《法學(xué)研究》

2017年第3期第107-124頁

2017-06-02 胡東海 法學(xué)研究

作者胡東海，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授，意大利羅馬第二大學(xué)羅馬法學(xué)博士（2010-2014）、湖南大學(xué)民商法學(xué)博士（2008-2013）。主要研究民法基礎(chǔ)理論、證明責(zé)任理論和羅馬法，出版譯著與合著各一部，在《法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》、《中外法學(xué)》、《法律科學(xué)》等刊物上發(fā)表十余篇論文。

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一、基于規(guī)范說對“誰主張誰舉證”規(guī)則的批判

　　證明責(zé)任分配在法律適用中具有至關(guān)重要的作用，故而有“舉證責(zé)任之所在，敗訴之所在”的法諺。1982年民事訴訟法第56條第1款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”這項規(guī)定被簡稱為“誰主張誰舉證”規(guī)則，它在1991年民事訴訟法第64條第1款中得到原封不動的保留。當時主流的民事訴訟法學(xué)教科書均認為，“誰主張誰舉證”規(guī)則是我國證明責(zé)任分配的基本規(guī)則。我國法律實踐普遍認可“誰主張誰舉證”規(guī)則，法院判決書甚至直接援引該規(guī)則，如有公報案例提到，“根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，一般的證明責(zé)任分配原則是‘誰主張，誰舉證’”。另外，“誰主張誰舉證”規(guī)則具有精煉的表達形式和通俗易懂的內(nèi)容，它是各種普法讀物的重點宣傳對象之一，以至稍有些法律常識的人在談及舉證問題時就能脫口而出該規(guī)則。

　　然而，具有實在法依據(jù)且獲得實踐認可的“誰主張誰舉證”規(guī)則，在我國學(xué)界遭受了持續(xù)而嚴厲的批評。批評者認為，“主張”的含義不清，導(dǎo)致無法明確劃分證明責(zé)任。例如，在原告請求被告返還借款的案件中，如果原告“主張”借款合同成立，而被告“主張”借款合同不成立，那么到底“誰”提出了“主張”，“誰”又應(yīng)當舉證?由于這種原因，李浩指出，“誰主張誰舉證”規(guī)則“并未能有效解決證明責(zé)任分配問題”，它根本無力充當證明責(zé)任分配的基本規(guī)則。在相同意義上，陳剛也認為，“誰主張誰舉證”規(guī)則“在理論上缺乏邏輯性，不能指導(dǎo)訴訟實踐，因而也不能作為證明責(zé)任的一般性分配原則”。

　　在這種批評聲中，我國學(xué)界開始尋求可取代“誰主張誰舉證”規(guī)則的理論，并最終接受了羅森貝克的“規(guī)范說”。對規(guī)范說的理論繼受直接影響了最高人民法院的態(tài)度，并最終被轉(zhuǎn)化為一種實踐繼受。首先，對于2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱“證據(jù)規(guī)定”)第2條第1款是否構(gòu)成對規(guī)范說的實踐繼受，理論與實務(wù)有爭議。最高人民法院民事審判第一庭明確指出，這項規(guī)定是借鑒規(guī)范說的產(chǎn)物。雖然學(xué)說上不乏贊同最高人民法院的觀點，但否定者認為這項規(guī)定僅重復(fù)表達了“誰主張誰舉證”規(guī)則，與規(guī)范說相去甚遠。例如，張衛(wèi)平認為，該規(guī)定僅是“民事訴訟法第64條的平面展開”，它仍不能被當作證明責(zé)任分配的基本規(guī)則。其次，在這種爭議聲中，雖然2012年民事訴訟法在同條沿用了1991年民事訴訟法第64條第1款的規(guī)定，但是2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱“民訴法解釋”)第91條再次規(guī)定證明責(zé)任分配的基本規(guī)則。這項規(guī)定被認為既非民事訴訟法規(guī)定的“誰主張誰舉證”規(guī)則，也非“證據(jù)規(guī)定”第2條的簡單重復(fù)，而是完全遵循了規(guī)范說的基本理論。

　　因此，在改革開放以來的中國法治建設(shè)歷程中，通過對規(guī)范說的理論繼受和實踐繼受，我國證明責(zé)任分配的基本規(guī)則完成了從“誰主張誰舉證”規(guī)則(民事訴訟法第64條第1款)到規(guī)范說(“民訴法解釋”第91條)的發(fā)展歷程。在這種對規(guī)范說的繼受過程中，充斥著對“誰主張誰舉證”規(guī)則的批評甚至否定。事實上，根據(jù)下文的研究，“誰主張誰舉證”規(guī)則與規(guī)范說之間被武斷割裂的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，成為了我國理論與實踐關(guān)于證明責(zé)任分配基本規(guī)則的紛爭之源。鑒于此，本文擬考察“誰主張誰舉證”規(guī)則的歷史變遷與現(xiàn)代運用，揭示該規(guī)則對規(guī)范說的最終形成的影響，梳理二者在證明責(zé)任學(xué)說中的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)，解決它們在我國實在法體系中的法律適用關(guān)系。

二、羅馬法中的“誰主張誰舉證”規(guī)則

　　毋庸諱言，羅馬法傳統(tǒng)對現(xiàn)代證明責(zé)任理論的形成具有深遠影響，歐陸中世紀法和現(xiàn)代法中的證明責(zé)任規(guī)則均有其羅馬法基礎(chǔ)。我國學(xué)界雖肯定“誰主張誰舉證”規(guī)則發(fā)端于羅馬法，但關(guān)于羅馬法中證明責(zé)任規(guī)則的論述多存謬誤。我們知道，在羅馬法一千三百余年(公元前753年至公元565年)的發(fā)展歷程中，先后存在三種不同模式的訴訟程序：法律訴訟、程式訴訟和非常審判。早在法律訴訟時期，就產(chǎn)生了第一項證明責(zé)任規(guī)則“原告未證明則開釋被告(actor non probante, reus absolvitur)”。進入程式訴訟時期(公元前17年到公元3世紀中葉)，產(chǎn)生了第二項證明責(zé)任規(guī)則“被告在抗辯中變?yōu)樵?/span>(in excipiendo reus fit actor)”。直到非常審判后期，優(yōu)士丁尼皇帝的法學(xué)家們在這兩項證明責(zé)任規(guī)則的基礎(chǔ)上抽象出羅馬法中的“誰主張誰舉證”規(guī)則。

　　(一)基于訴形成的“原告未證明則開釋被告”規(guī)則

　　法律訴訟時期產(chǎn)生的“原告未證明則開釋被告”規(guī)則，是羅馬法的第一項證明責(zé)任規(guī)則。根據(jù)該規(guī)則，在訴訟中，原告應(yīng)舉證：否則，就開釋被告。意大利羅馬法和比較法學(xué)家普列賽(Pugliese)指出，從這項規(guī)則可推導(dǎo)出兩項命題：誰是原告，誰就自動地承擔(dān)證明責(zé)任;誰負責(zé)提供證據(jù)，誰在訴訟中就是原告。

　　值得注意的是，“原告未證明則開釋被告”規(guī)則的適用起初必須以法官對當事人品行的司法評價為前提。根據(jù)奧魯斯·杰流斯(Aulus Gellius)在《阿提卡之夜(Noctes Aticae)》中的記述，在原告向被告要求某物的訴訟中，如果原告未能提供證據(jù)，法官應(yīng)依職權(quán)比較雙方當事人的品行，并作出有利于品行較好的當事人的判決;如果雙方當事人品行相當，則開釋被告。這表明，第一項證明責(zé)任規(guī)則的準確含義是，如果“原告未證明”且“雙方當事人品行相當”，“則開釋被告”。在法律訴訟末期和程式訴訟初期，法官不再依職權(quán)而僅根據(jù)原告的申請來評價當事人的品行。到了程式訴訟中期，雖然法官仍可依申請評價當事人的品行，但這種品行評價已不再具有決定法官判決內(nèi)容的作用，而僅是影響法官心證的一種次要因素。從這時起，第一項證明責(zé)任規(guī)則的含義才是，如果“原告未證明”，“則開釋被告”。

