研究︱《合同法》第48條（無權(quán)代理規(guī)則）評注（上）

華東政法大學  紀海龍

關鍵詞

無權(quán)代理  追認  無權(quán)代理人責任  催告權(quán)  撤銷權(quán)

一、規(guī)范意旨

代理乃代理人以被代理人（以下又稱“本人”）的名義從事法律行為。依照私法自治的原則，原則上只有經(jīng)由被代理人的意思，代理人所從事的代理行為才能歸屬于被代理人。在此，被代理人的意思體現(xiàn)在代理權(quán)的授予上。在代理人不具有相應代理權(quán)而以被代理人名義從事法律行為的場合，該代理行為由于未經(jīng)被代理人同意，故而原則上應為無效。但無權(quán)代理人從事的無權(quán)代理行為，并非一定不利于被代理人，從而無權(quán)代理行為的無效并非確定的無效，而是未決的無效，即效力待定。法律賦予被代理人以追認的形式嗣后同意無權(quán)代理行為的可能。經(jīng)被代理人追認后，無權(quán)代理行為便歸屬于被代理人；未經(jīng)被代理人追認，無權(quán)代理行為不得歸屬于被代理人（第1款前半句）。

若被代理人拒絕追認無權(quán)代理行為，那么無權(quán)代理行為歸于確定的無效。但由于無權(quán)代理人以代理人名義從事行為，從而無權(quán)代理人應確保自己有代理權(quán)，或至少確保其無權(quán)代理行為嗣后被本人追認。在無權(quán)代理行為被拒絕追認的情形，無權(quán)代理人使得此種“確保”落空，故而作為行為人的無權(quán)代理人應對行為相對人承擔責任（第1款后半句）。

在無權(quán)代理行為被本人追認或拒絕追認之前，無權(quán)代理行為效力待定，其未來的效力如何處于不確定狀態(tài)。如果相對人只能單方面消極等待本人表態(tài)，則此不確定狀態(tài)對于相對人過于不利。故而法律賦予相對人以催告權(quán)，相對人可以在本人追認或拒絕追認前催告本人進行表態(tài)（第2款前句）。

另外，在本人對無權(quán)代理行為表態(tài)之前，相對人享有撤銷權(quán)，有權(quán)撤銷其與無權(quán)代理人所為的行為，從該行為中抽身而出（第2款后句）。但如果相對人在與無權(quán)代理人從事行為時，知或應知代理人無權(quán)代理，則相對人屬于自甘風險，不值得保護。故而撤銷權(quán)限于善意的相對人享有。

二、無權(quán)代理制度的其他法源

《民法通則》第66條對無權(quán)代理行為作出了規(guī)定。《民法通則》第66條第1款與《合同法》第48條第1款規(guī)定大致相同。所區(qū)別者有三：一是無權(quán)代理行為未經(jīng)追認時被代理人是否有可能承擔其他責任（對此見下文邊碼56）；二是本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否定表示的，究竟是按照《民法通則》第66條第1款后句“視為同意”，還是根據(jù)《合同法》第48條第2款中句規(guī)定“視為拒絕追認”（參見下文邊碼26）；三是民通第66條既適用于合同也適用于單獨行為，而《合同法》第48條只能適用于合同，不能直接適用于單獨行為及“有關身份關系的協(xié)議”（關于單獨行為情形的無權(quán)代理參見下文邊碼8-11）?！镀睋?jù)法》第5條第2款規(guī)定，沒有代理權(quán)而以代理人名義在票據(jù)上簽章的，應當由簽章人承擔票據(jù)責任；代理人超越代理權(quán)限的，應當就其超越權(quán)限的部分承擔票據(jù)責任；《票據(jù)法》的該條規(guī)定作為特別法，優(yōu)先適用。另外，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“民法總則”）第171條對無權(quán)代理行為作出了規(guī)定；本文對之也進行了評注。

三、本條的適用范圍與準用

（一）法定代理人

法定代理人。本條規(guī)定原則上亦適用于法定代理人。值得注意的是，我國法律雖然沒有對法定代理人的代理權(quán)進行具體的限制，但按照《民法通則》第18條第1款后半句，監(jiān)護人“除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)”（《民法總則》第35條第1款后半句規(guī)定大體相同），此規(guī)定應被視為對法定代理人權(quán)限的一般性限制。對于法定代理人代理權(quán)限限制的認定雖取決于個案情況，但一般而言法定代理人代理未成年子女在該子女所有的不動產(chǎn)上為他人債務設定擔保，應屬于超越了法定代理人的代理權(quán)限。因未成年子女無法對此進行追認，從而應歸于無效。

