慌亂、恐懼或者驚嚇而防衛(wèi)過當?shù)模皇芴幜P；第35條規(guī)定了免責的緊急避險。這兩個條文就是基于期待可能性理論而設(shè)。德國刑法分則也規(guī)定了因缺乏期待可能性而不予處罰的情形。例如，德國刑法第138條規(guī)定了不告發(fā)被計劃的犯罪行為罪，第139條第3款規(guī)定，如果為防止親屬犯罪做出了努力，即使不告發(fā)的，也不予處罰。再如，德國刑法第258條規(guī)定，為了自己或者為了自己的親屬所實施的妨礙刑事司法的行為，不受處罰。又如，德國刑法之所以不處罰單純脫逃行為（即沒有使用暴力、脅迫、毀壞監(jiān)管設(shè)施等方式的脫逃行為），也是因為行為人缺乏期待可能性。(51)

　　顯然，倘若刑法已經(jīng)將缺乏期待可能性的行為全部規(guī)定于刑法中，缺乏期待可能性就不可能成為超法規(guī)的責任阻卻事由，只能成為法定的責任阻卻事由的理論根據(jù)。但是，在我國，許多明顯缺乏期待可能性的情形還沒有法定化。既然如此，我們就不能像德國刑法理論那樣，否認缺乏期待可能性可能成為超法規(guī)的責任阻卻事由。

　?。ㄋ模┰诋斀竦牡聡?，由于社會的充分發(fā)展，法律的日臻完備，國民在法律范圍內(nèi)享有充分的自由，在行為時缺乏期待可能性的情形的確少見。以眾所周知的癖馬案為例，在今天，根據(jù)德國的勞動法，癖馬案的行為人已經(jīng)不會再陷入強制狀態(tài)；換言之，如果癖馬案發(fā)生在今天的德國，行為人不應(yīng)當負過失傷害罪的刑事責任。(52)

　　綜上所述，在德國，在不作犯與過失犯中，期待可能性仍然具有重要地位；倘若采取規(guī)范責任論而不采取功能責任論，作為責任基礎(chǔ)的期待可能性仍然具有重要意義；只是在故意的作為犯中，狹義的期待可能性才沒有發(fā)揮重要作用的余地。

四、期待可能性的具體問題

　　以下側(cè)重討論的是狹義的期待可能性的具體問題，同時也會涉及作為責任基礎(chǔ)的期待可能性。

　　（一）期待可能性是責任的積極要素還是消極要素？

　　作為責任基礎(chǔ)的期待可能性，既不是責任的積極要素，也不是責任的消極要素。存在爭議的是，狹義的期待可能性是責任的積極要素，還是消極要素？它與故意、過失以及責任能力是什么關(guān)系？

　　復(fù)合的責任概念認為，責任能力、故意或過失、期待可能性，是責任的積極要素；換言之，期待可能性是與責任能力、故意、過失相并列的第三個責任要素。純粹的責任概念主張，故意、過失是違法問題，只有責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性是責任要素，但在有責性標題下討論的實際上是責任阻卻事由，故缺乏期待可能性是責任阻卻事由；或者認為，責任能力、故意、過失是責任的原則要素，期待可能性是責任的例外要素，因此，缺乏期待可能性是一種責任阻卻事由。(53)

