２０１２年７月

 摘要：一般來說，當然解釋是法條的適用方法，但在刑法中，當然解釋應(yīng)當作為一種 解釋理由。舉重以明輕，是就出罪、處罰輕而言；舉輕以明重，是就入罪、處罰重而言。當然 解釋的依據(jù)是事物的本質(zhì)與法條的旨趣。由于刑法并不禁止有利于被告人的類推解釋，故 在適用舉重以明輕的原理得出有利于被告人的解釋結(jié)論時，不需要刑法的明文規(guī)定，但不 能將刑法的處罰漏洞作為舉重以明輕的根據(jù)。罪刑法定原則禁止不利于被告人的類推解 釋，故在適用舉輕以明重的原理得出不利于被告人的解釋結(jié)論后，還要求案件事實符合刑 法規(guī)范，但是，不能將對案件事實的縮小評價當作對刑法規(guī)范的類推解釋。 關(guān)鍵詞：當然解釋；概念；性質(zhì)；依據(jù)；規(guī)則 中圖分類號：ＤＦ６１ 文獻標識碼：Ａ ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００１—２３９７．２０１２．０４．０１ 都沒有地位。 一、當然解釋的概念與性質(zhì) ．眾所周知，我國刑法理論一般將刑法解釋方法 分為文理解釋與論理解釋。“文理解釋，就是對法 律條文的文字，包括單詞、概念、術(shù)語，從文理上所 作的解釋。”“論理解釋，就是按照立法精神，從邏輯 上所作的解釋。論理解釋又分為當然解釋、擴大解 釋與限制解釋。”…這種分類存在明顯的缺陷。其 一，擴大解釋與限制解釋并不是論理解釋，只是基 于一定的理由擴大或者縮小刑法用語含義的一種 方法。擴大或者縮小刑法用語含義本身，既不是理 論根據(jù)，也不是邏輯方法。其二，這種分類所列舉 的解釋方法是極為有限的。例如，體系解釋、歷史 解釋、目的解釋、當然解釋等，在刑法理論的通說中 筆者也曾按照通說的觀點，將刑法解釋方法區(qū) 分為文理解釋與論理解釋，論理解釋主要包括擴大 （擴張）解釋、縮小解釋、當然解釋、反對解釋、補正 解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋，并認為，任何 解釋都必須符合刑法的目的，任何解釋都或多或少 包含了目的解釋。①但是，這種區(qū)分并不嚴謹，至為 明顯的是將形式的分類與實質(zhì)的分類相混淆。 日本學者鏈倉秀夫?qū)⒔忉尫椒ǚ譃榻忉尩膮?/span> 照事項與條文的適用方法，條文自身的含義、條文 之間的體系關(guān)聯(lián)、立法者的意思、立法的歷史背景、 法律意思（即正義、事物的邏輯、解釋的結(jié)果），屬于 解釋的參照事項；平義解釋（按文字字面含義適 用）、宣言解釋、擴張解釋、縮小解釋、反對解釋、當 然解釋、類推、比附、反制定法的解釋（變更解釋或 者補正解釋），則屬于條文的適用方法。相當清楚 的是，在解釋法律規(guī)范時，可以同時參考法律條文 收稿日期：２０１２—０５一０８ 作者簡介：張明楷（１９５９一）男，湖北仙桃人，清華大學法學院 教授，博士生導(dǎo)師。 ①參見：張明楷．刑法學〔Ｍ〕．北京：法律出版社，２００７：３７ ３ 萬方數(shù)據(jù)
現(xiàn)代 法 學 自身的含義、條文之間的體系關(guān)聯(lián)、立法者的意思、 立法的歷史背景等；但是，不可能同時采取平義解 從上面的舉例可以看出，當然解釋具有雙重屬 性：一方面，與類推解釋、擴大解釋等不同的是，當 然解釋本身就能提供一種解釋理由。④之所以能成 為解釋理由，主要是因為當然解釋是基于類比得出 釋、宣言解釋、擴大解釋、縮小解釋等等。換言之， 在對一個法條（或法條用語）進行解釋時，解釋的參 照事項是可以并用的，而條文的適用方法則不可能 結(jié)論的。“類比在道德和法律論證中有重要的用 途。……在遵循基本的道德原則——相同的案件 同等對待時，其基礎(chǔ)就是在不同的案件之間作比 較。例如有兩個類似的案件：兩個人在類似的條件 下做出類似的行為，褒獎其中一個而貶損另外一個 在道德上就是值得懷疑的。法律上遵循先例的原 則也是在案件之間作類比，在當下的案件和曾經(jīng)已 經(jīng)判決的案件之間作類比。””’鄭永流教授指出： “在尋找相似性的意義上，舉重明輕和舉輕明重也 屬類比，而不是所謂‘當然解釋’。它們的共同含義 為，某一條文的內(nèi)在依據(jù)（如事物的本性），較條文 明確涵蓋的事實，更可適用于條文未明確涵蓋的事 實，不過，二者的發(fā)生相向而行。”ｐ ｏ這一觀點強調(diào) 舉重以明輕、舉輕以明重是一種解釋理由。但在本 文看來，將舉重以明輕、舉輕以明重稱為類比和稱 為當然解釋并不矛盾。