研究︱《合同法》第48條（無權(quán)代理規(guī)則）評注（下）

華東政法大學  紀海龍

七、無權(quán)代理人的責任（本條第1款后半句）

（一）責任性質(zhì)

本條第1款規(guī)定，無權(quán)代理行為未被追認的，由行為人承擔責任?！睹穹ㄍ▌t》第66條第1款中句規(guī)定，“未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。”《民法總則》第171條第3款規(guī)定：“行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償, 但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益。”這幾個規(guī)定，都是規(guī)定無權(quán)代理行為未被追認時，應當由無權(quán)代理人承擔責任。對于該責任的性質(zhì)存在爭議。第一種學說為合同責任說。此說略謂，在無權(quán)代理而訂立的合同未受追認時，合同部分有效部分無效，即在合同當事人方面否定了被代理人作為合同當事人的效果意思，而在權(quán)利義務方面則按照當事人的效果意思賦予法律效果。此時無權(quán)代理人和相對人為該合同的當事人，須享有和履行該合同下的權(quán)利和義務。第二種學說為締約過失責任說，認為無權(quán)代理人承擔的責任為締約過失責任，其責任內(nèi)容為賠償信賴利益；第三種為法定特別責任說，認為無權(quán)代理人責任是一種法定的擔保責任或信賴責任，是法律規(guī)定直接發(fā)生的一種特別責任，不以無權(quán)代理人過錯為要件，其責任內(nèi)容可以為履行義務或損害賠償履行利益或信賴利益。

以上各學說中，合同責任說失于違背當事人意思。無論是代理人還是相對人，都不存在將代理人作為合同當事人的意思，從而合同責任說與當事人的效果意思不符。實際上此說與法定的特別責任說同其旨趣，因為基于合同責任說，無權(quán)代理人承擔合同責任也并非是當事人私法自治的結(jié)果，而是基于法律的規(guī)定。締約過失責任說失在要求無權(quán)代理人承擔責任具有過失，而實際上即便是無權(quán)代理人對于從事無權(quán)代理行為無過失，如被代理人在代理授權(quán)時無行為能力且代理人無法知悉此事實。抽象而言，相較于相對人，代理人還是更易于控制無權(quán)代理發(fā)生的風險，從而與善意的相對人相比，無權(quán)代理人也更應該承受不利后果。且締約過失責任說的后果是無權(quán)代理人只承擔信賴利益的賠償責任，而在無權(quán)代理人明知自己無代理權(quán)而自冒無法得到追認的風險，令其替代被代理人的位置，承擔履行義務或賠償履行利益的責任，并無不當。相較而言第三說更為妥當。該說認為無權(quán)代理人責任為一種法定責任而非合同責任，為一種法定的擔保責任及信賴責任。此擔保責任并非是擔保法意義上的擔保責任，準確說是一種“確保”，即以代理人的名義從事交易者，應確保自己有代理權(quán)或確保未來可獲得追認。此種確保不以代理人的主觀狀態(tài)為準，不以代理人的過錯為前提，乃是法律基于交易典型情形，在衡量無權(quán)代理人和相對人之間的利益狀態(tài)后，將此風險分配給代理人。所以此時無權(quán)代理人的無過失責任，實質(zhì)上也是一種風險責任。

（二）責任要件

無權(quán)代理人承擔責任的要件有二：一是構(gòu)成無權(quán)代理（參見上文邊碼15-19）；二是本人拒絕追認。代理人應滿足以被代理人名義從事行為這個要件（代理公開原則），并且就此行為代理人欠缺代理權(quán)。在超越代理權(quán)的情形，如果拒絕追認導致的后果是行為部分無效，那么無權(quán)代理人僅就無效的部分承擔責任。無權(quán)代理人承擔責任的第二個要件是本人拒絕追認。在代理行為效力待定期間，因本人尚未拒絕追認，從而無權(quán)代理人的責任尚未產(chǎn)生。從而，《民法總則》第171條第3款中的“未被追認”，應被理解為被拒絕追認或最終未獲得追認。催告后本人在相應期間內(nèi)未做表示的，視為拒絕追認（參見上文邊碼36）。