　　其實，上述兩種觀點并沒有實質(zhì)的對立，充其量只是判斷方法上的差異。因為，責任阻卻事由與責任要素，是一個問題的兩個方面。一方面，要對一個人實施符合構(gòu)成要件的違法行為進行非難，就要求行為人具有實施其他行為的期待可能性。在此意義上說，期待可能性是責任要素。另一方面，由于一般人通常都具有合法行為的期待可能性，所以，在認定犯罪時，并不需要公訴機關(guān)舉證證明行為人具有期待可能性。然而，如果在特殊案件中，行為人的確沒有期待可能性，就阻卻責任。所以，從前一方面說，期待可能性是責任的積極要素；從后一方面說，缺乏期待可能性是責任阻卻的事由。換言之，從非難可能性以期待可能性為條件的角度來說，將期待可能性作為責任的積極要素是成立的；從缺乏期待可能性就不能給予非難的角度來說，將缺乏期待可能性作為責任阻卻事由，也是成立的。二者爭論的具體問題也不難解決。其一，純粹的責任概念主張者指出，如果認為期待可能性是責任的積極要素，那么，公訴機關(guān)對每一個案件都必須積極證明存在期待可能性，這是不合理的，而且事實上也并非如此。其實，由于一般人通常都具有實施合法行為的期待可能性，因此，對于具體案件而言，并不需要公訴機關(guān)對每一個案件都積極證明期待可能性的存在。其二，復(fù)合的責任概念主張者指出，倘若期待可能性不是責任的積極要素，就不能說明期待可能性小時對減輕責任所起的作用。其實，這種觀點可能未區(qū)分作為責任基礎(chǔ)的期待可能性與作為責任要素的期待可能性。作為責任阻卻事由，不存在大小問題；只要缺乏期待可能性，就不具有責任。反之，在具有期待可能性的情況下，期待可能性的不大只是影響量刑。即使從狹義的期待可能性的角度來說，既然缺乏期待可能性是責任阻卻事由，那就表明具有期待可能性是責任的要素。所以，期待可能性的大小當然對責任輕重的判斷起作用。

　　通過與責任能力的比較，也能得出上述結(jié)論。從成立犯罪必須要求行為人具有責任能力的角度來說，責任能力是責任的積極要素。但是，達到一定年齡的人通常具有責任能力，故不需要公訴機關(guān)證明行為人具有責任能力。正因為如此，各國刑法都是從消極的角度規(guī)定責任能力的，即無責任能力的人的行為不成立犯罪。據(jù)此，無責任能力是阻卻責任的要素，因而是責任的消極要素。但是，這并不意味著責任能力就沒有程度之分，相反，在具有責任能力的前提下，責任能力的減弱會減輕行為人的責任程度。

　　概言之，作為責任基礎(chǔ)的期待可能性，當然有程度之分，故它也會具體化為責任減輕事由（例如，防衛(wèi)過當、避險過當之所以減輕或者免除處罰，其重要原因之一是期待可能性小。從反面來說，刑法之所以規(guī)定對自首的從寬處罰，就是因為犯罪后逃逸是犯罪人的理性，不能期待犯罪人犯罪后留在原地或者向司法機關(guān)投案）。但是，由于具有責任能力的人在預(yù)見或者可能預(yù)見法益侵害結(jié)果的情況下，一般能夠產(chǎn)生反對動機，故在犯罪論體系上，將缺乏狹義的期待可能性作為責任阻卻事由，可能更為合適。

　　此外，如前所述，我國有學(xué)者認為，無責任能力者之所以不對其行為與結(jié)果負責，是因為缺乏期待可能性。有的學(xué)者則反駁道：“責任能力是有責性的第一要素，如果行為人不具有責任能力，自然也不具有有責性，不構(gòu)成犯罪……在德日刑法中，對于無責任能力之人，即使實施了符合構(gòu)成要件的違法行為，也不會適用期待可能性理論來解釋其不負刑事責任，無責任能力本身便足以成為非罪的理由。”(54)在本文看來，兩種觀點的對立，緣于在不同意義上使用期待可能性概念。前者是從責任基礎(chǔ)意義上使用期待可能性概念，后者使用了狹義的期待可能性概念。倘若人們進一步追問：為什么沒有責任能力的人不承擔責任？為什么沒有責任能力的人所實施的行為不構(gòu)成犯罪？答案應(yīng)當是，由于他們沒有責任能力，既沒有違法性認識的可能性，也不能期待其實施其他適法行為（當然，不處罰沒有達到法定年齡的人，還具有刑事政策的理由）。在此意義上說，責任能力的要素，實際上是作為責任基礎(chǔ)的期待可能性的具體化。