　　具支配地位的學(xué)說認為，在法律訴訟時期，“原告未證明則開釋被告”規(guī)則就可適用于每種對人之訴和對物之訴。原告提起任何一種對人或?qū)ξ镏V，都應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。在古代羅馬法中，訴的原始含義指的是向?qū)Ψ疆斒氯颂岢龅挠嘘P(guān)權(quán)利的“主張”，“訴”就是原告向被告提出的“主張”。提出訴或主張的原告應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任的理由在于，根據(jù)進攻者原理的基本思想，原告意圖改變訴訟雙方當事人之間的現(xiàn)存關(guān)系，挑戰(zhàn)法律秩序保護的占有狀態(tài)和權(quán)利安定性，所以，“原告未證明則開釋被告”規(guī)則被認為是一種符合事物本質(zhì)的具有合理性的規(guī)則。

　　(二)通過證明主題的分化對“原告未證明則開釋被告”規(guī)則的完善

　　在整個法律訴訟時期，“原告未證明則開釋被告”規(guī)則是唯一的證明責(zé)任規(guī)則，這種情況一直持續(xù)到程式訴訟初期。惟有在這種意義上，我們才能正確理解古羅馬法學(xué)家馬爾西安的名言，“證明責(zé)任總是由提起訴訟的那一方承擔(dān)”。

　　在法律訴訟時期，僅存在一項證明責(zé)任規(guī)則的原因在于，法律訴訟中的每種對人之訴和對物之訴的訴訟結(jié)構(gòu)均較為簡單，都具有單一的證明主題，僅“原告未證明則開釋被告”規(guī)則就足以解決訴訟中的證明責(zé)任分配問題。例如，在對物之訴(對物的誓金之訴)中，單一的證明主題是指“所有權(quán)歸屬”：原告提出所有權(quán)主張，并就其主張舉證;被告僅單純地否認原告的主張，未提出自己的主張，無須舉證。既然在對物之訴中僅原告承擔(dān)證明責(zé)任，那么僅“原告未證明則開釋被告”規(guī)則就可以解決證明責(zé)任分配的問題。在后續(xù)的對物之訴中，即在誓約法律訴訟(agere per sponsionem)和程式訴訟時期的返還原物之訴(rei vindicatio)中也是如此，僅原告承擔(dān)證明責(zé)任。

　　與對物之訴不同，對人之訴的訴訟結(jié)構(gòu)和證明主題經(jīng)歷了由簡到繁的發(fā)展過程。首先，在法律訴訟時期的對人之訴中，證明主題起初也是單一的，即“債的存在”：原告提出“債的存在”的主張，并就其主張舉證;被告僅單純地否認原告的主張，而不負證明責(zé)任。單一的證明主題是指“債的存在”，它不僅包括“債的產(chǎn)生”，還包括直到爭訟程序時“債未消滅”。如果被告提出“債已消滅”，仍只是否認原告的主張，他未提出自己的主張，無須舉證。其次，到程式訴訟時期，原告須證明“債未消滅”的做法逐漸被古羅馬人認為不合理。為改變這種做法，單一的證明主題(“債的存在”)被分化為雙重的證明主題(“債的產(chǎn)生”與“債的消滅”)。根據(jù)這種證明主題的劃分，原告僅須提出“債的產(chǎn)生”的主張，并就其主張舉證;為對抗原告的主張，被告可提出“債的消滅”的主張，并就其主張舉證。

　　因此，進入程式訴訟時期，就如杰爾蘇所指出的，“某些證據(jù)毫無疑問應(yīng)由被告提出”，即有關(guān)“債的消滅”的證據(jù)應(yīng)由被告提出。作為“原告未證明則開釋被告”規(guī)則的補充和完善，被告開始承擔(dān)證明責(zé)任的做法，部分矯正了僅存在一項證明責(zé)任規(guī)則的不公正，緩和了法律訴訟時期市民法的嚴苛。

　　(三)基于抗辯形成的“被告在抗辯中變?yōu)樵?/span>”規(guī)則

　　在程式訴訟時期，隨著商業(yè)交往的繁榮和法律技術(shù)精確性的要求，僅憑“原告未證明則開釋被告”規(guī)則越來越不足以解決訴訟中的證明責(zé)任分配問題。為完善第一項證明責(zé)任規(guī)則，在程式訴訟時期，被告不僅應(yīng)對債的清償承擔(dān)證明責(zé)任，還應(yīng)對自己提出的其他抗辯承擔(dān)證明責(zé)任。由于這種原因，保羅將抗辯與債務(wù)清償相提并論，他指出，“根據(jù)一般規(guī)則，那些主張抗辯或者已清償債務(wù)的人”，應(yīng)負證明責(zé)任。在這種背景下，產(chǎn)生了第二項證明責(zé)任規(guī)則，即“被告在抗辯中變?yōu)樵?/span>”。

　　羅馬法中的兩項證明責(zé)任規(guī)則之間的關(guān)系表現(xiàn)為：第二項證明責(zé)任規(guī)則以第一項證明責(zé)任規(guī)則為基礎(chǔ)構(gòu)建。首先，“被告在抗辯中變?yōu)樵?/span>”規(guī)則的構(gòu)建基礎(chǔ)是“抗辯與訴的等同”?？罐q產(chǎn)生于程式訴訟時期，旨在對抗嚴苛的市民法規(guī)則，維護法律公平，它是裁判官賦予被告對抗原告請求(intentio)以保護其利益的法律工具。在程式(formula)中，抗辯介于原告請求與判決程式(condemnatio)之間，它為審判員判罰被告增加一項限定條件。惟有原告請求成立且抗辯不成立時，審判員才能判罰被告。反之，原告請求雖成立，但抗辯亦成立時，審判員應(yīng)開釋被告。在這種意義上，抗辯是被告對抗原告的攻擊(訴的提起)的防御工具。

　　但另一方面，古典法學(xué)家還從訴訟攻擊的角度，將抗辯看作被告對原告的權(quán)利主張或反請求。例如，抵銷須以抗辯的方式行使，即所謂的抵銷抗辯(exceptio compensationis)。被告提出這種抗辯，并非否認原告的債權(quán)主張，而是向原告提出了自己的債權(quán)主張或反請求。再如，簡約不產(chǎn)生訴，僅產(chǎn)生抗辯，即簡約抗辯(exceptio pacti conventi)。合同雙方當事人可通過締結(jié)一項簡約變更他們原有的合同關(guān)系，如通過“不提出請求的簡約(pactum de non petendo)”約定合同債權(quán)人放棄對債務(wù)人的權(quán)利。合同債務(wù)人不能依簡約所享有的權(quán)利提起訴訟，僅能在合同債權(quán)人對他提起的訴訟中提出簡約抗辯。此種簡約抗辯是合同債務(wù)人(被告)對合同債權(quán)人(原告)的權(quán)利主張或反請求。因此，至少在公元1世紀末，古典法學(xué)家就將抗辯與訴視作一對等同的概念。在這種意義上，烏爾比安指出，被告提出一項抗辯，“就好像他主張了一項請求一樣”;“提出抗辯者同樣被認為提出了訴訟”。

　　其次，“被告在抗辯中變?yōu)樵?/span>”規(guī)則的構(gòu)建基礎(chǔ)，還包括“被告地位與原告地位的等同”。既然抗辯等同于訴，被告提出抗辯等同于提出訴訟，那么，提出抗辯者(被告)等同于提起訴訟者(原告)。在這種意義上，烏爾比安指出，“對于各種抗辯，被告應(yīng)扮演原告的角色”;“對于抗辯，抗辯者就是原告”。根據(jù)第一項證明責(zé)任規(guī)則，原告應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，那么提出抗辯的被告在取得原告地位的同時，也應(yīng)對抗辯負擔(dān)證明責(zé)任。