（二）無權(quán)代理與無因管理

無權(quán)代理與無因管理在一般情況下區(qū)別較明顯。無因管理中的事務管理可以是事實行為也可以是法律行為，而無權(quán)代理中的被代理事務只能是法律行為；無因管理制度重在規(guī)范管理人與本人兩者之間的關系，而無權(quán)代理制度重在規(guī)范本人、無權(quán)代理人、相對人三者之間的關系；無因管理不必明示出為本人從事行為的意思表示，而無權(quán)代理則必須以本人的名義為法律行為。但在代理人無法定或約定義務以本人名義且為本人利益計算而從事法律行為時，可以即構(gòu)成無權(quán)代理又構(gòu)成無因管理。此時在代理的三方關系中，即關于追認、催告、撤銷、無權(quán)代理人責任等適用無權(quán)代理的規(guī)定；而本人與代理人之間的關系適用無因管理的規(guī)定，無權(quán)代理人得依無因管理關系向本人主張權(quán)利。

（三）單獨行為的無權(quán)代理

《民法通則》第66條第1款和《民法總則》第171條第1款均未區(qū)分合同行為與單方行為。從其文義而言，即便無權(quán)代理單方行為亦為效力待定，從而本人可追認之?！逗贤ā返?/span>48條只適用于合同。從而有觀點認為，對于單獨行為的無權(quán)代理，應適用《民法通則》第66條之規(guī)定，即原則上存在被追認之可能。但另一種觀點（可稱之為“單獨行為無權(quán)代理否定說”）傾向于借鑒德國民法典第180條的作法，認為單獨行為的無權(quán)代理原則上無效，例外情形才如合同情形一樣為效力待定。此例外情形有三：相對人未對代理人所聲稱的代理權(quán)表示拒絕；相對人對無代理權(quán)的代理行為表示認可；無權(quán)代理行為系受領意思表示的消極代理。德民第180條旨在保護單獨行為的相對人。在無權(quán)代理作出單獨行為的情形，例如無權(quán)代理人向相對人發(fā)出解除的意思表示，相對人只能被動接受該意思表示（而在合同情形相對人可以選擇訂立或不訂立該合同），之后只能被動等待本人追認或否認（在合同情形相對人可行使撤銷權(quán)撤銷其意思表示，但單獨行為情形撤銷權(quán)卻因其未作出任何意思表示而無的放矢），從而相對人陷于過于被動的不確定狀態(tài)。而在上述三種例外情形，前兩種相對人自甘風險，無需對其進行特別保護；后一種相對人的撤回權(quán)并非無的放矢，從而其可行使撤回權(quán)抽身而出。按照單獨行為無權(quán)代理否定說，不獨《合同法》第48條不能適用于單獨行為，《民法通則》第66條第1款以及《民法總則》第171條原則上也不能適用于單獨行為。

單獨行為無權(quán)代理否定說有一定道理。但其首先失于缺乏實證法上的支撐,畢竟無論《民法通則》第66條第1款還是《民法總則》第171條均未規(guī)定無權(quán)代理單獨行為原則上應為無效。其次，該說所擔心的相對人利益保護問題，并非必須要采取單獨行為無權(quán)代理原則無效的模式。在積極代理單方行為的情形，可通過賦予相對人以拒絕權(quán)來保護相對人利益。

該拒絕權(quán)包括代理行為作出時的立即拒絕權(quán)和無權(quán)代理情形善意相對人的嗣后拒絕權(quán)。（1）立即拒絕權(quán)。此是指在代理人積極代理單獨行為的情形，例如以代理人名義發(fā)出解除合同的意思表示，在該行為作出之后相對人享有立即拒絕該代理行為的權(quán)利。此立即拒絕權(quán)并不取決于相對人是否能夠知道代理人無代理權(quán)，也不取決于該代理是有權(quán)抑或無權(quán)。此立即拒絕權(quán)雖未在法律中規(guī)定，但類比代理從事合同行為時相對人的利益狀態(tài)，可證成此拒絕權(quán)。代理從事合同行為的情形，基于私人自治，相對人可以自由決定是否通過代理人與本人訂立該合同。其完全可能因為擔心代理出現(xiàn)問題而拒絕通過代理人與本人訂立合同。而在積極代理單獨行為的情形，賦予相對人以立即拒絕權(quán)，功能上等同于代理合同行為情形相對人的締約自由。其基礎是相對人的私人自治以及對相對人的信賴保護，而在法律適用上的理由是禁止法體系內(nèi)的評價矛盾。（2）善意相對人的嗣后拒絕權(quán)。此是指在無權(quán)代理人積極代理單方行為的場合，在相對人收到單獨行為的意思表示時不知或不應知代理人無代理權(quán)的，相對人雖然在當時并未立即拒絕該單獨行為，但該善意相對人嗣后有權(quán)行使拒絕權(quán)，拒絕該單獨行為的代理。此嗣后拒絕權(quán)在方法論上的根據(jù)是類推無權(quán)代理從事合同行為時相對人的撤銷權(quán)。從而，此嗣后拒絕權(quán)的要件有如下：一是代理人積極代理單獨行為；二是代理人是無權(quán)代理；三是相對人在收到代理人單獨行為的意思表示時為善意。拒絕權(quán)行使的法律后果是，被代理的單獨行為歸于終局無效?；蛴杏^點認為，如果該單方行為為形成權(quán)行使，如解除合同，那么理論上拒絕權(quán)與該形成權(quán)行使的形成效力或存在沖突。本文認為在此并不存在沖突，拒絕權(quán)消除形成權(quán)行使的形成效力，恰恰是拒絕權(quán)的真諦所在。