　?。ǘ┤狈ζ诖赡苄?，是一般的超法規(guī)的責任阻卻事由，還是僅限于刑法有規(guī)定時才成為責任阻卻事由？

　　作為責任基礎(chǔ)的期待可能性，必然也會成為責任阻卻事由的理論基礎(chǔ)，不僅能成為法定的責任阻卻事由的基礎(chǔ)，而且也能成為超法規(guī)的責任阻卻事由的基礎(chǔ)。刑法不可能將責任基礎(chǔ)的期待可能性完全具體化，于是存在著符合違法要件與責任要件，也不具備其他違法阻卻事由與法定的責任阻卻事由，只能通過缺乏狹義的期待可能性使其免受刑罰制裁的情形。

　　在此問題上，德國與日本的立場并不相同。德國的通說認為，缺乏期待可能性只是刑法規(guī)定的責任阻卻事由的理論基礎(chǔ)，或者說，缺乏期待可能性只限于法律規(guī)定的責任阻卻事由，而不是一般的超法規(guī)的責任阻卻事由。例如，德國刑法規(guī)定的因慌亂、恐懼或者驚嚇導(dǎo)致的防衛(wèi)過當以及阻卻責任的緊急避險不受刑罰處罰，其根據(jù)就是期待可能性的理論。在法律沒有明文規(guī)定的情況下，不能以缺乏期待可能性為由免除責任。德國刑法理論持這一觀點的主要理由是，“缺乏期待可能性這一超法規(guī)的免責事由，無論是從主觀上還是從客觀上加以理解，都會削弱刑法的一般預(yù)防的效果，導(dǎo)致適用法律的不平等。因為所謂‘缺乏期待可能性’并不是可能適用的標準。此外，根據(jù)法律明確的體系，免責事由置于不能擴大適用的例外規(guī)定。甚至對于面臨困難的生活狀況的人，共同體也可能要求其忍受巨大犧牲以遵從法律。”(55)日本的通說則認為，缺乏期待可能性能夠成為超法規(guī)的責任阻卻事由。理由是，既然在實定法的背后，存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性時，應(yīng)解釋為阻卻責任。如果只將期待可能性理論作為刑法規(guī)定的責任阻卻事由的解釋原理，就不能充分發(fā)揮這一理論的作用。(56)然而，在日本最高裁判所的判例中，并未見到以缺乏期待可能性為由宣告無罪的判例。這說明，在刑法已經(jīng)將缺乏期待可能性的基本情形做出規(guī)定后，上述兩種觀點在結(jié)局上并沒有明顯區(qū)別。

　　本文認為，在我國，依然有必要將缺乏狹義的期待可能性作為超法規(guī)的責任阻卻事由。

　　作為責任基礎(chǔ)的期待可能性，必然在分則條文中得到反映。換言之，分則規(guī)定構(gòu)成要件時，一般會將缺乏期待可能性的情形排除在犯罪之外。例如，行為人犯罪后作虛假供述、毀滅、偽造證據(jù)或者掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的，雖然妨害了刑事司法，但刑法并沒有規(guī)定處罰行為人（偽證罪的主體不包括犯罪人；幫助“當事人”毀滅、偽造證據(jù)的，才成立犯罪；本犯以外的人才成立掩飾、隱瞞犯罪所得及犯罪所得收益罪），就是因為不能期待行為人犯罪后不實施上述行為。

　　如前所述，在德國、日本，直接以缺乏期待可能性為由而宣告無罪，的確很罕見。因為缺乏期待可能性的情形，基本上已類型化在刑法規(guī)定中，使得刑法明文規(guī)定之外，基本上不再有缺乏期待可能性的情形。所以，德國刑法理論與部分日本學(xué)者否認將缺乏期待可能性作為超法規(guī)的責任阻卻事由具有相當根據(jù)。但是，這并不意味著我國也必須持否認態(tài)度，因為我國刑法明顯沒有完全將缺乏期待可能性的情形類型化在刑法中。古代中國、舊中國已經(jīng)法定化的缺乏期待可能性的情形，以及當今德國、日本等國刑法中已經(jīng)法定化的缺乏期待可能性的情形，并沒有作為法定的責任阻卻事由規(guī)定在我國刑法中。既然如此，我們就必須承認缺乏期待可能性，是一種超法規(guī)的責任阻卻事由，不以犯罪論處。下列略舉幾例：