因為舉重以明輕和舉輕以 明重中的輕重類比，實際上是一種當然推理，亦即， 當刑法不處罰某種重行為時，得出對較之更輕的行 為也不得處罰的結(jié)論，或者當刑法處罰某種輕行為 時，得出對較之更重的行為更應(yīng)當處罰的結(jié)論，是 合乎事理、情理或者理所當然的。⑤將舉重以明輕 和舉輕以明重，作為解釋刑法時應(yīng)當遵循的一項原 理，具有重要意義：法官在解釋刑法時，必須維護刑 并用，只能采用其中一種方法。① 不難看出，上述解釋的參照事項實際上是指解 釋理由。因此，對刑法的某個條文或者用語得出某 種解釋結(jié)論，可以基于多種理由。上述條文的適用 方法，可謂解釋技巧，對一個法條或者用語只能采 用一種技巧。例如，對《刑法》第２７５條的“毀壞”概 念，不可能既作平義解釋，又作擴大解釋；也不可能 既作平義解釋，又作縮小解釋；更不可能既作擴大 解釋，又作縮小解釋。解釋者采取其中哪一種解釋 技巧是需要解釋理由支撐的。不管人們是采取物 理的毀壞說（物質(zhì)的毀壞說），還是采取效用侵害 說，抑或采取有形侵害說，都需要解釋理由。但是， 解釋理由不可能只有一種，也不可能僅限于文理解 釋、體系解釋、歷史解釋與目的解釋四種，除了目的 解釋外，也不可能要求在任何一方面都具有理由。 在解釋技巧中，類推、比附顯然是以刑法沒有 明文規(guī)定為前提的。但是，刑法實行罪刑法定原 則，故類推解釋、比附是罪刑法定原則所禁止的技 巧（當然，有利于被告人的除外）。于是，稱某種解 釋為類推解釋或比附，就成為人們反對該解釋的理 由，或者說成為該解釋不能被采納的理由。 當然解釋（當然推理），也是以刑法沒有明文規(guī) 定為前提的。亦即，在所面臨的案件缺乏可以適用 的法條時，通過參照各種事項，從既有的法條獲得 指針，對案件適用既有法條的一種解釋。當然解釋 有兩種樣態(tài)：就某種行為是否被允許而言，采取的 法的公平正義；在處理案件時，必須使案件之間的 處理結(jié)論協(xié)調(diào)一致。因此，法官不應(yīng)孤立地解釋任 何一個刑法條文，而必須將一個條文作為刑法整體 是舉重以明輕的判斷；就某種行為是否被禁止而 言，采取的是舉輕以明重的判斷。例如，倘若法律 允許在林中騎馬，根據(jù)舉重以明輕的原理，人們當 然可以在林中徒步旅行。再如，如若法律規(guī)定禁止 將狗帶入公園，根據(jù)舉輕以明重的原理，當然禁止 將獅子帶入公園。②顯然，舉重以明輕，是從重的、 大的方面向輕的、小的方面推論（可謂縮小當然解 釋）；舉輕以明重，是從輕的、小的方面向重的、大的 方面推論（可謂擴張當然解釋）。③ 然。 ４ ①參見：鏈倉秀夫．法解釋講義〔Ｍ〕．東京：東京大學出版會， ２００９：４，２５． ②參見：鏈倉秀夫．法解釋講義〔Ｍ〕．東京：東京大學出版會， ２００９：９６． ⑧參見：增田豐．語用論的意義理論與法解釋方法論〔Ｍ〕．東 京：勁草書房，２００８：２２０． ④例如，認為“結(jié)婚”包含通奸的類推解釋，以及認為“財物” 包含財產(chǎn)性利益的擴大解釋，都只是一種技巧，本身并沒有提供任 何理由。 ⑤由于刑法存在漏洞，所以，理所當然并不意味著“法”所當 萬方數(shù)據(jù)
張明楷：刑法學中的當然解釋 下的一個部分進行解釋。在此意義上說，當然解釋 也是體系解釋的表現(xiàn)或者要求，因而是一種解釋理 由。 出擴張解釋結(jié)論的理由，是當然解釋。 在適用刑法上，舉重以明輕意味著，如果刑法 沒有將更嚴重的Ａ行為規(guī)定為犯罪，那么，比Ａ行 另一方面，當然解釋與類推解釋一樣，是在法 為更輕微的Ｂ行為，就應(yīng)無罪；如果更嚴重的Ａ行 為不應(yīng)當受到重處罰（在廣義上而言），那么，比Ａ 行為更輕微的Ｂ行為，也不得受到重處罰。舉輕以 律沒有明文規(guī)定的前提下，通過當然推理形成解釋 結(jié)論的一種技巧。由于民商法等法律并沒有像刑 法那樣實行（罪刑）法定原則，所以，法理學者與民 法學者便將當然解釋視為解釋技巧或者狹義的法 律解釋方法。例如，前述日本學者筐倉秀夫就是以 一般的法解釋為根據(jù)，將當然解釋歸人解釋技巧 明重意味著，如果刑法將較輕的甲行為規(guī)定為犯 罪，那么，比甲行為更嚴重的乙行為，應(yīng)當構(gòu)成犯 罪；如果刑法對較輕的甲行為規(guī)定了重處罰，那么， 比甲行為更嚴重的乙行為，也應(yīng)當受到重處罰。顯 然，舉重以明輕，是就出罪、處罰輕而言的，或者說， 是就有利于被告人的結(jié)論而言；舉輕以明重，是就 入罪、處罰重而言的，或者說，是就不利于被告人的 結(jié)論而言。