總之，在積極代理單獨行為的情形，相對人享有立即拒絕權(quán)，如相對人行使此立即拒絕權(quán)，則該單獨行為歸于無效；如相對人未立即拒絕，則在有權(quán)代理的場合該行為有效。在無權(quán)代理人積極代理單獨行為的情形，如果相對人并未行使上述立即拒絕權(quán)，那么該行為為效力待定，善意相對人享有嗣后拒絕權(quán)；其行使該嗣后拒絕權(quán)，則該行為歸于終局無效。至于消極代理單獨行為的情形，例如向無權(quán)代理人發(fā)出解除的意思表示，直接適用《民法總則》第171條即可，即此時該行為為效力待定，且善意第三人（發(fā)出解除的意思表示者）享有撤銷權(quán)。

（四）冒名行為

冒用他人名義，聲稱自己便為該他人而與第三人為法律行為，此為冒名行為。冒名行為中，行為人使用他人名義假冒他人，而并非展示其代理人身份以他人名義行事。從而因不滿足代理的公開原則，冒名行為并非嚴格意義上的代理行為。在冒名行為中，如果行為人有將行為效果歸屬于名義承擔人的意思，那么無論相對人是看重名義承擔人的身份只愿意與名義承擔人從事行為，還是相對人不看重名義承擔人身份故而與誰進行該交易都無所謂，都準用代理的規(guī)則。即，在行為人的確具有代理名義承擔人之代理權(quán)的情形，依據(jù)有權(quán)代理規(guī)則法律行為在名義承擔人和相對人之間發(fā)生效力；在行為人不具有代理權(quán)的情形，準用無權(quán)代理的規(guī)則（包括未獲追認時無權(quán)代理人責任的規(guī)則）。如果行為人并非想把行為效果歸屬于名義承擔人，而是想把行為效果歸屬于自己，那么在相對人不看重名義承擔人身份從而其與誰交易都無所謂時，法律行為在行為人和相對人之間發(fā)生效力。在相對人只愿意與名義承擔人交易時，準用無權(quán)代理的規(guī)則。

（五）故意誤傳

如果傳達人基于故意篡改了表示的內(nèi)容，對此的處理存在爭議。一種認為此時不屬于傳達“錯誤”的情形，傳達人此時傳達的已經(jīng)并非是表示人的意思表示；此時意思表示無效，從而本人無須基于錯誤的規(guī)定撤銷意思表示，而是相對人可（類推）適用無權(quán)代理的相關規(guī)定追究篡改表示之傳達者的責任。而反對觀點認為，故意誤傳的情形應適用傳達錯誤的規(guī)定。后種觀點值得贊同。因為表示人任命表示傳達人，其比表示相對人更易于控制風險，從而無論是傳達人故意亦或無意地錯誤傳達，均可歸責于表示人。但若與本人毫不相干之第三人，以本人傳達人的名義故意進行不實傳達，因本人不具有可歸責性，此時應類推無權(quán)代理的相關規(guī)定。

（六）向未經(jīng)授權(quán)之人履行債務

向未經(jīng)債權(quán)人授權(quán)的第三人（如代理權(quán)終止后的代理人）履行債務，對此不應適用無權(quán)代理的相應規(guī)定，而應準用無權(quán)處分的規(guī)定。其后果是是否發(fā)生清償效果取決于債權(quán)人是否追認，如債權(quán)人不追認，債務人應向該第三人主張不當?shù)美颠€，而非如無權(quán)代理的情形向無權(quán)代理人主張責任。

四、無權(quán)代理的構(gòu)成要件

（一）具備代理行為的表象

構(gòu)成無權(quán)代理，首先須具有一般代理的表象，滿足代理的公開性原則。也即是，行為人以他人名義實施法律行為欲將法律效果歸屬于他人。而如果行為人自稱為該他人，此屬于冒名行為，并非代理行為（對于無權(quán)而冒名的情形參見上文邊碼12）。

（二）不具有代理權(quán)

無權(quán)代理行為的核心要件是代理人不具有代理權(quán)，且不構(gòu)成表見代理。對于不具有代理權(quán)，本條列舉了三種情形：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止。行為人沒有代理權(quán)，包括根本就沒有代理授權(quán)，也包括代理授權(quán)無效或被撤銷的情形。但在代理授權(quán)被撤銷而導致其溯及既往自始無效時，若代理行為發(fā)生在代理授權(quán)被撤銷之前，那么尤其應注意此時是否構(gòu)成表見代理。

在行為人超越代理權(quán)的情形，至少在代理權(quán)被超越的范圍內(nèi)，代理行為無效。至于此時是否因代理權(quán)被超越導致法律行為全部無效，應基于法律行為部分無效的規(guī)則判斷（《合同法》第56條；《民法總則》第156條）。在此，越權(quán)代理是否影響法律行為其他部分的效力，應基于當事人的意思判斷。如果可以認為當事人任何一方在部分無效的前提下也不會從事其他部分法律行為的，那么該部分無效導致全部無效。在某人既以自己的名義、又以他人代理人的名義（卻無權(quán)代理）與相對人從事交易時，此時若交易可分，那么被無權(quán)代理那部分的交易效力待定，若未被追認時無效；此無效是否會影響其以本人名義所做交易的那部分，取決于法律行為部分無效規(guī)則的適用。