　　1．妨害作證罪。刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人實施本罪行為的，是否成立本罪？一種觀點認為，犯罪嫌疑人、被告人本身采取非法手段妨害作證的，也構(gòu)成本罪。(57)但是，這種觀點存在疑問。根據(jù)規(guī)范責任論的基本觀點，如果犯罪嫌疑人、被告人采取一般的囑托、請求、勸誘等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證的，因缺乏期待可能性，而不應(yīng)以妨害作證罪論處。只有當犯罪嫌疑人、被告人采取暴力、威脅、賄買等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證時，才能認為并不缺乏期待可能性，進而認定為妨害作證罪。

　　2．幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。行為人幫助配偶、近親屬（當事人）毀滅、偽造證據(jù)的，是否成立幫助毀滅、偽造證據(jù)罪？雖然司法實踐中對這種行為通常以犯罪論處，但這種做法有悖責任主義原理，應(yīng)當將其作為缺乏期待可能性的情形宣告無罪。

　　3．窩藏、包庇罪。犯罪的人自己窩藏、逃匿的，因為缺乏期待可能性，而不成立本罪。問題是，對犯罪人的配偶、近親屬實施的窩藏、包庇行為，應(yīng)如何處理？雖然司法實踐中對這種行為一般也以犯罪論處，但宜以行為人缺乏期待可能性為由宣告無罪。

　　4．單純脫逃。脫逃罪的行為主體是依法被關(guān)押的罪犯（已決犯）、被告人與犯罪嫌疑人。問題在于，事實上無罪的人能否成為本罪的行為主體？從實質(zhì)上說，肯定說與否定說涉及到優(yōu)先保護國家利益，還是優(yōu)先保護個人利益的問題；從法律上說，肯定說與否定說除涉及如何理解和判斷“依法”之外，還涉及期待可能性的問題。在本文看來，雖然原則上只要司法機關(guān)在關(guān)押的當時符合法定的程序與實體條件，就應(yīng)認為是依法關(guān)押，被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人就可以成為行為主體，但不能忽視的是，在行為人原本無罪，完全由于司法機關(guān)的錯誤導(dǎo)致其被關(guān)押的情況下，行為人只是單純脫逃的，應(yīng)認為缺乏期待可能性，不以犯罪論處。

　　5．針對生命的緊急避險。如果說生命是等價可量化的，那么，就可以用犧牲生命的方法來保護等價的生命，尤其是可以用犧牲一個人生命的方法保護多數(shù)人的生命?？墒牵侨烁竦幕疽?，其本質(zhì)是不可能用任何尺度進行比較的，法秩序不允許將人的生命作為實現(xiàn)任何目的的手段。例如，在一個人的肝臟可以供五個肝病患者進行肝臟移植進而挽救五個人的生命時，也不能任意取出一個人的肝臟進行移植。(58)在此意義上說，將生命作為手段的行為都是違法的。然而，如果不允許以犧牲一個人的生命保護更多人的生命，則意味著寧愿導(dǎo)致更多人死亡，也不能犧牲一個人的生命，這難以為社會一般觀念所接受，也不一定符合緊急避險的社會功利性質(zhì)。由此看來，至少對保護多數(shù)人生命而不得已犧牲一個人生命的行為，應(yīng)當排除犯罪的成立。(59)但是，其一，只有在被犧牲者特定化的場合（例如，此人承諾犧牲自己、唯有此人處于被犧牲者的地位等），才能犧牲一個人的生命保護其他人的生命，而且對于“不得已”的判斷應(yīng)當更為嚴格。故在上述肝臟移植的設(shè)例中，不可以任意挑選一個健康的人進行肝臟移植。其二，由于法秩序不允許將人的生命作為手段，故上述行為仍然是違法的。但可以認為避險者缺乏期待可能性，因而不具備有責性，即作為超法規(guī)的緊急避險處理?；谕瑯拥睦碛?，對于為了保護自己或者親友的生命，在不得已的情況下犧牲特定他人生命的行為，也可以視為超法規(guī)的緊急避險。