在復代理的情形，如果復代理本身是無權(quán)代理，典型情形如復代理人未獲得主代理人的代理授權(quán)，那么復代理人應承擔責任。有疑問的是，在復代理人從主代理人處獲得了相應授權(quán)（即復代理權(quán)本身存在），但主代理人卻欠缺相應代理權(quán)或不具有任命復代理的權(quán)限的，此時是主代理人還是復代理人承擔責任？對此可從《民法通則》第68條中獲得答案。該條調(diào)整的是復代理委任權(quán)。按照該條規(guī)定，在主代理人未獲得本人同意或追認的情形而任命復代理人，除非滿足“緊急情況”這一條件，否則主代理人應承擔責任。此條雖然規(guī)定的是主代理人有代理權(quán)但無權(quán)復任代理人，但其可準用到主代理人無權(quán)代理從而自然也無權(quán)復任代理人的情形。從而在這兩種情形，原則上均應由主代理人承擔責任。但對此條應作出限縮處理，即在復代理人并未披露多層代理關(guān)系，而是徑直作為被代理人的（本）代理人從事行為的，那么復代理人應對相對人承擔責任。此時由于本代理人并未顯現(xiàn)于交易過程中，其不必直接向相對人承擔責任。但在本代理人和復代理人之間，本代理人應為其復任權(quán)的欠缺（包括其無權(quán)代理被代理人以及雖有權(quán)代理但無權(quán)復任）負責，復代理人有權(quán)向本代理人追償。

（三）責任內(nèi)容

關(guān)于無權(quán)代理人向相對人承擔責任的內(nèi)容亦存在爭議。爭點一是無權(quán)代理人是否應承擔實際履行的義務，抑或僅僅承擔賠償責任；爭點二是對于賠償責任而言，無權(quán)代理人是僅負擔賠償相對人信賴利益損失，還是也可能賠償其履行利益的損失。對于爭點一，觀點一是無權(quán)代理人僅負擔賠償信賴利益。認為無權(quán)代理人責任為締約過失責任者，順理成章地主張無權(quán)代理人僅向相對人承擔賠償信賴利益的責任。觀點二是無權(quán)代理人承擔實際履行的責任，或在不能履行時對善意相對人承擔履行利益損害賠償責任。觀點三認為無權(quán)代理人是承擔實際履行責任還是賠償責任，應當由善意相對人選擇，在承擔賠償責任場合，原則上應是賠償履行利益，但善意相對人可選擇依照信賴利益賠償標準主張權(quán)利。觀點四是借鑒德國法的作法區(qū)分無權(quán)代理人是否明知自己無代理權(quán)，在無權(quán)代理人明知自己無代理權(quán)時，善意相對人有權(quán)在無權(quán)代理人實際履行或賠償履行利益之間進行選擇，此時構(gòu)成選擇之債；在無權(quán)代理人不知自己無代理權(quán)時，其只向相對人負賠償信賴利益之責，且該責任不得超過履行利益的賠償。