在代理權(quán)已消滅的情形，也要注意是否此時會滿足表見代理的構(gòu)成要件。如滿足，則本條不適用而是適用《合同法》第49條和《民法總則》第172條。在本條中，代理權(quán)已消滅是指在作出該法律行為時代理權(quán)已消滅。雖然本條中表述的是“訂立合同”（《民法總則》第171條：“實施代理行為”），但具有關鍵意義的時點并非是承諾作出的時點。關鍵的時點，在積極代理時是代理人發(fā)出意思表示的時點，在消極代理時是意思表示到達代理人（或在對話的意思表示情形代理人了解）的時點。在積極代理的情形，如果在意思表示發(fā)出后到達相對人前代理權(quán)消滅，那么此時意思表示的效力不受該代理權(quán)消滅的影響。如此時代理人發(fā)出的是承諾，合同效力不因此而受影響。如此時代理人發(fā)出的是要約，其效力也不受影響，但因其已喪失代理權(quán)，從而針對其作出的承諾為效力待定（除非構(gòu)成表見代理）。

（三）不構(gòu)成表見代理

《合同法》第49條和《民法總則》第172條對表見代理進行了規(guī)定。表見代理和狹義無權(quán)代理的共同要件為“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止”。從而可以提出的問題是，在構(gòu)成表見代理的情形，相對人是否有權(quán)選擇適用《合同法》第48條行使撤銷權(quán)，以及在本人拒絕追認時（依據(jù)第49條）選擇被代理人或（依據(jù)第48條第1款后句）選擇代理人為請求權(quán)相對人？對此學界觀點存有爭議。承認相對人選擇權(quán)的理由無非是表見代理情形代理人無代理權(quán)，從而表面上在構(gòu)成要件層面也構(gòu)成狹義無權(quán)代理。但否認相對人的選擇權(quán)更為妥當。其理由有三：一是對于保護相對人而言，表見代理情形要求被代理人承擔責任，已足以保護相對人利益，如果再賦予相對人以選擇權(quán)，相對人反倒獲得了比有權(quán)代理情形更為優(yōu)越的法律地位；二是如賦予相對人以選擇權(quán)，會助長相對人的投機風險，即相對人在市場變化從而該交易對其不利時，可以通過選擇權(quán)從該交易中抽身而出；三是文義上的理由，即《合同法》第49條明確規(guī)定了表見代理情形“代理行為有效”，此“有效”在文義上即針對被代理人，也針對相對人。雖然在真實訴訟中，因為相對人舉證表見代理時的舉證負擔應較舉證無權(quán)代理時為重，從而在相對人無法舉證表見代理時，自然要適用無權(quán)代理的規(guī)則。但未經(jīng)證明之事，在法律世界便無從存在，從而在相對人無法證明表見代理時，適用無權(quán)代理規(guī)則乃屬當然，無從談及相對人的選擇權(quán)。另外，盡管糾紛發(fā)生后，相對人主張基于表見代理抑或無權(quán)代理規(guī)則解決糾紛，實際上取決于相對人的訴訟請求選擇，從而事實上相對人的確會有選擇機會。但討論選擇權(quán)的關鍵在于，如果表見代理已被證明，相對人是否依舊可以主張適用無權(quán)代理的規(guī)則。從而，實際訴訟中的相對人“實際”的選擇機會，并不足以論證支持相對人在法律層面的選擇權(quán)。

五、無權(quán)代理行為的效力

（一）效力待定

因無權(quán)代理作出的法律行為為效力待定的法律行為。本條第1款規(guī)定，“未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。”此條規(guī)定的文義只體現(xiàn)出無權(quán)代理行為未經(jīng)追認不能拘束被代理人，而未體現(xiàn)出代理行為的效力為何?！睹穹倓t》第171條第1款亦規(guī)定了“未經(jīng)被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力。”單純從條文文義出發(fā)并不能排除代理行為在無權(quán)代理人和相對人之間發(fā)生效力。但由于相對人內(nèi)心意思中的交易對手是被代理人而非（無權(quán)）代理人，故而認定代理行為在無權(quán)代理人和相對人之間發(fā)生效力，不合相對人意思（公開的不合意）。按照通說，在被代理人追認前，代理行為無效。但由于該無效可經(jīng)由被代理人追認而轉(zhuǎn)變?yōu)橛行В识藭r的無效為未決的無效，又被稱之為效力待定。此未決的無效并不取決于代理人或相對人是否知道代理為無權(quán)代理。