　　由上可見，期待可能性理論在我國仍有大量的適用余地。換言之，在我國，還存在許多超法規(guī)的責任阻卻事由（其中一些情形在國外已屬于法定的責任阻卻事由），而阻卻責任的根據(jù)便是缺乏期待可能性。

　?。ㄈ?yīng)當根據(jù)什么標準判斷期待可能性？

　　所謂期待可能性的判斷標準，是指判斷行為人在實施符合構(gòu)成要件的違法行為時是否具有適法行為的期待可能性的標準。

　　行為人標準說主張，以行為時的具體狀況下的行為人自身的能力為標準。如果在當時的具體狀況下，不能期待該行為人實施適法行為，就表明缺乏期待可能性?？墒?，如果行為人本人不能實施適法行為，就不期待其實施，那么就沒有法秩序可言。而且，這一學(xué)說不能說明確信犯的責任，因為確信犯大多認為自己的行為是正當?shù)?，倘若以行為人為標準，這些人就缺乏期待可能性，因而不能承擔責任，但事實上并非如此。平均人標準說認為，如果對處于行為人狀態(tài)下的平均人，能夠期待其實施適法行為，則該行為人也具有期待可能性；如果對處于行為人狀態(tài)下的平均人，不能期待其實施適法行為，則該行為人也不具有期待可能性。但是，此說沒有考慮到對平均人能夠期待而對行為人不能期待的情況，這就不符合期待可能性理論的本意。法規(guī)范標準說或國家標準說主張，以國家的法秩序的具體要求為標準，判斷是否具有期待可能性。因為所謂期待，是指法秩序?qū)π袨槿说钠诖?，而不是行為人本人的期待，所以，是否具有期待可能性，只能以法秩序的要求為標準，而不是以被期待的行為人或平均人為標準。然而，期待可能性理論本來是為了針對行為人的人性弱點而給予法的救濟，故應(yīng)考慮那些不能適應(yīng)法秩序期待的行為人，法規(guī)范標準說則沒有考慮這一點；而且究竟在什么場合法秩序期待行為人實施適法行為，是一個不明確的問題，因此，法規(guī)范標準說實際上沒有提出任何標準。

　　其實，上述三種學(xué)說只是把握了期待可能性判斷標準的部分側(cè)面，其對立并無重要意義。換言之，行為人標準說，側(cè)重于判斷資料；平均人標準說，側(cè)重于判斷基準；法秩序標準說，側(cè)重于期待主體。但三者是可以并無矛盾地適用的。

　　就行為人的身體、心理的條件等能力而言，必須以具體的行為人為基準，而不可能以一般人為基準，但這并不意味著，以“因為是這個行為人所以沒辦法”為由而阻卻責任。“平均人”也不意味著統(tǒng)計學(xué)意義上的平均人；而是具有行為人特性的其他多數(shù)人。“此一‘平均’概念，是判斷行為人合法行為可能性時不可或缺的技術(shù)性概念，因為如果不是和其他人作對照，我們根本不可能判斷某一特定人的行為可能性。因此，所謂行為人、平均人或類型人，實際上的意義并沒有差別。”(60)

　　法秩序標準說與個人標準說也不是對立的。因為，期待可能性的判斷，并不是單純從行為人一方的他行為可能性的觀察就可以得出合理結(jié)論，而是要考慮法秩序的需要。換言之，期待可能性的判斷，是對個人與法秩序之間的緊張關(guān)系的一種判斷。

　　結(jié)局只能是，站在法益保護的立場，根據(jù)行為人當時的身體、心理的條件以及附隨情況，通過與具有行為人特性的其他多數(shù)人的比較，判斷能否期待行為當時的行為人通過發(fā)揮其能力而不實施違法行為。(61)例如，在許霆案中，根據(jù)許霆的能力，完全可以期待其在行為當時不實施取款行為，因而不缺乏期待可能性。結(jié)婚后因遭受自然災(zāi)害外流謀生，或者因配偶長期外出下落不明，造成家庭生活嚴重困難，又與他人形成事實婚姻的；因強迫、包辦婚姻或因婚后受虐待外逃，或者已婚婦女在被拐賣后，與他人形成事實婚姻的，都是由于受客觀條件所迫，不具有期待可能性，因而阻卻責任，不宜以重婚罪論處。但是，上述婦女又與他人前往婚姻登記機關(guān)登記結(jié)婚的，并不缺乏期待可能性。