　　因此，基于“抗辯與訴的等同”以及“被告地位與原告地位的等同”，第二項證明責(zé)任規(guī)則以第一項證明責(zé)任規(guī)則為基礎(chǔ)構(gòu)建，前者是對后者的補充和完善。此點也表明古羅馬法學(xué)家強烈的傳統(tǒng)或保守意識，新的法律規(guī)則的產(chǎn)生多是基于舊的規(guī)則的續(xù)造，而非另起爐灶式的構(gòu)建。

　　(四)保羅的基于“訴—抗辯”結(jié)構(gòu)的“誰主張誰舉證”規(guī)則

　　D.22.3.2(保羅：《告示評注》第69卷)：“證明責(zé)任由提出主張的人承擔(dān)，而非由否定該主張的人承擔(dān)。”

　　保羅的片段在證明責(zé)任的發(fā)展歷史中具有至關(guān)重要的作用，它在不同歷史時期被賦予不同含義。根據(jù)德國法學(xué)家奧托·勒內(nèi)爾(Otto Lenel)的考證，該片段出自保羅的《告示評注》第69卷“關(guān)于抗辯(de exceptionibus)”章節(jié)，旨在解決抗辯的證明責(zé)任分配問題。保羅在該片段中意在說明，抗辯是被告提出的主張，證明責(zé)任由提出(抗辯)主張的人承擔(dān)，而非由否定該(抗辯)主張的人承擔(dān)。因此，該片段在原始含義上表達的不過是“被告在抗辯中變?yōu)樵?/span>”規(guī)則，保羅根本無意形成證明責(zé)任分配的一般規(guī)則。

　　但保羅的片段在非常審判后期獲得了完全不同的含義。根據(jù)優(yōu)士丁尼皇帝的法學(xué)家的擴張解釋，保羅片段中的“主張”概念，不再被限定為“抗辯的主張”，它還包括“訴的主張”?；诖?，在保羅的片段中，“證明責(zé)任由提出主張的人承擔(dān)”包括兩層含義：提出“訴的主張”的原告，應(yīng)就其主張舉證;提出“抗辯的主張”的被告，也應(yīng)就其主張舉證。在這種背景下，保羅的片段在優(yōu)士丁尼時期被抽象為“誰主張誰舉證”規(guī)則。

　　保羅的“誰主張誰舉證”規(guī)則構(gòu)成證明責(zé)任分配的基本規(guī)則。首先，“誰主張誰舉證”規(guī)則統(tǒng)合了羅馬法時期的兩項證明責(zé)任規(guī)則，即基于訴產(chǎn)生的“原告未證明則開釋被告”規(guī)則與基于抗辯產(chǎn)生的“被告在抗辯中變?yōu)樵?/span>”規(guī)則。由于主張包括訴的主張和抗辯的主張，所以“誰主張誰舉證”規(guī)則根據(jù)“訴-抗辯”結(jié)構(gòu)來劃分證明責(zé)任。其次，古典法學(xué)家從未集中討論證明責(zé)任分配問題，這種情況在《學(xué)說匯纂》第22卷第3章中得到改變。而保羅的片段被列于該章開頭位置，這表明“誰主張誰舉證”規(guī)則在形式體系上被賦予了證明責(zé)任基本規(guī)則的意義。

三、中世紀法的證明責(zé)任分配規(guī)則

　　(一)消極事實理論的創(chuàng)建及其對“誰主張誰舉證”規(guī)則的曲解

　　在中世紀的羅馬法復(fù)興時期(11-15世紀)，保羅的片段被注釋法學(xué)家曲解，它構(gòu)成中世紀消極事實理論的羅馬法基礎(chǔ)。注釋法學(xué)家對保羅的片段斷章取義，他們截取該片段后半句“證明責(zé)任不由否定該主張的人承擔(dān)”，并將之理解為“否定者不須證明”。與之相應(yīng)，該片段的前半句就被理解為“肯定者應(yīng)證明”。其中，所謂肯定者指的是“主張肯定事實者”，否定者指的是“主張否定事實者”。在此基礎(chǔ)上，保羅的片段被曲解為，“主張肯定事實者承擔(dān)證明責(zé)任，主張否定事實者不承擔(dān)證明責(zé)任”。這就是所謂的消極事實理論。

　　除曲解保羅的片段外，注釋法學(xué)家還提出兩條法律格言，即“主張者而非否認者承擔(dān)證明責(zé)任(affirmanti non neganti incumbit probatio)”與“否認者不承擔(dān)證明責(zé)任(negativa non sunt probanda)”，但他們竟然信誓旦旦地宣稱，這兩條格言都出自保羅之口，并將它們也解釋為消極事實理論的來源根據(jù)。另外，戴克里先皇帝的一則批復(fù)也被注釋法學(xué)家曲解了。該批復(fù)規(guī)定，原告未能證明其主張時，不應(yīng)強制被告證明相反的事實;這是因為，根據(jù)事物的本質(zhì)，對事實的否認不須舉證。就其原始意義而言，該批復(fù)旨在說明，原告應(yīng)對自己的主張承擔(dān)證明責(zé)任，否認該主張的被告不承擔(dān)證明責(zé)任。該批復(fù)僅是羅馬法第一項證明責(zé)任規(guī)則的適用。但注釋法學(xué)家同樣對該批復(fù)斷章取義，他們僅關(guān)注后句并認為，“對事實的否認不須舉證”指的是“主張否定事實者不承擔(dān)證明責(zé)任”。因此，該批復(fù)也構(gòu)成中世紀的“消極事實理論”的羅馬法基礎(chǔ)。

　　消極事實理論的基礎(chǔ)在于，根據(jù)因果關(guān)系法則，消極事實本身不能引發(fā)法律效果，對消極事實進行舉證也就毫無意義。對此，我們舉例來說明。如在原告依買賣合同要求被告支付價款的案件中，原告主張的“買賣合同成立”是積極事實，他應(yīng)就該積極事實的發(fā)生舉證;被告主張的“買賣合同未成立”是消極事實，他不須就該消極事實的發(fā)生舉證。因此，根據(jù)消極事實理論，證明責(zé)任的分配取決于“主張的事實的性質(zhì)(積極事實或消極事實)”，主張消極事實者不承擔(dān)證明責(zé)任。而根據(jù)羅馬法中的“誰主張誰舉證”規(guī)則，證明責(zé)任的分配取決于當事人的“主張的性質(zhì)(訴或抗辯)”。所以，消極事實理論完全背離了羅馬法中的“誰主張誰舉證”規(guī)則。

　　(二)消極事實理論的完善及其回歸“誰主張誰舉證”規(guī)則的傾向

　　在提出消極事實理論時，注釋法學(xué)家注意到，羅馬法中存在大量要求證明消極事實的原始文獻。例如，保羅在《解答集》第9卷中提到，如果某人主張“對方當事人被禁止以特定方式行使一項權(quán)利”，或者“脫離父權(quán)的行為未被正確地實施”，那么，即使他主張的是消極事實，仍應(yīng)對此承擔(dān)證明責(zé)任。再如，保羅在《普勞提評注》第18卷中提到，即使家子主張“他不處于父權(quán)之下”，他仍應(yīng)對這種消極事實承擔(dān)證明責(zé)任。所以，注釋法學(xué)家十分清楚，待證事實的消極屬性不能絕對地免除證明責(zé)任，主張某些消極事實者，仍應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。