代理行為在被追認前屬于效力待定，這意味著此時該代理行為既不能拘束被代理人，也不能拘束相對人。如果在此期間相對人因誤認為行為有效而向被代理人進行給付，那么其可基于給付的不當?shù)美驅(qū)Ψ街鲝埐划數(shù)美颠€。若該給付行為同時構(gòu)成法律行為的，可以重大誤解為由撤銷該法律行為，進而主張原物返還請求權(quán)。但如果其明知行為效力待定還進行給付，那么基于禁止出爾反爾的原則，其不得主張不當?shù)美颠€。在相對人的給付被本人合理認定為是其在接受他人的義務履行時，此時為保護本人的合理信賴，相對人針對本人的不當?shù)美埱髾?quán)也被排除。如業(yè)主發(fā)包給總包商，總包商無權(quán)代理業(yè)主與分包商訂立合同，分包商以為在履行其與業(yè)主之間的合同義務，而業(yè)主卻合理認為該履行行為是總包商在履行總包商的合同義務，則相對人（分包商）針對被代理人（業(yè)主）的不當?shù)美埱髾?quán)被排除。另外，在被代理人進行給付的場合，如基于意思表示解釋規(guī)則判斷該給付應被解釋為追認的意思表示（參見下文邊碼24），那么不當?shù)美囊?guī)則不予適用。被代理人追認或拒絕追認代理行為后，代理行為結(jié)束其效力待定狀態(tài)。

（二）追認

1.追認的性質(zhì)。本條第1款規(guī)定，無權(quán)代理行為，“未經(jīng)被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力，……”反對解釋該規(guī)定的結(jié)論是，經(jīng)被代理人追認后，欠缺代理權(quán)問題便被消除，故而追認使得代理行為有效。對于追認的性質(zhì)，可有不同闡釋。追認究竟是一種嗣后的代理權(quán)授予，還是對法律行為本身的嗣后同意（從而該嗣后同意補正了無權(quán)代理行為的效力，使得因無代理權(quán)而本應無效的法律行為變得自始有效）？本文認可后者。首先，將追認理解為嗣后的代理權(quán)授予，將使得無權(quán)代理情形的追認、限制行為能力人所為行為情形法定代理人的追認（《民法總則》第22、145條）以及自己代理、雙方代理情形本人的追認（《民法總則》第168條），這幾種本質(zhì)相同的追認理論上相互割裂。自己代理、雙方代理情形的追認尤其體現(xiàn)了追認乃是對被代理之法律行為的認可（嗣后同意），而非嗣后的代理權(quán)授予。蓋自己代理和雙方代理情形，代理權(quán)本已存在，代理權(quán)的嗣后授予無從談起。其次，就意定代理的本質(zhì)而言，在意定代理中是代理人通過自己（而非被代理人）的意思表示作出法律行為（即法律行為本身），而因該法律行為所形成的法律關系（即法律行為之結(jié)果）之所以能夠拘束被代理人，乃是因為被代理人授權(quán)他人為自己型塑法律關系。究而言之，代理授權(quán)的本質(zhì)在于，被代理人基于意思自治，同意他人（代理人）為自己創(chuàng)設規(guī)則（如合同關系），同意自己受代理人在授權(quán)范圍內(nèi)形成之法律關系的拘束。故而，代理授權(quán)本身即可視為被代理人對代理人在授權(quán)范圍內(nèi)所型塑之任何法律關系的事先概括同意。順理成章地，在追認無權(quán)代理行為的場合，追認便意味著對代理人所型塑之（已成立但效力待定的）具體法律關系的同意。即便是被代理人在嗣后向無權(quán)代理人進行代理授權(quán)，此也應被解釋為是追認，而非代理權(quán)的授予。其次，如將追認理解為代理權(quán)的授予，會在對追認這種意思表示進行解釋時，出現(xiàn)不妥當?shù)暮蠊?。即，將追認理解為代理權(quán)的授予導致的結(jié)果是，認定追認要求追認意思表示的相對人，在收到表示時知道或應當知道本人知悉代理權(quán)欠缺的事實；如果相對人不知也不應知本人知悉代理權(quán)欠缺的事實，那么根據(jù)意思表示規(guī)范解釋的規(guī)則，該相對人無法將本人的意思表示解釋為嗣后的代理權(quán)授予。但這種要求不具有合理性。其原因在于，如果本人已經(jīng)通過明示或默示形式（如履行）表示其認可代理行為，無論相對人如何認知和判斷本人對于代理權(quán)欠缺的主觀狀態(tài)，本人均不得出爾反爾，再行否認自己對代理行為的同意。從而，將追認理解為嗣后代理權(quán)的授予并不妥當。妥當?shù)氖菍⒆氛J性質(zhì)認定為嗣后對基于無權(quán)代理所被從事之法律行為本身的同意。故而，追認的對象是代理人經(jīng)由無權(quán)代理所從事的法律行為。