　?。ㄋ模┢诖赡苄缘恼J識錯誤屬于什么性質(zhì)？

　　一般來說，狹義的期待可能性的認識錯誤，屬于對客觀的責任要素的認識錯誤，主要存在兩種情形：

　　1．積極的錯誤，即原本并不存在喪失期待可能性的事情，但行為人誤以為存在。第一種觀點認為，積極的錯誤阻卻故意。(62)倘若認為，故意的認識內(nèi)容（認識對象）包含有責的事實，那么，這種觀點便具有合理性。但是，故意是對符合客觀構(gòu)成要件的違法事實的認識與容認，期待可能性本身并不是故意的認識內(nèi)容，而是故意之外的責任要素。第二種觀點認為，對于期待可能性的積極錯誤，應(yīng)當像禁止的錯誤一樣處理：如果該錯誤不可避免，則阻卻責任。(63)這種觀點雖然提出了處理原則，但缺乏根據(jù)。第三種觀點認為，如果行為人對其陷入認識錯誤具有過失，便成立過失犯。(64)這種觀點也認為，缺乏期待可能性是責任阻卻事由，但是，既然在行為人具有故意、過失與責任能力時，原則上就具有期待可能性，那么，在確定了行為人已經(jīng)具有故意或者過失后，再以期待可能性的錯誤影響故意與過失的成立，顯然不當。第四種觀點認為，“在有關(guān)期待可能性的積極錯誤的場合，應(yīng)當直接就行為人的心理狀態(tài)本身判斷有無期待可能性。亦即，不是以對錯誤是否有過失、錯誤是否可以避免為基準，而是應(yīng)以是否存在足以否定期待可能性的心理狀態(tài)為基準。因此，在有關(guān)期待可能性的積極錯誤的場合，應(yīng)當認為已經(jīng)在規(guī)范的責任的層面上，阻卻或者減弱了責任。”(65)但是，一概承認期待可能性的積極錯誤阻卻或者減弱責任，會導(dǎo)致不當擴大責任阻卻的范圍，損害刑法的安定性。第五種觀點認為，期待可能性的積極錯誤，雖然使行為人缺乏期待可能性，但是，如果行為人發(fā)揮自己的主觀能力，就可以認識到存在期待可能性時，應(yīng)認為存在期待可能性。因此，對于期待可能性的積極錯誤，宜在期待可能性的判斷內(nèi)部予以解決。(66)

　　本文認為，對此應(yīng)當區(qū)分為兩種情形考慮：其一，當刑法因為缺乏期待可能性而不可罰，而在構(gòu)成要件中所規(guī)定的是不缺乏期待可能性的場合，積極的錯誤實際上是構(gòu)成要件的錯誤，阻卻故意的成立。例如，行為人甲誤將他人的犯罪證據(jù)當作自己的犯罪證據(jù)而毀滅的，應(yīng)當如何處理？不可否認，毀滅自己犯罪證據(jù)的行為，因為缺乏期待可能性，而不可能成立犯罪。在此意義上，刑法是從責任角度將“幫助當事人毀滅”的要素納入構(gòu)成要件的。然而，一旦納入構(gòu)成要件，就應(yīng)當認為是構(gòu)成要件要素而不是責任要素。倘若不是如此，而是將“當事人”按照責任要素處理，那么，由于故意的成立不需要認識到責任要素，于是，誤將自己的犯罪證據(jù)當作他人的犯罪證據(jù)而毀滅的，也因為不能肯定責任的減少，而具有可罰性。這顯然違反刑法第307條第2款的規(guī)定。既然刑法第307條將構(gòu)成要件表述為“幫助當事人毀滅”證據(jù)，就意味著要求行為人認識自己所毀滅的是他人的犯罪證據(jù)。在甲沒有認識到自己毀滅的是當事人的犯罪證據(jù)，以為毀滅了自己犯罪證據(jù)的情況下，就缺乏構(gòu)成要件的故意，當然不成立犯罪。(67)嚴格地說，這種認識錯誤，已經(jīng)不是期待可能性的認識錯誤，而是構(gòu)成要件的事實認識錯誤。