本文認同觀點三。首先，即便在無權(quán)代理人（甚至無過錯地）不知自己無代理權(quán)，其僅賠償相對人信賴利益損失也不可取。對此的理由是與表見代理情形被代理人的義務狀態(tài)進行類比。構(gòu)成表見代理雖要求被代理人具有可歸責性，但此處的可歸責性未必一定是過錯歸責，也就是即便被代理人不具有過錯的，也可能構(gòu)成表見代理從而承擔實際履行的義務（以及在違反此義務時承擔賠償履行利益的責任）。那么同樣無過錯的無權(quán)代理人，為何便可以僅僅承擔賠償信賴利益損失的責任？即便是將比較的基點放在誰更容易避免制造代理權(quán)表像這一點上，通常來說代理人也比被代理人更易于避免無權(quán)代理的可能。從而，對無權(quán)代理人僅僅課以賠償信賴利益損失的責任（觀點一），或在其不知無權(quán)代理時課以其賠償信賴利益損失的責任（觀點四），均不可取。觀點二雖然也認可無權(quán)代理人的實際履行責任，但卻否認了相對人在實際履行和賠償責任之間的選擇權(quán)，只是在無權(quán)代理人不能履行時才轉(zhuǎn)化為賠償責任。這意味著，在實際履行對于無權(quán)代理人尚屬可能的場合（《合同法》第110條），相對人只能主張實際履行，無權(quán)代理人也只能進行實際履行。雖然理論上雙方都被捆綁在實際履行關(guān)系上，但實踐中這主要會導致相對人被捆綁在實際履行上。因為無權(quán)代理人只要拒絕實際履行，出于訴訟和執(zhí)行成本考慮相對人多數(shù)情況下便會轉(zhuǎn)而放棄實際履行（類推《合同法》第94條第（二）項）而主張損害賠償。相對人被捆綁在實際履行上，意味著無權(quán)代理人可以通過實際履行來對抗相對人提出的賠償主張，意味著相對人須等待實際履行陷入不能，或至多類推關(guān)于合同法定解除的規(guī)定（《合同法》第94條）等待出現(xiàn)從實際履行關(guān)系中擺脫出來的事由，如無權(quán)代理人拒絕履行、相對人催告后的合理期限內(nèi)無權(quán)代理人未實際履行等。這對善意相對人要求過苛。從而合理的做法是賦予相對人在主張實際履行和獲得履行利益賠償之間的選擇權(quán)。另外，一般而言，一方在有權(quán)主張履行利益賠償時，均可放棄主張履行利益的賠償而選擇主張信賴利益的賠償，這在履行利益賠償無法計算或難以證明時尤其有利。當然，對此進一步的要求是所主張的信賴利益賠償不得超過履行利益的賠償。綜上，本文同意觀點三。此也是《民法總則》第171條第3款所體現(xiàn)的核心內(nèi)容。

相對人選擇權(quán)。善意相對人有權(quán)在主張無權(quán)代理人實際履行和賠償履行利益之間進行選擇。此處的法律關(guān)系為選擇之債。相對人通過向無權(quán)代理人作出表示來進行選擇。相對人一旦選定一種責任，那么便受其選定的約束，不得變更主張另一種。若實際履行陷入給付不能，那么實際履行責任消滅，相對人只能主張賠償責任。

若相對人選擇了主張無權(quán)代理人實際履行，那么在相對人和無權(quán)代理人之間便形成了一種法定的債權(quán)債務關(guān)系，其內(nèi)容則按照（因追認被拒絕而）無效的代理行為的內(nèi)容決定。無權(quán)代理人享有所有若代理行為有效則被代理人享有的抗辯權(quán)。若無效的代理行為是一個雙務合同，那么代理人享有主張對待給付的權(quán)利，享有同時履行抗辯權(quán)或先履行抗辯權(quán)。在對待給付存在瑕疵時，也相應享有向相對人主張承擔責任的權(quán)利（類推違約責任的相關(guān)規(guī)定）。