⑨ （法條的適用方法）的；他就當然解釋所舉之例，都 是民商法、行政法等領(lǐng)域的解釋例，而沒有刑法領(lǐng) 域的解釋例。①再如，王利明教授指出：“當然解釋 仍然屬于狹義的法律解釋方法，因為當然解釋的結(jié) 論仍然處于法條文義的可能范圍之內(nèi)。法條文義 的可能范圍，并不限于其字面含義，而是指其射程 范圍。在當然解釋的情況下，雖然法律條文的字煎 成文刑法總會存在漏洞，完全可能出現(xiàn)已將輕 行為規(guī)定為犯罪而沒有將重行為規(guī)定為犯罪的現(xiàn) 象。由于刑法實行罪刑法定原則，故不得直接采取 當然解釋認定某種重行為構(gòu)成犯罪。換言之，在適 用舉輕以明重的解釋原理進行當然解釋時，也要求 案件事實符合刑法規(guī)范，而不能簡單地以案件事實 嚴重為由定罪處刑。亦即，當然解釋的結(jié)論能為刑 含義不能包括待決案件，但是，通過對其進行‘擴 張’，就可以適用，而且此種‘擴張’還處于法條文義 的可預(yù)測范圍之內(nèi)。當然解釋的適用范圍主要限 于立法者為了節(jié)約立法資源而有意遺漏的條 文。”ｐ ｏ王利明教授的觀點在民法上或許是成立的， 法用語所包含時，才能最終采納這一當然解釋結(jié) 論。但如后所述，當然解釋的結(jié)論是否為刑法用語 所包含，不是當然解釋本身的問題。所以，在刑法 解釋中，尤其是在適用舉輕以明重的原理得出不利 于被告人的結(jié)論時，當然解釋只能成為一種解釋理 由。亦即，在某種輕行為被刑法明文規(guī)定為犯罪 但卻難以運用于刑法。首先，擴張解釋時，解釋結(jié) 論仍然處于法條文義的可能范圍之內(nèi)，但當然解釋 時，解釋結(jié)論并不必然處于法條文義的可能范圍之 內(nèi)。如上所述，法律禁止將狗帶入公園時，認為也 禁止將獅子帶人公園屬于當然解釋，這顯然是以法 律沒有明文規(guī)定為前提的，因為“狗”的文義無論如 何不可能包含獅子。所以，當然解釋的結(jié)論會超出 法條文義的可能范圍。其次，在刑法上，當然解釋 本身是一種理由，但擴張解釋本身不可能成為解釋 理由，故二者處于不同層面。即使運用當然解釋 時，需要對法條文義進行擴張解釋，也不能將二者 混同。例如，拐騙兒童的行為成立犯罪，人們習慣 于將拐騙解釋為“欺騙”。發(fā)生行為人使用暴力奪 取兒童的案件時，當然解釋所提供的理由是：既然 使用非暴力手段拐走兒童成立犯罪，使用暴力手段 奪走兒童的行為更應(yīng)當成立犯罪；擴張解釋所采用 的方法是：將《刑法》第２６２條中的“拐騙”擴張解釋 為包括暴力、脅迫等強制方法。②在此，讓解釋者礙 時，對性質(zhì)相同的重行為以犯罪論處，成為一種解 釋理由；同樣，在某種輕行為依法應(yīng)當受較重處罰 時，對于陛質(zhì)相同的重行為應(yīng)當處以更重的刑罰， 也是一種解釋理由。但是，有理由的結(jié)論并不一定 符合罪刑法定原則。例如，采取類推解釋技巧得出 的結(jié)論也可能具有充分理由，但是，類推解釋本身 就是罪刑法定原則所禁止的。④另一方面，罪刑法 ①參見：鏈倉秀夫．法解釋講義〔Ｍ〕．東京：東京大學出版會， ２００９：９６． ②當然，這一解釋是擴大解釋還是類推解釋，則是另一回事。 ③如后所述，將舉重以明輕、舉輕以明重僅限定為出罪、入罪 并不合適。 ④參見：平野龍一．刑法總論Ｉ〔Ｍ〕．東京：有斐閣，１９７２：７７． ５ 萬方數(shù)據(jù)
現(xiàn)代 法 學 定原則并不禁止有利于被告人的類推解釋。因此， 在適用舉重以明輕的解釋原理，得出有利于被告人 的解釋結(jié)論時，則不需要當然解釋的結(jié)論為刑法用 語所包含。④ 由此可見，當然解釋雖然可以作為刑法的解釋 某刑法規(guī)范。就此而言，本文完全贊成陳興良教授 的觀點。然而，事理上的當然與邏輯上的當然，是 兩個不同的要求。在一般的法律解釋中，倘若禁止 牛馬通行，那么，據(jù)此得出禁止駱駝通行的結(jié)論，就 屬于當然解釋，而且是最終完全可能被接受的解 釋。在刑法學上不可能被接受，并不是因為這一解 釋不是當然解釋，而是因為刑法實行罪刑法定原 則。亦即，刑法學對邏輯上的當然的要求，是罪刑 法定原則的要求，而不是當然解釋本身的要求。另 一方面，如果已經(jīng)存在邏輯上的當然，“解釋之概念 與被解釋之事項間存在種屬關(guān)系或者遞進關(guān)系”， 就不一定再需要事理上的當然。例如，《刑法》第 ２４６條規(guī)定的侮辱罪的對象是他人，由于他人包含 男人，故侮辱男人的行為符合侮辱罪的構(gòu)成要件。 