　　其二，期待可能性的積極錯誤與故意無關(guān)時，宜采取上述第五種觀點，在期待可能性的判斷內(nèi)部予以解決。例如，乙誤認為自己的生命存在緊迫危險，誤認為唯一辦法是針對他人的生命實施緊急避險，進而殺害他人。如果能夠期待行為人當時不產(chǎn)生這種錯誤，那么，就不能阻卻責任，應(yīng)認定其行為成立故意殺人罪。反之，如果不能期待行為人當時不產(chǎn)生這種錯誤，就阻卻責任。

　　2．消極的錯誤，即原本存在喪失期待可能性的事情，但行為人誤以為不存在。既然客觀上存在缺乏期待可能性的事情，理當阻卻責任。另一方面，既然實際上存在缺乏期待可能性的事情，就沒有對行為人進行特殊預(yù)防的必要性；又由于這種消極的錯誤極為罕見，因而也缺乏一般預(yù)防的必要性，故不能進行非難。(68)

五、結(jié)論

綜上所述，即使在德國，期待可能性也只是在故意的作為犯中受到冷落，在我國，仍然有必要合理適用期待可能性理論。

　　對于刑法理論以往在不同意義上使用的期待可能性概念，必要時應(yīng)當加以區(qū)分。在本文看來，在違法性階段能解決的問題，不應(yīng)當作為責任領(lǐng)域的期待可能性考慮。換言之，既然刑法理論公認為期待可能性是有責性的問題，那么，客觀構(gòu)成要件與違法性方面的問題，就不宜當作期待可能性處理。因此，不作為犯中的作為可能性，不屬于責任問題，不宜當作期待可能性討論。換言之，在客觀構(gòu)成要件階段與違法性階段可以排除犯罪成立的，不應(yīng)留在責任論排除犯罪的成立。所以，義務(wù)沖突的問題，宜在違法性階段判斷，而不宜在有責性階段判斷。另一方面，當作為責任基礎(chǔ)的期待可能性已經(jīng)被具體化為相關(guān)內(nèi)容時，不宜將其作為期待可能性問題討論。例如，責任能力、過失犯的預(yù)見可能性，雖然是責任問題，但不應(yīng)再作為期待可能性問題處理。否則，會導(dǎo)致概念的混亂和判斷的繁瑣。

　　必須區(qū)分作為責任基礎(chǔ)的期待可能性與作為責任要素的期待可能性（作為責任阻卻事由的缺乏期待可能性）。一方面，對于刑法有關(guān)責任阻卻、減少事由的一些規(guī)定，刑法理論可以從作為責任基礎(chǔ)的期待可能性予以說明；另一方面，對于確實沒有期待可能性，又無其他明文根據(jù)宣告無罪的，應(yīng)作為超法規(guī)的責任阻卻事由宣告無罪。

　　但是，的確不能濫用狹義的期待可能性理論，即不能動輒以行為人缺乏期待可能性（具有超法規(guī)的責任阻卻事由）為根據(jù)宣告無罪。對于刑法應(yīng)當類型化而還沒有類型化的責任阻卻事由（缺乏期待可能性的事由），刑法理論應(yīng)當予以類型化。在類型化之外，只有在極為特殊的情形下，才可能得出因缺乏期待可能性而無罪的結(jié)論。