（四）無權(quán)代理人責任的排除

1．關(guān)于相對人的善意。對于無權(quán)代理人的責任，《合同法》和《民法通則》均未要求相對人應為善意。學界多支持只有相對人善意無權(quán)代理人才承擔責任。相對人明知或應知無權(quán)代理卻依舊與代理人從事行為，屬自冒風險，原則上不值得保護。故此學界觀點有其道理。對于該善意的內(nèi)容，有主張只有相對人明知無權(quán)代理時，無權(quán)代理人責任才被排除。有主張在相對人明知或應知無權(quán)代理時，該責任都應被排除?！睹穹倓t》第171條第3款規(guī)定，行為人實施的行為未被追認的，“善意”相對人有權(quán)向行為人主張履行或賠償。而《民法總則》第171條第4款進一步規(guī)定：“相對人知道或者應當知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。”對于無權(quán)代理人責任，這兩款規(guī)定應結(jié)合起來進行理解?！睹穹倓t》第171條第3款中的善意，應理解為不知且不應知。從而按照該條第3款，在相對人不知且不應知無權(quán)代理時，相對人享有請求無權(quán)代理人履行或賠償?shù)臋?quán)利，至于代理人對于無權(quán)代理是否具有過錯在所不論。而在相對人知或應知無權(quán)代理時，則應適用第4款，即無權(quán)代理人和相對人按照各自的過錯分擔不利后果。在無權(quán)代理人無過錯而相對人有過錯時，基于第4款可導致相對人無權(quán)向無權(quán)代理人主張責任；在兩者均有過錯時，兩者依照過錯相抵的規(guī)則分擔不利后果。之所以將該條第4款中的“按照各自的過錯承擔責任”理解為代理人和第三人相互之間對責任的分擔，而非兩者向他人（如被代理人）承擔責任（《民法通則》第66條第4款恰恰規(guī)定的是第三人知道無權(quán)代理時和無權(quán)代理人向他人承擔連帶責任），一是相對人即便知道或應知無權(quán)代理，一般也不會給被代理人帶來損害，此時被代理人拒絕追認無權(quán)代理行為一般即可止損；二是例外情形下相對人和代理人（包括越權(quán)代理時的代理人）惡意串通而給被代理人帶來損害的，已受《民法總則》第164條第2款所規(guī)制；三是中國當前司法實踐多認為即便相對人應知無權(quán)代理（從而不構(gòu)成表見代理）時，無權(quán)代理人也應負責承擔實際履行的責任，且在司法中未見對此價值判斷提出質(zhì)疑。這或可體現(xiàn)中國司法人員（代表著一般法學專業(yè)人士）的普遍價值判斷為即便相對人有過錯，也不必完全排除無權(quán)代理人的責任。

2.相對人撤銷權(quán)的行使對責任的影響。關(guān)于相對人行使撤銷權(quán)后，是否還有權(quán)向無權(quán)代理人主張無權(quán)代理之責任，多數(shù)說認為如果相對人已經(jīng)行使了撤銷權(quán)，則不能向無權(quán)代理人要求損害賠償。理由是：撤銷權(quán)的行使剝奪了無權(quán)代理行為被追認（從而無權(quán)代理人不必承擔責任）的可能；而且，“相對人如為使其與本人間之法律關(guān)系早日確定，同時追究無權(quán)代理人之責任時，則行使催告權(quán)即可達到目的。”少數(shù)說認為，行使催告權(quán)使法律關(guān)系早日確定，相對人需要等待一段時間；若采取多數(shù)說作法（即如相對人行使撤銷則其不能向無權(quán)代理人主張責任），相對人因擔心喪失針對無權(quán)代理人主張責任的機會，便不會選擇直接撤銷，而只會選擇催告。催告后的結(jié)果是代理行為要么被追認要么被拒絕追認，相對人也就喪失了行使撤銷權(quán)的可能。從而少數(shù)說認為，撤銷權(quán)的行使排除無權(quán)代理人責任，無異于實質(zhì)上剝奪了相對人的撤銷權(quán)。雖然少數(shù)說有其道理，但多數(shù)說更值得贊同。采多數(shù)說的后果是，相對人如想盡快確定法律行為的效力，要么選擇催告后等待一段時間（后果是或者代理行為被追認從而溯及既往自始有效，或者代理行為未獲追認但此時相對人可向無權(quán)代理人主張責任），要么選擇徑直行使撤銷權(quán)，但卻喪失向無權(quán)代理人主張責任的機會。從而，對于相對人的不利之處主要在于（在催告后）等待一段時間，此一般而言并不會對相對人造成過重負擔。而采少數(shù)說的后果卻可能是，在市場行情發(fā)生不利于相對人的變化時，相對人可通過立即行使撤銷權(quán)而逃避本人追認的可能，并同時保有向無權(quán)代理人主張責任的可能。

3.無權(quán)代理人行為能力對責任的影響。限制行為能力人縱使可為代理人，但除非無權(quán)代理行為經(jīng)法定代理人同意，限制行為能力人對第三人不負有責任。對此的理由為：無權(quán)代理人向相對人負有責任乃為保護相對人利益，保護交易安全，但民法中保護未成年人與保護交易安全兩價值相沖突時，應優(yōu)先保護未成年人利益。但是若欠缺行為能力之無權(quán)代理人所為行為具備了侵權(quán)行為的要件，則應當承擔侵權(quán)責任。《合同法》及《民法總則》對此未作規(guī)定，解釋上應作此限定為宜。