　　注釋法學(xué)家需要尋找理論依據(jù)來說明為何提出有些消極事實無需舉證，而提出另一些消極事實仍需舉證，以此來完善消極事實理論。這項完善工作從注釋法學(xué)派的奠基人伊爾內(nèi)留斯(Irnerius)到集大成者巴托魯斯(Bartolus)從未間斷，其中最重要者當屬著名的“消極事實的三分法”。具體來講，消極事實被分為三類：(1)屬性上的消極事實，是指那種“否認某人或物的法律或物理性質(zhì)”的消極事實，如“否認某人是頭腦清楚的”。由于法律推定任何人均是頭腦清楚的正常人，所以當事人提出這種消極事實，等同于他提出了主張，即提出了“某人并非是頭腦清楚的或他是精神病”的主張，他應(yīng)就其主張舉證。(2)法律上的消極事實，是指那種“否認某行為的合法性”的消極事實。由于法律推定任一行為均屬合法有效，所以當事人提出這種消極事實，等同于他提出“該行為不具有合法性或該行為違法”的主張，他應(yīng)就其主張舉證。(3)事實上的消極事實，是指那種“否認某事實的形態(tài)或存在”的消極事實。例如，在所有權(quán)返還之訴中，針對原告的所有權(quán)主張，被告提出的“原告不是所有權(quán)人”就是事實上的消極事實，他對此無須承擔(dān)證明責(zé)任。

　　消極事實的三分法通過對不同消極事實的歸類，賦予其不同的證明責(zé)任分配上的后果。首先，消極事實理論中的“消極事實”僅限于事實上的消極事實。當事人唯有提出這種消極事實，才不須承擔(dān)證明責(zé)任。其次，當事人提出“屬性上的消極事實”或“法律上的消極事實”，就如同提出了一項主張，他應(yīng)對自己的主張承擔(dān)證明責(zé)任。這表明，這兩種消極事實實際上適用的仍是羅馬法中的“誰主張誰舉證”規(guī)則。因此，雖然消極事實理論完全偏離了羅馬法中的“誰主張誰舉證”規(guī)則，但注釋法學(xué)家通過消極事實的三分法，限制了消極事實理論中的消極事實的范圍，最終仍部分地適用了羅馬法中的“誰主張誰舉證”規(guī)則。

　　此外，為完善消極事實理論，注釋法學(xué)家還提出“否定的二分法”，即區(qū)分“真正的否定”與“表見的否定”。對此，我們舉例來說明。原告已證明一項法律狀態(tài)的產(chǎn)生，如買賣合同之債的產(chǎn)生。“真正的否定”，是指被告“否定”這項法律狀態(tài)的產(chǎn)生。根據(jù)“真正的否定”，被告提出的消極事實是“買賣合同之債未產(chǎn)生”，他對此無需舉證。“表見的否定”，是指被告“否定”這項法律狀態(tài)繼續(xù)存在。根據(jù)“表見的否定”，被告提出的消極事實是“買賣合同之債未繼續(xù)存在”，他對此應(yīng)舉證。這其中的原因在于，注釋法學(xué)家認為，如果已證明一項法律狀態(tài)的產(chǎn)生，就應(yīng)推定該法律狀態(tài)繼續(xù)存在;而這種推定遭到被告的反對，他“否定”這項法律狀態(tài)繼續(xù)存在，故而應(yīng)舉證。

　　通過劃分兩種類型的否定并賦予其不同的證明責(zé)任分配后果，“否定的二分法”實際上仍區(qū)分兩類消極事實。僅根據(jù)“真正的否定”提出的消極事實，才屬于消極事實理論的范疇，被告對此不承擔(dān)證明責(zé)任。根據(jù)“表見的否定”提出的消極事實(買賣合同之債未繼續(xù)存在)，相當于提出一項主張(買賣合同之債已消滅)，被告對此應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。也就是說，在“表見的否定”的情形，被告承擔(dān)證明責(zé)任的原因在于，此處不適用消極事實理論，而適用羅馬法中的“誰主張誰舉證”規(guī)則。

　　(三)消極事實理論的后世影響

　　消極事實理論在托馬斯主義認識論中具有堅實的形式邏輯的正當性，它主宰了整個中世紀的共同法時代。但即便如此，現(xiàn)代證明責(zé)任理論完全拋棄了消極事實理論，因為它具有三方面的缺陷。首先，消極事實與積極事實的區(qū)分并非絕對。例如，“過失”為積極事實，而“未盡合理注意義務(wù)”則為消極事實，但這兩者所指并無不同。其次，雖然消極事實較難證明，但證明難度高不意味著不能被證明，也不意味著主張者無須承擔(dān)證明責(zé)任。最后，雖然在一些民法制度中，由于消極事實一般較難證明，法律會盡量避免對消極事實的證明，但在有些民法制度中，為了實現(xiàn)相應(yīng)的規(guī)范目的，立法者并不回避對消極事實的證明。例如，主張不當?shù)美颠€請求權(quán)者應(yīng)證明“沒有原因”這項要件，就是對消極事實的證明。

　　最后須注意的是，在消極事實理論的影響下，產(chǎn)生了諸多證明責(zé)任分配理論，如繼續(xù)事實說、特別例外事實缺乏說、內(nèi)在事實說等。這些理論被統(tǒng)稱為“待證事實分類說”，它對應(yīng)的是現(xiàn)代證明責(zé)任理論中的“法律要件分類說”。待證事實分類說中的各種理論的共同點在于，證明責(zé)任的分配取決于待證事實的性質(zhì)，即當事人主張具有特定屬性的待證事實，不負舉證責(zé)任。就像消極事實理論一樣，待證事實分類說中的其他理論也具有多方面的缺陷，最終均被現(xiàn)代證明責(zé)任理論所拋棄。

四、“誰主張誰舉證”規(guī)則的現(xiàn)代運用

　　(一)歐陸法典中的“誰主張誰舉證”規(guī)則

　　雖然消極事實理論偏離了羅馬法中的“誰主張誰舉證”規(guī)則，但注釋法學(xué)家通過多種方法完善消極事實理論，實際上具有回歸羅馬法中的“誰主張誰舉證”規(guī)則的傾向。由于這種傾向，消極事實理論并未完全阻隔羅馬法的“誰主張誰舉證”規(guī)則在歐陸法典化過程中對現(xiàn)代證明責(zé)任理論形成的重要影響。

　　多馬(Domat)首先拋棄了中世紀的消極事實理論，開啟了現(xiàn)代證明責(zé)任理論的研究先河。在被譽為現(xiàn)代法學(xué)奠基之作的《根據(jù)自然秩序而加以論述的市民法》中，多馬援引大量羅馬法原始文獻，討論了“原告未證明則開釋被告”和“被告在抗辯中變?yōu)樵?/span>”兩項規(guī)則。在此基礎(chǔ)上，多馬指出，基于“訴-抗辯”結(jié)構(gòu)的“誰主張誰舉證”規(guī)則，才是法國法應(yīng)然的證明責(zé)任分配的基本規(guī)則。事實上，多馬不僅完全接受了羅馬法中的“誰主張誰舉證”規(guī)則，還以法國法為素材對“誰主張誰舉證”規(guī)則進行了實踐運用。

　　作為多馬的后繼者，波蒂埃關(guān)于證明責(zé)任規(guī)則的理論被認為相對守成而較少開創(chuàng)性。他發(fā)展了多馬的“誰主張誰舉證”規(guī)則的理論，將該規(guī)則表述為：“主張債權(quán)者，應(yīng)證明可產(chǎn)生系爭債權(quán)的事實或協(xié)議;與之相應(yīng)，若債已獲得證明，主張債務(wù)解除者，應(yīng)證明債的履行”。作為法國民法體系的主要奠定者，就如他的很多其他論述一樣，波蒂埃關(guān)于“誰主張誰舉證”規(guī)則的論述被直接轉(zhuǎn)化成法國民法典的內(nèi)容。雖然該規(guī)定在字面意義上僅適用于債法領(lǐng)域，但法國學(xué)界早已將之擴張解釋為民法典的基本規(guī)則。因此，經(jīng)過多馬和波蒂埃的理論引介，“誰主張誰舉證”規(guī)則最先獲得法國民法典的采納。