就此而言，不需要借助事理上的當然。又如，根據(jù) 原理，但是，舉重以明輕和舉輕以明重的適用條件 或者要求是不相同的。 二、當然解釋的依據(jù)與規(guī)則 作為解釋理由的當然解釋或者當然推理的依 據(jù)，并不是形式邏輯。換言之，由形式邏輯推理得 出的結(jié)論并不需要借助于當然解釋的理由。例如， 我國新舊《刑法》都規(guī)定“審判的時候懷孕的婦女， 不適用死刑”。薛瑞麟教授指出：“對于審判的時候 懷孕的婦女不能判處死刑緩期２年執(zhí)行……這是 一個頗為典型的當然解釋。刑法雖然沒有規(guī)定對 懷孕的婦女不能判處死刑緩期２年執(zhí)行，但它是死 刑中緩期執(zhí)行的一種制度，并依存于死刑。既然對 懷孕的婦女不能適用死刑，不能判處死緩也是《刑 法》第４４條（指舊《刑法》——引者注）的應(yīng)有之 義。”。ｉ。其實，死緩與死刑是種屬關(guān)系，死刑當然包 括死緩，故對于審判的時候懷孕的婦女不能適用死 緩，如同汽車包含公共汽車一樣。“但這種解釋顯 然不是輕重相舉，而是文義解釋，文義解釋可解決 種屬關(guān)系。”∞兒９８換言之，對審判的時候懷孕的婦女 不得適用死緩，并不是根據(jù)事物本性的理所當然的 道理得出的結(jié)論，因而不是當然解釋。倘若刑法僅 規(guī)定對于審判的時候懷孕的婦女不得適用死緩，那 么，得出“對審判的時候懷孕的婦女不得適用死刑 立即執(zhí)行”的結(jié)論，才是當然解釋。 陳興良教授指出：“當然解釋之當然，是事理上 的當然與邏輯上的當然的統(tǒng)一。兩者缺一不可。 《刑法》第１１０條規(guī)定，“參加間諜組織或者接受間 諜組織及其代理人的任務(wù)的”，構(gòu)成間諜罪。如果 行為人參加間諜組織并且接受間諜組織及其代理 人的任務(wù)，就更加成立間諜罪。就此而言，也不一 定需要借助事理上的當然。概言之，在刑法學中， 得出某種結(jié)論所借助的是何種解釋方法，與該解釋 （結(jié)論）是否符合罪刑法定原則，是兩個不同的問 題。又如，只要是限制刑法用語的文義、縮小刑法 用語外延的解釋，就是縮小解釋；至于這種解釋是 否符合罪刑法定原則，則不是縮小解釋本身的內(nèi) 容。誠然，筆者的觀點與陳興良教授的觀點并沒有 根本ｌ生的分歧，不同的只是：陳興良教授將罪刑法 定原則的要求納入到當然解釋之內(nèi)；筆者僅將當然 解釋作為一種解釋理由，至于這種解釋結(jié)論是否符 合罪刑法定原則，則是需要判斷的另一問題。之所 以存在這種分歧，是因為陳興良教授將當然解釋視 為與縮小解釋、擴張解釋并列的解釋方法②，筆者將 當然解釋視為一種并非與縮小解釋、擴張解釋并列 的解釋理由。 鄭永流教授主張以規(guī)范宗旨為基礎(chǔ)，用“事物 事理上的當然是基于合理性的推論，邏輯上的當然 是指解釋之概念與被解釋之事項間存在種屬關(guān)系 或者遞進關(guān)系。僅有事理上的當然，而無邏輯上的 當然，在刑法中不得作當然解釋。”∞ｏ由于刑法實行 罪刑法定原則，就人罪與處罰重的情形適用舉輕以 明重的當然解釋時，只有具備邏輯上的當然，亦即， 只有當待決案件與某刑法規(guī)范相符合時，才能適用 的本Ｉ生”這一表達作為輕重相舉的內(nèi)在依據(jù)。“事 ①根據(jù)舉重以明輕的原理得出的解釋結(jié)論不能被刑法用語 所包含時，其中的舉重以明輕，則既是解釋理由，也是解釋技巧。 ②參見：陳興良本體刑法學〔Ｍ〕．北京：商務(wù)印書館，２００ｌ： ３５． ６ 萬方數(shù)據(jù)
張明楷：刑法學中的當然解釋 物的本Ｊｆ生是指基于事情本身的內(nèi)在要素，這一內(nèi)在 要求是在解決某個問題時令人非同意不可的、不可 辯駁的力量。”【３”９８本文對此持肯定態(tài)度。但是，事 物的本性（本質(zhì)）與規(guī)范的宗旨并非完全等同。大 體而言，之所以“能夠”得出當然解釋結(jié)論，是基于 事物的本性；之所以“應(yīng)當”得出當然解釋的結(jié)論， 則是基于規(guī)范的宗旨。 罰。 在刑法中，違法與責任是由具體的要素體現(xiàn)出 來的，亦即，構(gòu)成要件要素都是表明違法性的要素， 各種責任要素都是表明有費眭的要素。所以，解釋 者必然會通過具體要素的輕重相舉進行當然解釋。 例如，既然使用非暴力方法取得他人財物的行為可 能成立盜竊罪，那么，使用暴力方法取得他人財物 的行為，更可能成立盜竊罪（至于該行為是否觸犯 在對刑法進行當然解釋時，既需要將事實與規(guī) 范進行類比，也需要將待決事實與基本命題中的基 準事實（參見后述內(nèi)容）進行類比。