2.追認意思表示的作出對象?！逗贤ń忉專ǘ返?/span>11條規(guī)定，“根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。”一種觀點認為，司法解釋該條中的“向相對人”作出，不應當理解為只能向代理行為的相對人作出。由于授權(quán)行為的相對人得為第三人或代理人，故追認意思表示之“相對人”無妨作相同解釋。追認是否必須只能向相對人作出，理論上涉及對追認這種意思表示性質(zhì)的認定。如將追認認定為對法律行為本身的事后同意，那么邏輯上追認似應針對該行為的相對人作出。但此邏輯上的理由只只是初步的論據(jù)。將追認定性為對法律行為本身的嗣后同意，與追認只能向相對人作出，這兩者之間雖然在理論上更融貫；但即便將追認定性為對法律行為本身的嗣后同意，如存在利益衡量上更有力的理由，當然也可以承認向無權(quán)代理人作出的追認。而從利益衡量角度看，支持追認只應向相對人作出更站得住腳。其理由在于對相對人的保護。如果追認也可以向無權(quán)代理人作出，那么行為相對人不一定會知道追認已經(jīng)被作出，其不知該行為是否已變得有效，便會無所適從。故而，追認只能向相對人作出的做法，值得支持。

3.追認的方式與形式。追認是一種須受領的意思表示（有相對人的意思表示，《民法總則》第137條），可以明示或默示方式作出（《民法總則》第140條）。所謂默示方式，是基于本人的行動推斷出來的表示?！逗贤ń忉專ǘ返?/span>12條規(guī)定：“無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務的，視為對合同的追認。”此規(guī)定在理論上應歸屬于默示的追認。是否可以認定存在本人的追認，應基于意思表示解釋的規(guī)則探知。對此應適用《民法總則》第142條第1款：“有相對人的意思表示的解釋, 應當按照所使用的詞句, 結(jié)合相關條款、行為的性質(zhì)和目的、習慣以及誠實信用原則,確定意思表示的含義。”對于該款的正確理解應是，在有相對人的意思表示情形，應按照客觀理性相對人的理解對意思表示進行解釋。從而無論本人是以明示還是默示的方式作出表示，都不要求本人一定要認識到無權(quán)代理情形的存在，只需要站在表示相對人位置的理性人可將表示客觀理解為追認即可。如果本人不知無權(quán)代理而發(fā)出明示或默示的表示行為，且該行為又基于意思表示解釋規(guī)則可被解釋為追認的意思表示，那么存在本人基于重大誤解的規(guī)則撤銷該表示的可能（《民法總則》第147條）。另外基于意思表示解釋的規(guī)則，只是被代理人開始履行合同義務，并不足以導致此被視為追認。關鍵是站在相對人位置的客觀理性人可將本人的履行合同行為理解為追認。對此不要求相對人在當時情境下可合理認為本人知悉無權(quán)代理的事實，只要理性相對人可將本人的明示或默示表示理解為對代理行為的同意即可（參見上文邊碼22）。

單純的沉默并不能構(gòu)成追認，但在存在當事人約定或習慣時，也可能被認定為存在追認（《民法總則》第140條第2款）。在例外情況下也可基于誠實信用原則認定沉默構(gòu)成追認的意思表示。此雖沒有被《民法總則》第140條第2款所明文規(guī)定，但可適用《民法總則》第7條。屬于此情形者，例如夫妻之間無權(quán)代理，或無權(quán)代理人嗣后獲得了相應的代理授權(quán)。

《民法通則》第66條第1款第3句規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。對此規(guī)定的解釋存有爭議。有學說認為此規(guī)定體現(xiàn)的是表見代理，有學說認為此規(guī)定體現(xiàn)的是默示的代理權(quán)授予，有學說認為此體現(xiàn)的是擬制追認（即相對人催告后不做表示的視為追認）。該條規(guī)定的是本人對他人無權(quán)代理行為的容忍，不過對此該條并未區(qū)分容忍是發(fā)生在代理行為作出時抑或之后。而無論是表見代理還是默示的代理權(quán)授予，其潛在前提都是代理行為作出時。故而前兩說忽略了代理行為作出后的容忍。而第三說即擬制追認說明顯與本條第2款（催告后本人在期限內(nèi)未做表示視為拒絕追認）相違背，故也不足采。對該句規(guī)定合理的解釋是，若行為作出時本人的容忍導致相對人合理信賴有代理權(quán)以及相對人因此訂立合同，那么可將其解釋為表見代理。之所以不采默示的代理授權(quán)說，是因為默示的代理權(quán)授予并不要求該容忍應引起相對人合理信賴。而在合同訂立后本人的容忍（即沉默）原則上不得被作為追認的意思表示，以沉默形式作出的追認只有在例外情形下才可被認定（參見上文邊碼25）。

如被追認的法律行為需要特定要式形式，原則上追認也需要相應的形式，除非可以認定追認不采取該形式不會導致該形式所應發(fā)揮的功能落空，例如在某形式只是發(fā)揮證據(jù)功能（如在絕大多數(shù)的約定書面形式情形），或發(fā)揮國家管控的作用（如中外合資經(jīng)營企業(yè)的合資合同須經(jīng)批準生效）的情形。

4.對追認的限制。部分追認。部分追認（即只追認無權(quán)代理行為的一部分）原則上不被允許，但如果可以證明相對人在作出法律行為之時也愿意從事該被追認的部分法律行為的，部分追認應被認可。