　　通過比較法考察，普維庭指出，如果不考慮表述方式的差異以及排除權(quán)利阻礙要件的問題，世界各國法中的證明責(zé)任分配的基本規(guī)則之間“存在著驚人的一致性”。關(guān)于此點，我們只需對照一些范式民法典中的相關(guān)規(guī)定就可知，如德國民法典第一草案第193條、瑞士民法典第8條、意大利民法典第2697條等。這些規(guī)定與法國民法典第1315條一樣，指向的都是具有深厚羅馬法傳統(tǒng)的“誰主張誰舉證”規(guī)則。

　　值得注意的是，德國民法典第一草案第193條在正式文本中被刪除了，因為立法者認為它表達的不過是已得到歷史與實踐檢驗的公理。這項公理指的是羅馬法傳統(tǒng)中的“誰主張誰舉證”規(guī)則，而非日耳曼法律傳統(tǒng)中的證明責(zé)任規(guī)則。在日耳曼法中，證明責(zé)任規(guī)則的典型特征在于，將舉證視作當事人的權(quán)利。就如很多其他民事制度一樣，這種證明責(zé)任規(guī)則在非日耳曼民族那里沒有任何生命力，它最終被羅馬法的證明責(zé)任規(guī)則取代而消亡。雖然該條被刪除，德國學(xué)界仍認為，立法者在制定具體證明責(zé)任規(guī)范時是以該條規(guī)定的基本規(guī)則為前提，所以它有效存在于現(xiàn)行法秩序之中，“是現(xiàn)行民法典的組成部分”。

　　(二)主觀權(quán)利體系中“誰主張誰舉證”規(guī)則的“訴-抗辯”結(jié)構(gòu)的瓦解

　　現(xiàn)代證明責(zé)任理論的通說“規(guī)范說”正是以德國民法典第一草案第193條為實在法基礎(chǔ)而發(fā)展其理論。由于這種原因，規(guī)范說與該條規(guī)定所體現(xiàn)的“誰主張誰舉證”規(guī)則之間具有直接的淵源關(guān)系。這種關(guān)系具體表現(xiàn)為，規(guī)范說重塑了羅馬法傳統(tǒng)中的“誰主張誰舉證”規(guī)則。

　　規(guī)范說對“誰主張誰舉證”規(guī)則進行重塑的原因在于，“訴-抗辯”結(jié)構(gòu)中的訴的概念和抗辯概念，在近現(xiàn)代民法的主觀權(quán)利體系中，均發(fā)生了根本變化。首先，訴的概念被改造為請求權(quán)概念。19世紀后半葉，在實體法與程序法分立、訴訟法成為獨立部門法的背景下，薩維尼、普赫塔等學(xué)說匯纂派的作者們，去除訴的程序內(nèi)容而僅保留其實體內(nèi)容，提出“私法訴權(quán)說”。在這種意義上，訴權(quán)只是主觀權(quán)利的延伸形式，它是私人享有的通過訴訟實現(xiàn)主觀權(quán)利的手段。對此，溫德沙伊德走得更遠，他完全剝離了訴的概念中的程序因素，提出作為純粹實體法概念的請求權(quán)概念。其次，抗辯概念被改造為抗辯權(quán)概念。在溫德沙伊德的權(quán)利體系中，權(quán)利分為兩大類型：一類是與他人無關(guān)的意思支配的權(quán)利，這包括支配權(quán)和形成權(quán);另一類是針對他人的意思力，即要求他人為特定行為的權(quán)利，這指的是請求權(quán)。此外，作為請求權(quán)的反對權(quán)，抗辯權(quán)旨在阻止請求權(quán)的行使。所以，根據(jù)實現(xiàn)方式的不同，權(quán)利可分為支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)。

　　在主觀權(quán)利體系下，如果對傳統(tǒng)的“訴-抗辯”結(jié)構(gòu)進行權(quán)利化改造，那么將形成“請求權(quán)-抗辯權(quán)”結(jié)構(gòu)，但這種結(jié)構(gòu)有兩方面的缺陷。首先，與訴的概念相比，請求權(quán)概念的外延較為狹窄。請求權(quán)概念僅是權(quán)利概念的下位概念，它僅對應(yīng)給付之訴中的主觀權(quán)利。根據(jù)請求權(quán)概念，無法解決確認之訴和形成之訴中的證明責(zé)任分配問題。其次，相比于抗辯概念，抗辯權(quán)概念的外延十分狹窄。在德國法中，“抗辯權(quán)(Einrede)”與“抗辯(Einwendung)”具有不同的指涉對象。“抗辯權(quán)”專指“私法上的抗辯權(quán)”，它包括先訴抗辯權(quán)、時效抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)等。而狹義的“抗辯”被稱作“訴訟上的抗辯”，僅在訴訟法領(lǐng)域有意義，它包括“權(quán)利阻礙抗辯”和“權(quán)利消滅抗辯”兩種類型。前者如被告提出的合同效力瑕疵的抗辯，它可阻礙原告的合同請求權(quán)的產(chǎn)生。后者如被告提出的債的清償?shù)目罐q，它使得原告的合同請求權(quán)歸于消滅。除狹義抗辯的兩種類型外，廣義的抗辯還包括第三種類型，即“權(quán)利阻止(受制)抗辯”。被告提出這種抗辯時，并不能阻礙原告的請求權(quán)的產(chǎn)生或者使其權(quán)利消滅，但可阻止原告請求權(quán)的實現(xiàn)。這種類型的抗辯實際上指的就是抗辯權(quán)。

　　因此，在主觀權(quán)利體系下以及公法訴權(quán)說的主導(dǎo)下，訴的概念和狹義的抗辯概念均被限定為僅在訴訟程序領(lǐng)域有意義，羅馬法傳統(tǒng)中的“訴-抗辯”結(jié)構(gòu)不能繼續(xù)用于說明“誰主張誰舉證”規(guī)則。另一方面，在主觀權(quán)利體系中，由于請求權(quán)概念和抗辯權(quán)概念的外延范圍與傳統(tǒng)的訴的概念和抗辯的概念相比均較為狹窄，“請求權(quán)-抗辯權(quán)”結(jié)構(gòu)不能為“誰主張誰舉證”規(guī)則提供完善的解釋方案。

　　(三)基于“基礎(chǔ)規(guī)范-相對規(guī)范”結(jié)構(gòu)對“誰主張誰舉證”規(guī)則的改造

　　由于“訴-抗辯”結(jié)構(gòu)的瓦解以及“請求權(quán)-抗辯權(quán)”結(jié)構(gòu)的狹窄外延，現(xiàn)代證明責(zé)任理論須尋找其他途徑來說明“誰主張誰舉證”規(guī)則。在主觀權(quán)利體系中，既然相比于羅馬法傳統(tǒng)中的訴的概念和抗辯概念，請求權(quán)概念和抗辯權(quán)概念的外延較為狹窄，那么不妨從其上位概念“主觀權(quán)利”的角度來構(gòu)建證明責(zé)任分配的理論結(jié)構(gòu)。