之所以可以進 行類比，并得出合理結(jié)論，是由于存在一個第三 者——事物的本質(zhì)（ｎａｔｕｒａ ｒｅｌ”ｕｍ、本性、事理）。 “從法律意義上說，‘事物的本質(zhì)’這一概念并不指 派別之間爭論的問題，而是指限制立法者任意頒布 法律、解釋法律的界限。訴諸事物的本質(zhì)，就是轉(zhuǎn) 向一種與人的愿望無關(guān)的秩序，而且，意味著保證 活生生的正義精神對法律字句的勝利。因此，‘事 搶劫罪，則是另一回事）。又如，既然“尚未完全喪 失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的， 應(yīng)當負刑事責任”（《刑法》第１８條第３款），那么， 完全具有辨認控制能力的人犯罪的，更應(yīng)當負刑事 責任。再如，既然刑法對于故意傷害罪的成立沒有 規(guī)定特定動機，即使出于可以理解的動機傷害他人 的（為了讓兒子戒除賭博習癖而砍掉其一個手指）， 也成立故意傷害罪，那么，出于流氓動機傷害他人 的，更能成立故意傷害罪。⑨ 但是，根據(jù)事物的本質(zhì)能夠得出當然解釋結(jié) 論，并不意味著應(yīng)當?shù)贸霎斎唤忉尩慕Y(jié)論。人們之 所以進行當然解釋，就是為了實現(xiàn)規(guī)范的宗旨。 “任何法律均有其目的，解釋法律不僅不能偏離其 立法旨趣，且應(yīng)以貫徹實現(xiàn)其立法旨趣為主要目 標。立法旨趣，乃系個別規(guī)定或多數(shù)規(guī)定所欲實現(xiàn) 的基本價值判斷。個別規(guī)定立法旨趣，較為具體， 而多數(shù)規(guī)定所整合的‘全體立法旨趣’，則較為抽 象。個別的立法旨趣為實現(xiàn)全體立法旨趣之手段， 而形成一完整之規(guī)范目的。茍法律僅就個別立法 旨趣而為規(guī)定，某一事實雖乏規(guī)范明文，惟衡諸該 物的本質(zhì)’同樣斷言了自身的權(quán)利，是我們不得不 予以尊重的東西。”¨ｏ事物的本質(zhì)，可能源于某種固 定的和必然的人的自然狀況，可能源于某種物理性 質(zhì)所具有的必然的給定特性，可能植根于人類政 治、社會生活制度的基本屬性之中，也可能立基于 人們對構(gòu)成某個特定社會形態(tài)之基礎(chǔ)的基本必要 條件或前提條件的認識。①存在與當為、現(xiàn)實與價 值的互相聯(lián)系，案件事實與刑法規(guī)范的相互對應(yīng)， 都離不開事物的本質(zhì)。“從事實推論至規(guī)范，或者 從規(guī)范推論至事實，一直是一種有關(guān)‘事物本質(zhì)’的 推論。”吲 犯罪的實體是違法與責任，構(gòu)成要件是違法類 型。②所以，違法本質(zhì)相同前提下的違法程度的輕 重和責任的輕重，成為當然解釋的依據(jù)。一方面， 當行為侵害的法益相同，輕微侵害該法益的行為被 刑法明文規(guī)定為犯罪時，嚴重侵害該法益的行為， 就更應(yīng)當以犯罪論處；反之，如果嚴重侵害某法益 的行為沒有被刑法規(guī)定為犯罪，那么，輕微侵害該 法益的行為，就更不可能成立犯罪。另一方面，在 違法本質(zhì)相同的前提下，如果責任較輕的過失行為 被刑法明文規(guī)定為犯罪，那么，比其更重的故意行 為，就更應(yīng)當以犯罪論處；反之，如果故意行為不受 條立法旨趣，尤甚于法律已為規(guī)定事項，自更有適 用余地。此時即應(yīng)為當然解釋。”。９１所以，當然解釋 首先是一種目的性推論，而不是演繹性推論。在根 據(jù)當然解釋的原理進一步對刑法規(guī)范進行擴張解 釋或者縮小解釋時，都不是一種單純的輕重比較， ①參見：Ｅ?博登海默．法理學：法律哲學與法律方法〔Ｍ〕．鄧 正來．譯．北京：中國政法大學出版社，１９９９：４５５． ②參見：張明楷．犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素〔Ｍ〕．北京： 北京大學出版社，２０１０：４９． ③因此，認為出于流氓動機傷害他人的案件僅成立尋釁滋事 罪的觀點，并不成立。（參見：李?；郏梁ι鐣芾碇刃蜃镄抡?/span> 〔Ｍ〕．武漢：武漢大學出版社，２００１：１６４．） ７ 處罰，性質(zhì)相同的過失行為就更不可能受刑罰處 萬方數(shù)據(jù)