4.本人追認時的無權(quán)代理人責任。一般而言，本人追認后，法律行為溯及既往自始有效，相對人并無損失。從而原則上在本人追認后，無權(quán)代理人無須向相對人承擔責任。但在例外情況下，即便在追認時相對人也可能受有損害。這是因為，追認雖然使得法律行為溯及既往自始生效，但并不能影響在此期間發(fā)生的處分行為的效力（參見前文邊碼32）。從而，此時無權(quán)代理人對相對人的責任不應因無權(quán)代理行為被追認而排除。

5.被代理行為因其他原因而無效。在被代理的行為因其他原因而無效或被撤銷的情形下，無權(quán)代理人并不因此條而承擔責任。其原因是，此條規(guī)定責任的構(gòu)成要件之一是無權(quán)代理行為被拒絕追認，而在代理行為因其他原因而無效或被撤銷的場合，該行為壓根就不具有被追認的可能，從而也無從被拒絕追認。但此時無權(quán)代理人可能會因為其他責任根據(jù)而承擔責任，例如基于締約過失或侵權(quán)。

6.被代理人本來就無法履行合同。若被代理人即使追認亦無法履行合同，如被代理人破產(chǎn)，那么代理人不必向相對人承擔責任。相對人只能向代理人要求獲得被代理人也能夠履行的東西，否則相對人就會從代理權(quán)的欠缺中獲得利益。反對觀點認為此種作法使得相對人承擔了代理人和被代理人喪失支付能力的雙重風險。其實相對人并未承擔雙重風險而只是承擔單一風險：以無權(quán)代理行為被追認與否為分界，相對人要么（在無權(quán)代理行為被追認時）承擔被代理人支付不能的風險，要么（在無權(quán)代理行為被拒絕追認時）承擔無權(quán)代理人支付不能的風險。

八、被代理人的責任

本條第1款規(guī)定，無權(quán)代理行為，未經(jīng)被代理人追認，“對被代理人不發(fā)生效力。”從而按照本條文義，被代理人未追認時只是代理行為無法拘束被代理人，但并未排除被代理人可能的締約過失或侵權(quán)責任。而《民法通則》第66條第1款第1句規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。”嚴格按照《民法通則》該條文義，被代理人未追認的，被代理人不承擔任何責任，包括不承擔締約過失責任或侵權(quán)責任。不過，《民法通則》第65條第3款規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。”類推《民法通則》第65條第3款之規(guī)定，不僅僅委托書授權(quán)不明的情形被代理人應承擔責任，在被代理人對無權(quán)代理行為存在過失的情形，被代理人也應承擔締約過失責任（當然前提是并未構(gòu)成表見代理）。

九、舉證責任

對代理權(quán)存在爭議時，代理人應有義務證明其具有代理權(quán)；但主張代理權(quán)已終止者，應對此負擔舉證責任。主張代理行為有效者，須負責證明代理人有代理權(quán)或無權(quán)代理行為已被追認。主張代理行為因本條所規(guī)定的相對人撤銷權(quán)被行使而歸于無效者，應負責證明撤銷于無權(quán)代理行為被追認前被作出。而主張相對人撤銷權(quán)行使無效者如無權(quán)代理人，應負責證明相對人撤銷權(quán)的行使不符合其構(gòu)成要件，如證明相對人非善意。如相對人向代理人主張履行或損害賠償，那么相對人應負責證明代理人以被代理人名義從事行為，以及證明被代理人拒絕追認。相對人無需證明代理人無相應的代理權(quán)，代理人若想擺脫無權(quán)代理人責任，應負責證明自己具有相應代理權(quán)。相對人也無需證明自己為善意，無權(quán)代理人如欲以相對人非善意為由擺脫責任，需要對相對人惡意承擔舉證責任。

（本文來源于《法學家》2017年第4期，為方便微信閱讀，略去引注）