　　主觀權(quán)利具有四種不同的權(quán)利狀態(tài)：權(quán)利產(chǎn)生、權(quán)利阻礙、權(quán)利消滅、權(quán)利受制。后三種權(quán)利狀態(tài)可統(tǒng)稱為“權(quán)利變動”。在此基礎(chǔ)上，從主觀權(quán)利的視角形成了“權(quán)利產(chǎn)生-權(quán)利變動”結(jié)構(gòu)。根據(jù)該結(jié)構(gòu)，“誰主張誰舉證”規(guī)則被理解為：主張權(quán)利者應(yīng)對權(quán)利產(chǎn)生的事實承擔(dān)證明責(zé)任;反對該權(quán)利者，應(yīng)對權(quán)利阻礙、消滅或受制的事實承擔(dān)證明責(zé)任。由此可知，主觀權(quán)利體系中形成的“權(quán)利產(chǎn)生-權(quán)利變動”結(jié)構(gòu)完全可對應(yīng)并取代羅馬法傳統(tǒng)中的“訴-抗辯”結(jié)構(gòu)，因為兩種結(jié)構(gòu)中具有對等外延范圍的“主張”：提起訴的主張的人，相當于提出了“權(quán)利產(chǎn)生”的主張;而“權(quán)利變動”包括的三種權(quán)利狀態(tài)(權(quán)利阻礙、消滅、受制)，完全對應(yīng)了(廣義)抗辯概念的三種類型。

　　與以消極事實為代表的“待證事實分類說”相對應(yīng)，現(xiàn)代證明責(zé)任理論的主流學(xué)說是“法律要件分類說”。法律要件分類說在表述形式上并未完全采取上述“權(quán)利產(chǎn)生-權(quán)利變動”結(jié)構(gòu)，而是從“權(quán)利要件”的角度構(gòu)建了“權(quán)利產(chǎn)生要件-權(quán)利變動要件”的結(jié)構(gòu)：主張權(quán)利者，應(yīng)證明權(quán)利產(chǎn)生的要件事實;反對該權(quán)利者，應(yīng)證明權(quán)利變動的要件事實。但顯而易見，法律要件分類說的“權(quán)利產(chǎn)生要件-權(quán)利變動要件”結(jié)構(gòu)，與“權(quán)利產(chǎn)生-權(quán)利變動”結(jié)構(gòu)在本質(zhì)上是完全等同的證明責(zé)任分配標準。

　　規(guī)范說被認為屬于法律要件分類說，但從字面含義就可知，規(guī)范說的創(chuàng)始人羅森貝克不是從主觀權(quán)利的視角，而是從法律規(guī)范或客觀法的角度來構(gòu)建證明責(zé)任分配的基本規(guī)則。也就是說，規(guī)范說將依主觀權(quán)利視角形成的“權(quán)利產(chǎn)生-權(quán)利變動”結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)化為客觀法視角的“基礎(chǔ)規(guī)范-相對規(guī)范”結(jié)構(gòu)。根據(jù)規(guī)范說，法律規(guī)范可分為基礎(chǔ)規(guī)范和相對規(guī)范，前者指權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，后者包括權(quán)利阻礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利受制規(guī)范。其中，權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范是指能夠產(chǎn)生某種權(quán)利(主要是請求權(quán))的規(guī)范;權(quán)利阻礙規(guī)范是妨礙權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)范;權(quán)利消滅規(guī)范是指使已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅的規(guī)范;權(quán)利受制規(guī)范指的是阻止權(quán)利實現(xiàn)的規(guī)范。由此可知，規(guī)范說的四種規(guī)范的劃分，完全以權(quán)利的四種不同狀態(tài)為標準。因此，這種法律規(guī)范或客觀法出發(fā)型的“基礎(chǔ)規(guī)范-相對規(guī)范”結(jié)構(gòu)，與以主觀權(quán)利為核心形成的“權(quán)利產(chǎn)生-權(quán)利變動”結(jié)構(gòu)是完全對等的。

　　基于“基礎(chǔ)規(guī)范-相對規(guī)范”結(jié)構(gòu)，羅森貝克指出，證明責(zé)任分配的基本規(guī)則是：“每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的法規(guī)范(=法律效力對自己有利的法規(guī)范)的條件”。由此可知，羅森貝克的規(guī)范說根據(jù)“基礎(chǔ)規(guī)范-相對規(guī)范”結(jié)構(gòu)重塑了“誰主張誰舉證”規(guī)則：誰主張適用基礎(chǔ)規(guī)范，誰應(yīng)就基礎(chǔ)規(guī)范(權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范)的適用條件承擔(dān)證明責(zé)任;誰主張適用相對規(guī)范，誰應(yīng)就相對規(guī)范(權(quán)利阻礙、消滅、受制規(guī)范)的適用條件承擔(dān)證明責(zé)任。

　　因此，規(guī)范說從客觀法視角形成的“基礎(chǔ)規(guī)范—相對規(guī)范”結(jié)構(gòu)與主觀權(quán)利視角形成的“權(quán)利產(chǎn)生-權(quán)利變動”結(jié)構(gòu)或“權(quán)利產(chǎn)生要件-權(quán)利變動要件”結(jié)構(gòu)，都具有相同內(nèi)容的證明責(zé)任分配標準，它們與羅馬法傳統(tǒng)中的“訴-抗辯”結(jié)構(gòu)均是完全對等的證明責(zé)任分配的理論結(jié)構(gòu)。在“訴-抗辯”結(jié)構(gòu)瓦解后，規(guī)范說基于“基礎(chǔ)規(guī)范-相對規(guī)范”結(jié)構(gòu)或“權(quán)利產(chǎn)生-權(quán)利變動”結(jié)構(gòu)，為“誰主張誰舉證”規(guī)則提供了新的解釋模式。在這種意義上，規(guī)范說是羅馬法傳統(tǒng)中的“誰主張誰舉證”規(guī)則的現(xiàn)代運用形式。

五、中國語境下的“誰主張誰舉證”規(guī)則

　　(一)“誰主張誰舉證”規(guī)則在中外證明責(zé)任學(xué)說史中的地位

　　“誰主張誰舉證”規(guī)則的產(chǎn)生、發(fā)展和現(xiàn)代運用構(gòu)成中外證明責(zé)任學(xué)說史的主要內(nèi)容。我國對“誰主張誰舉證”規(guī)則的繼受，可追溯至1907年大清民事訴訟律草案和1935年中華民國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。1982年民事訴訟法采納“誰主張誰舉證”規(guī)則，該規(guī)則在此后繼受規(guī)范說的過程中遭受嚴厲批評。在繼受和批評“誰主張誰舉證”規(guī)則的過程中，我國的證明責(zé)任學(xué)說史逐漸形成。在歐陸證明責(zé)任學(xué)說史中，“誰主張誰舉證”規(guī)則的產(chǎn)生旨在總結(jié)古典羅馬法時期的兩項證明責(zé)任規(guī)則，它在中世紀被曲解成消極事實理論，在近現(xiàn)代法中借助規(guī)范說獲得新的運用形式。

　　如果比較中外證明責(zé)任學(xué)說史會發(fā)現(xiàn)，在外觀形式上，它們呈現(xiàn)出類同的發(fā)展軌跡，都實現(xiàn)了從傳統(tǒng)的“誰主張誰舉證”規(guī)則到規(guī)范說的轉(zhuǎn)變。然而，在實質(zhì)脈絡(luò)方面，中外證明責(zé)任學(xué)說史經(jīng)歷了完全不同的發(fā)展路徑。這集中體現(xiàn)在，“誰主張誰舉證”規(guī)則和規(guī)范說之間的關(guān)系在中外學(xué)說史中各不相同。我國證明責(zé)任學(xué)說認為，二者是相互抵觸的關(guān)系：“誰主張誰舉證”規(guī)則具有諸多缺陷，應(yīng)當被規(guī)范說取代。但在歐陸證明責(zé)任學(xué)說史中，二者是相容甚至是等同關(guān)系：傳統(tǒng)的“誰主張誰舉證”規(guī)則借助規(guī)范說的形式，仍得以有效存在于現(xiàn)代法之中。這其中的原因在于，規(guī)范說利用“基礎(chǔ)規(guī)范-相對規(guī)范”結(jié)構(gòu)改造了“誰主張誰舉證”規(guī)則的“訴-抗辯”結(jié)構(gòu)，前者是后者的現(xiàn)代運用形式。我國證明責(zé)任學(xué)說雖然先后繼受作為舶來品的“誰主張誰舉證”規(guī)則和規(guī)范說，卻曲解了二者在歐陸證明責(zé)任學(xué)說史中形成的歷史與邏輯關(guān)系，最終背離了歐陸證明責(zé)任學(xué)說史。