現(xiàn)代法學 而是為了實現(xiàn)刑法規(guī)范的目的。例如，對正在進行 在法益侵害與責任方面，能夠確定孰輕孰重。（５） 當然解釋結(jié)論必須與輕重相舉相吻合。在入罪、處 罰重方面，只能是舉輕以明重；在出罪、處罰輕方 面，只能是舉重以明輕。（６）就一個方面的情形（如 違法事實）得出的當然解釋結(jié)論，不能直接適用于 另一方面的情形（如責任）。 行兇、殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取 防衛(wèi)行為的，即使沒有造成傷亡結(jié)果，只是剝奪不 法侵害人人身自由的，當然也是正當防衛(wèi)。因為只 有這樣解釋才符合《刑法》第２０條的目的。但是， 法官不能因為刑法某個條文對某種犯罪規(guī)定了死 刑（殺害），就采用當然解釋的原理（既然允許殺害 就當然允許傷害），對被告人判處“輕于”死刑的身 體刑（傷害）。①因為這種做法明顯不符合刑法的目 的。 三、舉重以明輕 聯(lián)系我國的刑事立法與司法實踐，從定罪的角 運用當然解釋原理時，實際上先將事實Ａ與法 度來說，舉重以明輕原理的適用，需要注意以下幾 點： 條進行符合性的判斷，得出某種結(jié)論后，再將事實 Ａ１與事實Ａ進行比較，從而形成對事實Ａ１應(yīng)否適 用該法條的結(jié)論。在這種場合，事實Ａ可謂基準事 實，對事實Ａ是否適用某法條的結(jié)論不僅是確定 第一，法官必須確定哪些與案件相關(guān)的行為在 刑法上沒有被規(guī)定為犯罪；然后，將刑法沒有規(guī)定 為犯罪的行為，與自己所面臨的案件事實（待決事 實）進行比較，判斷孰輕孰重；再不斷對構(gòu)成要件進 行（限制）解釋，將待決事實排除在犯罪之外。 例如，《刑法》第１２４條第１款與第２款分別規(guī) 的，而且是正確的（基本命題）。事實Ａ１可謂待決 事實，將待決事實與基準事實進行比較，進而得出 是否適用基本命題的結(jié)論。以舉輕以明重為例，按 照法條的明文規(guī)定，某行為構(gòu)成犯罪，事實Ｆ１明顯 符合法條的規(guī)定，因而應(yīng)當以犯罪論處。但是．事 實Ｆ２與事實Ｆ１具有相同性質(zhì)，而且其程度明顯重 于事實Ｆ１。所以，對事實砣也適用該法條的解釋 定：“破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施，危害公共 安全的，處三年以上七年以下有期徒刑；造成嚴重 后果的，處七年以上有期徒刑。”“過失犯前款罪的， 處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三 年以下有期徒刑或者拘役。”單純從文字表述與形 結(jié)論，成為一項重要理由。例如：尚未造成嚴重后 果但危害公共安全的故意放火行為，構(gòu)成《刑法》第 １１４條規(guī)定的放火罪。這是一個基本命題，前一句 式邏輯關(guān)系上理解上述兩款的規(guī)定，就會得出如下 結(jié)論：過失損壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施尚未 造成嚴重后果的也成立犯罪。但這樣的解釋結(jié)論， 明顯違反舉重以明輕的解釋原理。至為明顯的是， 破壞交通工具、破壞交通設(shè)施、破壞電力設(shè)備、破壞 易燃易爆設(shè)備等罪的違法性，重于破壞廣播電視設(shè) 施、公用電信設(shè)施罪，法定刑就能說明這一點。相 所描述的事實是基準事實（Ｆ１）；待決事實是，行為 人實施了危害公共安全的故意放火行為，但該行為 是否造成了嚴重后果，不能查明（Ｆ２）；待決事實至 少不輕于基準事實，甚至可能重于基準事實；因此， 對待決事實（Ｆ２）應(yīng)當適用《刑法》第１ １４條。 不難看出，運用當然解釋的原理，應(yīng)當遵守以 下規(guī)則：（１）必須以基本命題為基礎(chǔ)或者前提。②亦 即，對基準事實如何適用法律是確定的、正確的，其 應(yīng)地，過失損壞交通工具、過失損壞交通設(shè)施、過失 損壞電力設(shè)備、過失損壞易燃易爆設(shè)備等罪的違法 性，也重于過失損壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施 罪。但是，過失損壞交通工具、過失損壞交通設(shè)施、 結(jié)論是非同意不可、無可辯駁的。（２）基本命題中 存在可能提升或者降低違法、責任程度的要素，因 而能夠推導(dǎo)出另一個規(guī)則。⑨（３）待決事實與基本 命題中的基準事實的性質(zhì)相同，在事物本質(zhì)上沒有 差異。在刑法上特別要求兩個事實侵害的法益相 ①參見：增田豐．語用論的意義理論與法解釋方法論〔Ｍ〕．東 京：勁草書房，２００８：２４１． ②參見：周興志．“當然邏輯”試探〔Ｊ〕．江漢論壇，１９８３，（８）： １７． 同，均存在責任。（４）待決事實與基本命題中的基 準事實存在輕重之別，因而能夠進行比較。亦即， ８ ③參見：Ｉｎｇｅｂｏｒｇ Ｐｕｐｐｅ法學思維小學堂〔Ｍ〕．蔡圣偉．譯．臺 北：元照出版公司，２１）１０：１３８． 萬方數(shù)據(jù)