　　【作者介紹】清華大學(xué)法學(xué)院教授。

注釋與參考文獻　　

⑴[美]哈里·法蘭克福：《可供取舍的可能性與道德責任》，載徐向東編：《自由意志與道德責任》，江蘇人民出版社2006年版，第359頁。

　　⑵[美]約翰·馬丁·費爾希：《法蘭克福式例子與半相容論》，前引⑴，徐向東編書，第392頁。

　　⑶道德責任是與因果責任相對的概念。道德責任并不特別需要與道德上的對錯相聯(lián)系，而是與人的反應(yīng)性態(tài)度相聯(lián)系。可以認為，在刑法上，因果責任是客觀歸責問題，而道德責任是主觀歸責問題。但是，這并不意味著刑法上的責任是一種倫理責任或者道義責任。

　　⑷前引⑵，費爾希文，第394頁以下。

　　⑸[日]堀內(nèi)捷三：《責任論の課題》，載[日]芝原邦爾等編：《刑法理論の現(xiàn)代的展開——總論1》，日本評論社1988年版，第172頁以下。

　　⑹[德]格爾德·克萊因海爾、揚·施羅德主編：《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第345頁。

　　⑺參見[意]恩里科·菲利：《實證派犯罪學(xué)》，郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第185頁以下。

　　⑻例如，德國學(xué)者羅克辛（C. Roxin）提倡規(guī)范的應(yīng)答可能性說。當行為人在行為時，他的精神和心理處于能夠應(yīng)答規(guī)范的號召的狀態(tài)，心理上具有作出以規(guī)范為導(dǎo)向的行為決定的可能性，在具體案件中存在健康的成年人都具有的心理的控制可能性時，就可以肯定行為人的責任。這種責任不涉及不可能證明的假說，而是涉及經(jīng)驗科學(xué)的智識。責任是經(jīng)驗的材料與規(guī)范的材料的混合；控制能力與規(guī)范的應(yīng)答可能性是根據(jù)經(jīng)驗認定的；適法行為的可能性，則是規(guī)范的要求。在刑法上，他行為可能性中的自由，是一種規(guī)范的假設(shè)，既不可驗證，也無法反駁（C．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，C．H．Beck 4．Aufl．，2006，S．851ff．）。

　　⑼參見陳興良：《期待可能性問題研究》，《法律科學(xué)》2006年第2期。

　　⑽參見勞東燕：《罪責的客觀化與期待可能性理論的命運》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第5期。

　　⑾參見苗玉紅：《期待可能性理論》，《黑龍江政法干部管理學(xué)院學(xué)報》2001年第3期。

　　⑿參見歐錦雄：《期待可能性理論的繼承與批判》，《法律科學(xué)》2000年第5期。

　　⒀李立眾：《期待可能性研究諸失誤之匡正》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第3期。

　　⒁[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，第181頁以下。

　　⒂[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第191頁。

　　⒃[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會2007年版，第53頁、第370頁。

　　⒄黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)（下）》，元照出版有限公司2006年版，第635頁以下。

　　⒅例如，當行為人根本沒有預(yù)見也不可能預(yù)見自己的行為會造成法益侵害結(jié)果時，他就不可能產(chǎn)生放棄該行為的動機，因而不可能選擇其他行為，故沒有他行為可能性（沒有期待可能性）。所以，犯罪的成立以行為人具有故意或過失為必要。

　　⒆參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第154頁。

　　⒇區(qū)分作為與不作為的其他標準，大多是區(qū)分違反禁止規(guī)范與違反命令規(guī)范的具體化。

　　(21)參見[日]青井秀夫：《法理學(xué)講義》，有斐閣2007年版，第44頁。

　　(22)我國刑法分則的部分條文明確將作為可能性作為不作為犯的成立條件，參見刑法第429條、第445條。

　　(23)參見[日]西田典之：《不作為犯論》，前引⑸，芝原邦爾等編書，第80頁。

　　(24)前引⒁，山口厚書，第93頁。

　　(25)[日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第154頁。

　　(26)[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第377頁以下，第386頁。顯然，這種觀點將作為可能性視為作為義務(wù)的前提。

　　(27)Vgl.，Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Stra frechts Allgemeiner Teil，Duncker & Humblot 5．Aufl.，1996，S．634；Schonke/Schroder/Lenckne，Stra f gesetzbuch Komrnentar，C．H．Beck 26．Aufl．，2001，S．596．