　　(二)中國語境下批評“誰主張誰舉證”規(guī)則的理由不成立

　　那么，我國證明責(zé)任學(xué)說批評“誰主張誰舉證”規(guī)則的理由是否妥當?該問題是我國證明責(zé)任學(xué)說不可回避的核心議題，對該問題的回答將決定“誰主張誰舉證”規(guī)則在我國證明責(zé)任規(guī)范體系中的地位。

　　首先，正如文章開頭提到的，批評者認為，“誰主張誰舉證”規(guī)則(民事訴訟法第64條第1款)中“主張”含義不清，不足以作為證明責(zé)任分配的基本規(guī)則。這其中的原因之一在于，在我們的教科書中，一直不存在關(guān)于“主張”概念的明確闡釋。然而，“誰主張誰舉證”規(guī)則的歷史變遷雖然集中表現(xiàn)在“主張”的含義的變化上，但“主張”的含義仍是確定的。傳統(tǒng)的“誰主張誰舉證”規(guī)則基于“訴-抗辯”結(jié)構(gòu)分配證明責(zé)任，其中“主張”指“訴的主張”與“抗辯的主張”。在近現(xiàn)代法中，“誰主張誰舉證”規(guī)則的現(xiàn)代運用形式是規(guī)范說，它基于“權(quán)利產(chǎn)生-權(quán)利變動”結(jié)構(gòu)、“權(quán)利產(chǎn)生要件-權(quán)利變動要件”結(jié)構(gòu)或者“基礎(chǔ)規(guī)范-相對規(guī)范”結(jié)構(gòu)分配證明責(zé)任，其中“主張”指“權(quán)利產(chǎn)生的主張”與“權(quán)利變動的主張”、“權(quán)利產(chǎn)生要件的主張”與“權(quán)利變動要件的主張”，或者“適用基礎(chǔ)規(guī)范的主張”與“適用相對規(guī)范的主張”。

　　值得注意的是，“民訴法解釋”第91條雖被認為接受了規(guī)范說的證明責(zé)任分配標準，但在表述形式上另辟蹊徑，采“法律關(guān)系產(chǎn)生-法律關(guān)系變動”結(jié)構(gòu)來劃分證明責(zé)任。其中，“法律關(guān)系變動”包括三種類型：法律關(guān)系阻礙、法律關(guān)系消滅、法律關(guān)系受制。由于法律關(guān)系的核心內(nèi)容就是權(quán)利，“法律關(guān)系產(chǎn)生-法律關(guān)系變動”結(jié)構(gòu)實質(zhì)上只是規(guī)范說的“權(quán)利產(chǎn)生-權(quán)利變動”結(jié)構(gòu)的另一種表現(xiàn)形式。“誰主張誰舉證”規(guī)則也可基于該結(jié)構(gòu)來解釋，其中“主張”指的是“法律關(guān)系產(chǎn)生的主張”與“法律關(guān)系變動的主張”。

　　關(guān)于此點，我們還可再結(jié)合文章開頭的例子來說明。在原告請求被告返還借款的案件中，由于原告提出“合同成立的主張”以及被告提出“合同不成立的主張”，批評者認為，根據(jù)“誰主張誰舉證”規(guī)則無法決定誰應(yīng)當承擔(dān)舉證責(zé)任。然而，根據(jù)對主張的含義的確定，提出主張者顯然是原告：根據(jù)“權(quán)利產(chǎn)生-權(quán)利變動”結(jié)構(gòu)，原告提出“權(quán)利產(chǎn)生的主張”，其中“權(quán)利產(chǎn)生”指要求返還借款的合同權(quán)利的產(chǎn)生。根據(jù)“權(quán)利產(chǎn)生要件-權(quán)利變動要件”結(jié)構(gòu)，原告提出“權(quán)利產(chǎn)生要件的主張”，其中“權(quán)利產(chǎn)生要件”指“合同成立”。在訴訟中，原告提出“合同成立的主張”，實則等同于提出“權(quán)利產(chǎn)生要件的主張”。根據(jù)“基礎(chǔ)規(guī)范-相對規(guī)范”結(jié)構(gòu)，原告提出“適用基礎(chǔ)規(guī)范的主張”，即提出適用關(guān)于借款返還的請求權(quán)基礎(chǔ)(合同法第196條)的主張。根據(jù)“法律關(guān)系產(chǎn)生-法律關(guān)系變動”結(jié)構(gòu)，原告提出借款合同“法律關(guān)系產(chǎn)生的主張”。

　　為對抗原告提出的主張，被告須提出“權(quán)利變動的主張”、“權(quán)利變動要件的主張”、“適用相對規(guī)范的主張”或者“法律關(guān)系變動的主張”。例如，他可以提出權(quán)利受阻的主張(如合同無效的主張)、權(quán)利消滅的主張(如已還款的主張)等。但在系爭案件中，被告僅辯稱合同不成立，這只是對原告的“權(quán)利產(chǎn)生主張”的單純“否認”。也就是說，他未提出任何主張，不承擔(dān)證明責(zé)任。事實上，這是一個在現(xiàn)代證明責(zé)任學(xué)說中早有定論的問題：被告單純地否認，不承擔(dān)證明責(zé)任;被告提出抗辯(的主張)，應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。

　　其次，我國證明責(zé)任學(xué)說還批評“誰主張誰舉證”規(guī)則僅指主觀證明責(zé)任，未涉及客觀證明責(zé)任。根據(jù)現(xiàn)代證明責(zé)任理論，證明責(zé)任可分為客觀證明責(zé)任(結(jié)果意義上的證明責(zé)任)與主觀證明責(zé)任(行為意義上的證明責(zé)任)，此即所謂的證明責(zé)任的雙重含義說。其中，客觀證明責(zé)任是一種結(jié)果責(zé)任，它解決的問題是，當案件事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r應(yīng)當由誰承擔(dān)不利后果。主觀證明責(zé)任是一種行為責(zé)任，它涉及在訴訟中特定要件事實應(yīng)當由哪一方提出證據(jù)的問題。由于學(xué)說對“誰主張誰舉證”規(guī)則的這種批評，“證據(jù)規(guī)定”第2條第2款明文規(guī)定了客觀證明責(zé)任，即案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，由負有證明責(zé)任的當事人承擔(dān)不利后果。該條規(guī)定獲得了“民訴法解釋”第90條第2款的重復(fù)。作為一種裁判規(guī)范，客觀證明責(zé)任規(guī)范要求法官在真?zhèn)尾幻鲿r作出不利于負有證明責(zé)任的當事人的判決。所以，在我國強調(diào)客觀證明責(zé)任概念，具有防止法官違背證明責(zé)任規(guī)則恣意裁判的功能，以“證據(jù)規(guī)定”和“民訴法解釋”明確規(guī)定客觀證明責(zé)任概念確有進步意義。

　　但即便如此，如今仍批評“誰主張誰舉證”規(guī)則僅涉及主觀證明責(zé)任，并不妥當?？陀^證明責(zé)任與主觀證明責(zé)任的區(qū)分是19世紀末的證明責(zé)任學(xué)說的理論成果?？陀^證明責(zé)任規(guī)范涉及的是，法官在真?zhèn)尾幻鲿r進行司法推理(作出不利于承擔(dān)證明責(zé)任一方當事人的判決)的法律方法。然而，實在法很少規(guī)定法官推理過程中的法律方法問題，所以在客觀證明責(zé)任與主觀證明責(zé)任相區(qū)分之后，立法上仍僅從當事人舉證行為(主觀證明責(zé)任)的角度規(guī)定證明責(zé)任分配規(guī)則。在立法例中，鮮有如“證據(jù)規(guī)定”第2條第2款或“民訴法解釋”第90條第2款那樣明文規(guī)定客觀證明責(zé)任，而學(xué)說亦不會以此批評實在法的缺漏。