追認的期限。如果對于被追認的代理行為存在期限的限制，即該行為應在特定期間內(nèi)做出，如解除合同的意思表示在特定期限內(nèi)做出，那么不獨該行為本身而且追認原則上也應在此期間內(nèi)做出。

追認是一種單方法律行為。在追認本身被以無權(quán)代理的方式作出或本人為限制行為能力人時，該追認是否生效取決于該追認表示本身是否被追認。對此適用無權(quán)代理或限制行為能力人所為之法律行為的規(guī)則。在追認人為限制行為能力人的情形，若追認對于該人構(gòu)成純獲（法律上的）利益，那么此追認有效（《民法總則》第22條、145條）。

5.追認的溯及既往力及其例外。追認的溯及既往效力。無權(quán)代理行為被追認后，該行為溯及既往發(fā)生效力。《合同法解釋（二）》第11條規(guī)定，“根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。”但由于追認只能補正代理權(quán)的缺失，從而若代理行為存在其他無效或可被撤銷的事由（例如違法、悖俗、欺詐、脅迫等），這些無效或可撤銷的事由不受追認的影響。但即便在代理行為無效或可被撤銷的情形，追認也并非毫無法律效果。追認使得被代理人成為了代理行為的當事人，從而其也應承受該行為無效或被撤銷所帶來的后果（《合同法》第58條、《民法總則》第157條）。追認的溯及既往力意味著，相對人（若其未行使撤銷權(quán)）自行為有效成立時即被拘束。即便相對人在行為有效成立和追認生效之間的時間陷入破產(chǎn)程序或行為能力受到限制，代理行為效力亦不受影響。

但追認的溯及既往力也有例外。不能因追認的溯及既往力，導致認定給付遲延的發(fā)生。原因在于追認的溯及既往力實乃一種擬制，在追認之前因代理行為效力待定從而實際上并不存在基于該行為的給付義務，也就談不上給付遲延。同理亦適用于時效的起算。時效的起算取決于權(quán)利受到侵害（《民法總則》第188條第2款前句；《民法通則》第137條前句），而在追認之前，實際上并未產(chǎn)生代理行為下受侵害的權(quán)利。另外，在無權(quán)代理行為成立之后被追認之前，追認權(quán)利人對法律行為標的物所為的中間處分行為不因溯及力而無效。例如乙為無權(quán)代理人，未經(jīng)授權(quán)將甲之應收賬款轉(zhuǎn)讓給了丙，甲在追認前已經(jīng)在該債權(quán)上向丁設定了質(zhì)權(quán)，則甲對該應收賬款債權(quán)讓與的追認不影響丁之質(zhì)權(quán)的效力，丙只能取得負擔質(zhì)權(quán)的債權(quán)。

（三）拒絕追認

拒絕追認。拒絕追認也是一種需受領的意思表示。該意思表示無需以要式形式作出，其方式既可以是明示，也可以是默示（即從行為中推斷出來）。對此意思表示的存在及其具體內(nèi)容，應基于意思表示解釋的規(guī)則探求。除非相對人明知本人的真意，否則如相對人可合理地認為本人的某個表示或行動可被解釋為拒絕追認的意思表示，那么便存在拒絕追認的意思表示。若本人在作出此表示或行動時，并不知悉被拒絕追認之代理行為的實質(zhì)內(nèi)容，那么本人可基于重大誤解的規(guī)則撤銷該拒絕追認的意思表示。在本人拒絕追認的意思表示生效后，代理行為的效力待定狀態(tài)結(jié)束，轉(zhuǎn)而徹底地歸于無效。

六、相對人的催告權(quán)與撤銷權(quán)

(―) 催告權(quán)(本條第2款第1、2句)

相對人不必在本人追認或拒絕追認前一直被動等待，其擁有盡快結(jié)束無權(quán)代理行為效力待定狀態(tài)的法律手段。此法律手段之一為相對人的催告權(quán)(本條第2款第1句)。催告是一種準法律行為，準用關于法律行為和意思表示的相關規(guī)定。準用意思表示解釋的規(guī)則，要求從本人的視角出發(fā)解釋催告的表示，即本人可以合理地認為某表示包含催告本人進行追認的內(nèi)容。一般而言，相對人只是簡單地通知本人存在代理行為，或相對人通知本人其認為該代理行為應屬于有權(quán)代理，均不足以構(gòu)成催告。相對人僅僅是在起訴時將被代理人和無權(quán)代理人列為共同被告，也不足以認定相對人進行了催告。在相對人為多人的情形，在無特別約定或法律規(guī)定的情況下，該催告的表示應由多個相對人共同為之。催告應向被代理人發(fā)出。在被代理人為無或限制民事行為人時，應向其法定代理人發(fā)出;相應地，此時也只有本人的法定代理人可以有效地進行追認或拒絕追認。