張明楷：刑法學中的當然解釋 過失損壞電力設(shè)備、過失損壞易燃易爆設(shè)備等罪的 成立，以行為“造成嚴重后果”為前提（參見《刑法》 第１１９條）；如果認為過失損壞廣播電視設(shè)施、公用 電信設(shè)施罪的成立，不以造成嚴重后果為前提，就 導(dǎo)致其與上述幾種過失犯罪不協(xié)調(diào)。換言之，既然 過失損壞交通工具、過失損壞交通設(shè)施、過失損壞 電力設(shè)備、過失損壞易燃易爆設(shè)備等罪的成立，以 行為“造成嚴重后果”為前提，過失損壞廣播電視設(shè) 施、公用電信設(shè)施罪的成立，更應(yīng)以造成嚴重后果 為前提?；蛘哒f，既然過失損壞交通工具、過失損 然而，上述做法違反當然解釋的原理，導(dǎo)致刑 法條文之間不協(xié)調(diào)。因為一般來說，出賣行為的法 益侵害程度遠遠重于購買行為。正因為如此，刑法 分則的許多條文只處罰出賣行為，而不處罰購買行 為。例如，刑法只處罰販賣毒品、淫穢物品的行為， 而不處罰購買毒品、淫穢物品的行為；再如，刑法處 罰銷售侵權(quán)復(fù)制品、間諜專用器材的行為，而不處 罰購買侵權(quán)復(fù)制品、間諜專用器材的行為。既然 《刑法》第２８０條第３款將居民身份證獨立于國家 機關(guān)證件之外，而不處罰出賣偽造、變造的居民身 份證的行為③，那么，較之更輕的購買偽造、變造的 居民身份證的行為，就更不應(yīng)當受到刑罰處罰。 事實上，當然解釋的原理可以為許多行為不受 刑罰處罰（或者不成立重罪）提供理由。例如：（１） 以危險方法危害公共安全罪中的危險方法，必須是 與放火、爆炸等相當?shù)奈ｋU方法。既然某種燃放鞭 炮的行為不成立爆炸罪，當然就不可能成立以危險 方法危害公共安全罪（能否構(gòu)成其他犯罪是另一回 事）。（２）既然故意輕傷的未遂不受刑罰處罰，那 么，故意輕傷的預(yù)備就更不可能受刑罰處罰。（３） 既然收買被拐賣的婦女后，按照被買婦女的意愿， 壞交通設(shè)施、過失損壞電力設(shè)備、過失損壞易燃易 爆設(shè)備，沒有造成嚴重后果的不成立犯罪，那么，過 失損壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施，沒有造成嚴 重后果的，更不可能成立犯罪。由于《刑法》第１２４ 條第１款后段所規(guī)定的是造成嚴重后果的情形，前 段是指不需要造成嚴重后果的情形。所以，應(yīng)當認 為，《刑法》第１２４條第２款規(guī)定的“過失犯前款罪” 僅指過失犯前款后段造成嚴重后果的犯罪。當然 解釋的理由（還有其他理由）導(dǎo)致解釋者只能對《刑 法》第１２４條第１款中的“過失犯前款罪！’采取縮小 解釋的技巧。這種縮小解釋不僅完全符合罪刑法 定原則，而且實現(xiàn)了刑法條文之間的協(xié)調(diào)。① 再如，《刑法》第２８０條規(guī)定了偽造、變造、買 賣、盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)公文、證件、印章的犯 罪，第３款規(guī)定了偽造、變造居民身份證罪。居民 不阻礙其返回原居住地的，可以不追究刑事責任 （《刑法》第２４１條第６款），那么，主動勸說被買婦 女返回原居住地的，更加可以不追究刑事責任。 （４）違反配偶意志的非公開的通奸行為不成立犯 身份證原本屬于國家機關(guān)證件，但是，由于現(xiàn)實生 活中一般不會發(fā)生出賣自己的真實身份證或者購 買他人真實身份證的現(xiàn)象，單純盜竊、搶奪、毀滅身 份證的行為也不值得科處刑罰②，所以，《刑法》第 ２８０條第３款將居民身份證從第１款的國家機關(guān)證 件中獨立出來，從而縮小了處罰范圍。 但是，許多地方的司法機關(guān)，將行為人購買偽 造的居民身份證的行為，認定為偽造居民身份證罪 的共犯。這種做法的理由往往是，購買人提供了照 罪。根據(jù)舉重以明輕的原理，征得配偶同意的非公 開的換偶行為，更不應(yīng)當成立犯罪。