　　另外，從法律解釋的角度，根據(jù)主觀解釋，應(yīng)探求立法者在制定民事訴訟法第64條第1款時的主觀意思，該條僅指主觀證明責(zé)任。但如今占主導(dǎo)地位的是客觀解釋。根據(jù)客觀解釋，應(yīng)探求該條規(guī)范在現(xiàn)今法律秩序中的規(guī)范性意義。如今我國證明責(zé)任學(xué)說和司法解釋普遍接受客觀證明責(zé)任理論，所以民事訴訟法第64條第1款應(yīng)當解釋為，該條規(guī)定的“誰主張誰舉證”規(guī)則包括雙重含義的證明責(zé)任。同樣地，對于我國臺灣民事訴訟法第277條，雖然傳統(tǒng)學(xué)說僅知主觀證明責(zé)任，但如今的主流學(xué)說已接受證明責(zé)任的雙重含義說，認為已無必要再限定解釋該條，而應(yīng)將該條解釋為包括雙重含義的證明責(zé)任。

　　(三)中國語境下“誰主張誰舉證”規(guī)則的法律適用

　　我國證明責(zé)任學(xué)說對“誰主張誰舉證”規(guī)則及其與規(guī)范說之間關(guān)系的曲解，造成法律適用上的諸多沖突問題。不過，我們可基于對“誰主張誰舉證”規(guī)則的重新解讀，在解釋論上化解這些法律沖突。

　　首先，根據(jù)我國證明責(zé)任學(xué)說，民事訴訟法第64條第1款的“誰主張誰舉證”規(guī)則具有諸多缺陷應(yīng)被否定，而“民訴法解釋”第91條符合規(guī)范說，確立了我國的證明責(zé)任分配的基本規(guī)則。這種觀點引發(fā)民事訴訟法第64條第1款與“民訴法解釋”第91條的法律沖突，其解決方法只是簡單地以后者取代前者，使前者成為具文。然而，“誰主張誰舉證”規(guī)則的現(xiàn)代運用形式是規(guī)范說，“民訴法解釋”第91條確立了符合規(guī)范說的“法律關(guān)系產(chǎn)生-法律關(guān)系變動”的證明責(zé)任分配結(jié)構(gòu)。該結(jié)構(gòu)同樣可以用來解釋民事訴訟法第64條第1款的“誰主張誰舉證”規(guī)則：誰提出“法律關(guān)系產(chǎn)生的主張”，誰舉證;誰提出“法律關(guān)系變動的主張”，誰舉證。因此，民事訴訟法第64條第1款與“民訴法解釋”第91條實際上規(guī)定了內(nèi)容相同的證明責(zé)任分配規(guī)則。

　　其次，我國證明責(zé)任學(xué)說關(guān)于“證據(jù)規(guī)定”第2條第1款有分歧，有認為該條款重復(fù)規(guī)定了“誰主張誰舉證”規(guī)則，不同觀點認為該條款確立了規(guī)范說的證明責(zé)任規(guī)則。然而，根據(jù)“誰主張誰舉證”規(guī)則與規(guī)范說的等同關(guān)系，該條款不論具有哪種屬性，都與民事訴訟法第64條第1款具有內(nèi)容等同的證明責(zé)任分配規(guī)則。所以，學(xué)說上的此一爭論并無實際的法律適用方面的意義。

　　與學(xué)說上的觀點分歧不同，最高人民法院曾肯定地認為“證據(jù)規(guī)定”第2條第1款符合規(guī)范說，以至于該條款被“民訴法解釋”第90條第1款完全復(fù)制。但與此同時，“民訴法解釋”第91條也被認為完全接受了規(guī)范說。那么，“民訴法解釋”第90條第1款與第91條之間關(guān)系如何?如果二者均采納了規(guī)范說，又何必在同一解釋中重復(fù)規(guī)定?這種情況表明，司法解釋的態(tài)度開始變得舉棋不定。在司法解釋中，新的證明責(zé)任規(guī)范的制定未建立在對此前相關(guān)規(guī)范的整合基礎(chǔ)之上，導(dǎo)致各項證明責(zé)任規(guī)范之間體系關(guān)系的混亂。其實，根據(jù)對“誰主張誰舉證”規(guī)則的重新解讀，“民訴法解釋”第90條第1款(“證據(jù)規(guī)定”第2條第1款)與第91條不論是“誰主張誰舉證”規(guī)則還是符合規(guī)范說，它們均規(guī)定了內(nèi)容等同的證明責(zé)任分配規(guī)則。法官在裁判文書中，不妨將它們都列為判決的依據(jù)。

結(jié)語

　　在我國證明責(zé)任學(xué)說中，針對“誰主張誰舉證”規(guī)則遭遇的批評，不乏學(xué)者提出其他應(yīng)對方法。例如，針對“主張”含義不清的問題，可通過區(qū)分否認與抗辯、事實性主張與法律性主張、主張與反駁等方法來界定“主張”的內(nèi)涵。但這類研究方法的局限性在于，即便它從規(guī)范實證的角度可以厘清“主張”的內(nèi)涵，但它無法探知“誰主張誰舉證”規(guī)則與規(guī)范說之間的內(nèi)在聯(lián)系，也就難以解決該規(guī)則在我國遭遇的根本問題。該問題歸根結(jié)底表現(xiàn)為，我國證明責(zé)任學(xué)說先后繼受“誰主張誰舉證”規(guī)則與規(guī)范說，卻割裂了它們在歐陸法律傳統(tǒng)中形成的歷史與邏輯聯(lián)系。本文的研究表明，惟有采取“歷史-比較-實證”的方法才能有效解決該問題，即首先從“歷史-比較”的角度探尋“誰主張誰舉證”規(guī)則與規(guī)范說之間的關(guān)系，再從規(guī)范實證的角度解釋它們在我國法律體系中的適用關(guān)系。

　　在我國民事審判工作的改革過程中，為減輕法院收集證據(jù)的重負，提高當事人舉證的積極性，通過立法確立“誰主張誰舉證”規(guī)則具有重要的法政策功能。由于欠缺相應(yīng)成熟的證明責(zé)任理論的支撐，該規(guī)則起初被簡單化理解，經(jīng)常滋生誤會，如原告和被告分別“主張”合同成立和不成立的問題。在這種意義上，我國傳統(tǒng)學(xué)說批評這種“對該規(guī)則的簡單理解”，顯然具有意義。但問題是，傳統(tǒng)學(xué)說還將批評集中在“該規(guī)則本身”，認為該規(guī)則與規(guī)范說相比具有諸多缺陷。這種學(xué)術(shù)研究實際上提出了一個錯誤的問題。這不僅因為那些批評“誰主張誰舉證”規(guī)則的理由均不成立，還因為規(guī)范說只是“誰主張誰舉證”規(guī)則的現(xiàn)代運用形式，二者具有相同的證明責(zé)任分配標準。這種以錯誤問題為對象的學(xué)術(shù)研究，否定了具有實在法依據(jù)的“誰主張誰舉證”規(guī)則，完全割裂了它與規(guī)范說之間的內(nèi)在聯(lián)系，引發(fā)我國不同證明責(zé)任規(guī)范之間的法律沖突。我國證明責(zé)任學(xué)說對作為新理論的規(guī)范說的繼受，應(yīng)當注重接續(xù)既有的知識傳統(tǒng)，梳理它與“誰主張誰舉證”規(guī)則之間的理論脈絡(luò)。