本條第2款第1句規(guī)定：“相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。”對于此規(guī)定可有兩種理解，固定期限說認為相對人催告時無權(quán)確定追認期限，追認期限只能是1個月。其理由是：若交易對相對人不利，相對人向本人催告時確定一個(1個月內(nèi))非常短的期限,本人來不及充分考慮此期限就已經(jīng)過，此對本人實為不利。任意期限說認為，所謂1個月的期限應為任意性的，只是在相對人未自定期限時，期限方為1個月，但自定的期間應屬合理期間。固定期限說擔心相對人以極短期限壓迫被代理人，此有其道理，但只要要求相對人確定的期限屬于合理期限，即可消除固定期限說的擔憂。因此，任意期限說更值得支持，但相對人自定的期限應屬合理期限。另外，由于該期限設定乃是為了保護相對人利益，故而相對人也可設定超過1個月的期限。當然，本人和相對人之間可以就該催告期限作出特別約定。催告期限應自收到催告時起計算。相對人催告之后依舊可行使撤銷權(quán)。本人在相對人確定的合理期限內(nèi)追認無權(quán)代理行為的，該行為溯及既往地生效。本人在該期限不做任何表示的，視為拒絕追認，在該期限結(jié)束后無權(quán)代理行為歸于確定無效。此處的“視為拒絕追認”，并非意思表示，乃屬于法律上的擬制。故而其并不適用意思表示因重大誤解或欺詐等可撤銷的規(guī)定。

(二) 撤銷權(quán)(本條第2款第3、4句)

相對人盡快結(jié)束無權(quán)代理行為效力待定狀態(tài)的法律手段之二，為相對人的撤銷權(quán)。本條第2款第3、4句規(guī)定：“合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。”撤銷的表示既可向被代理人作出，也可向代理人作出。

按照文義，相對人撤銷權(quán)的第一個要件是無權(quán)代理行為“被追認之前”。其準確含義應是無權(quán)代理行為依舊處于效力待定狀態(tài)。這意味著該行為尚未被追認，該行為也應尚未被拒絕追認;另外也不應存在其他的無效事由。如果無權(quán)代理行為已經(jīng)確定地基于追認生效，或因被拒絕追認或基于其他事由確定地無效，即效力待定狀態(tài)已經(jīng)結(jié)束，那么沒有必要賦予相對人撤銷權(quán)。

相對人撤銷權(quán)的第二個要件是相對人善意。之所以要求相對人善意，是因為在相對人非善意而與無權(quán)代理人從事行為的情形，相對人乃自冒風險，不值得保護。關于何為善意，有觀點認為該善意應僅僅限于對無權(quán)代理事實的不知情，即便是因過失而不知也屬善意;換言之，此時相對人的惡意，系指相對人明知代理人無代理權(quán)。本文所持的觀點是，善意系指相對人不知且不應知無權(quán)代理情形。相對人已基于自主意愿決定從事該特定法律行為，進人該交易，本不應出爾反爾;法律賦予相對人以撤銷權(quán)，本已屬于對相對人的慷慨，不必在撤銷權(quán)的要件上再施慷慨。

撤銷權(quán)與表見代理。本條賦予善意相對人以撤銷權(quán)，相對人撤銷權(quán)以相對人善意為要件,而表見代理的要件之一也是相對人善意。有觀點認為狹義無權(quán)代理只是相對人惡意時的無權(quán)代理,凡是相對人善意的，都構(gòu)成表見代理。按照這種觀點，相對人撤銷權(quán)適用的空間根本不會存在。但這種觀點乃屬對表見代理的誤解，其忽略了表見代理的另一要件為被代理人的可歸責性。雖然《合同法》第49條以及《民法總則》第條文義中并未體現(xiàn)出構(gòu)成表見代理要求被代理人具有可歸責性，但解釋上應做此解釋。從而，即便是相對人善意(或曰有理由相信存在相關代理權(quán)的存在)，但如被代理人不具有可歸責性，也無法構(gòu)成表見代理。而此時便存在本條所規(guī)定之相對人撤銷權(quán)的適用空間。

本條規(guī)定“撤銷應以通知的方式作出”。行使相對人撤銷權(quán)是一種須受領的單方法律行為，不必以要式形式作出。該意思表示既可以明示也可以默示方式作出。無論以何種方式，其均應體現(xiàn)出相對人因無權(quán)代理原因而廢止代理行為的意思。從而，以其他事由解除或以其他事由(如脅迫)撤銷合同的表示，不應被解釋為本條所規(guī)定的撤銷權(quán)。相對人撤銷權(quán)的行使對象既可以是被代理人，也可以是無權(quán)代理人。無權(quán)代理向相對人作出單獨行為的場合，相對人雖不享有撤銷權(quán),但享有拒絕權(quán)([9]-[11])。

本條規(guī)定的相對人撤銷權(quán)雖然原則上并不排除相對人基于其他事由的撤銷權(quán)，例如基于重大誤解、第三人欺詐等，但在特定場合會限制基于其他事由撤銷權(quán)的行使。例如相對人不得以對代理人的代理權(quán)有重大誤解為由(在代理行為被追認后)撤銷代理行為，也不得以無權(quán)代理人欺詐為由，基于第三人欺詐而撤銷代理行為。

（本文來源于《法學家》2017年第4期，為方便微信閱讀，略去引注）