所以，將非公 開的換偶（情人）行為認定為聚眾淫亂罪，并不妥 當。（５）刑事被告人不可能成為偽證罪、幫助毀滅 證據(jù)罪的正犯，亦即，刑事被告人作虛假供述或者 親手毀滅自己的犯罪證據(jù)的，不成立犯罪。正犯行 為是直接侵害法益的行為，而教唆行為與幫助行為 是通過正犯行為侵害法益的，既然刑事被告人不能 片，預(yù)付了現(xiàn)金，而照片是偽造居民身份證不可缺 少的要素，預(yù)付的現(xiàn)金實際上是偽造居民身份證所 需的成本，故購買人客觀上為偽造者提供了幫助； 此外行為人主觀上也具有偽造居民身份證的共同 故意。因此，完全具有偽造居民身份證罪的共同行 為與共同故意。 ①參見：張明楷．刑法分則的解釋原理〔Ｍ〕．北京：中國人民 大學出版社，２０１ｌ：２８６． ②在《刑法修正案（八）》頒布之后，入戶盜竊身份證、攜帶兇 器盜竊身份證、扒竊身份證的行為，也可能成立盜竊罪。 ③由于《刑法》第２８０條第３款將居民身份證獨立于國家機 關(guān)證件之外，所以，將購買偽造的居民身份證的行為，直接認定為買 賣國家機關(guān)證件罪，也明顯不當。 ９ 萬方數(shù)據(jù)
現(xiàn)代 法 學 作為偽證罪、幫助毀滅證據(jù)罪的正犯受到處罰，那 么，當其教唆他人為自己作偽證或者毀滅證據(jù)時， 就更不應(yīng)當受處罰。（６）行賄罪的違法性比對非國 家工作人員的行賄罪更為嚴重，具有明顯差異的法 定刑就表明了這一點。既然因被勒索給予國家工 作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不成立行 賄罪（《刑法》第３８９條第３款），那么，因被勒索給 予非國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益 危險化更為嚴重。但是，如果從被害人的自己決定 的角度來看，前者的被害人不僅認識到侵害結(jié)果， 而且期待、希望侵害結(jié)果的發(fā)生，后者的被害人只 是認識到行為的危險，而且反對結(jié)果的發(fā)生。②亦 即，在參與被害人的自我侵害的場合，被害人放棄 了法益；但在參與被害人的自己危險化的場合，被 害人沒有放棄法益。既然如此，就不能認為在客觀 違法層面參與被害人的自我侵害比參與被害人的 自己危險化更為嚴重。 第三，基本命題雖然是將基礎(chǔ)事實與刑法規(guī)范 對應(yīng)后形成的命題，但是，成文刑法具有不完整性 （斷片性）的特點，這種不完整性同時也是刑法的局 限性。所以，當刑法分則明文將某種行為規(guī)定為犯 罪時，不能因為刑法存在處罰漏洞或者因為行為罕 見而未將其規(guī)定為犯罪，而將應(yīng)當處罰而沒有規(guī)定 處罰的行為作為比較對象，進而將刑法明文規(guī)定的 行為不以犯罪論處。 例如，《刑法》第２３８條規(guī)定的非法拘禁罪，其 對象明顯包括男性。解釋者不能認為，從刑法的規(guī) 定來看，非法拘禁罪對人身自由的侵犯明顯輕于拐 賣婦女、兒童罪，既然《刑法》第２４０條沒有將拐賣 成年男性的行為規(guī)定為犯罪，那么，非法拘禁成年 男性的行為也不成立犯罪。再如，《刑法》第２４６條 規(guī)定了侮辱罪，其對象顯然包括男性。解釋者不能 認為，侮辱罪侵犯的只是他人的人格、名譽，強制猥 褻成年男性的行為，更嚴重地侵犯了他人的人格、 名譽；既然《刑法》第２３７條沒有將后者規(guī)定為犯 罪，那么，對于侮辱成年男性的行為也不得當作犯 罪論處。刑法將拐賣成年男性的行為排除在《刑 法》第２４０條之外，顯然是一種處罰漏洞，而不是因 為該行為原本不值得處罰，ｏ《刑法》第２３７條沒有將 強制猥褻成年男性的行為規(guī)定為犯罪，只是因為這 種行為罕見，也不是因為這種行為不值得科處刑 罰。所以，進行當然解釋時不能將處罰漏洞或者因 行為罕見而缺乏規(guī)定作為推理根據(jù)。否則，被刑法 明文規(guī)定為犯罪的許多行為，都可能以無罪論處， 的，就更不應(yīng)當成立對非國家工作人員行賄罪。① 如此等等。 第二，當待決事實與基本命題中的基準事實存 在多個方面需要比較的事項時，不能僅根據(jù)其中一 個方面的輕重比較得出最終結(jié)論。 待決事實與基準事實既可能只在一個方面存 在程度差異，也可能在數(shù)個方面存在程度差異。但 是，每一次只能就一個程度差異得出當然解釋的結(jié) 論，或者說，對此方面的程度差異得出的當然解釋 結(jié)論，并不當然地適用于彼方面的程度差異。由于 犯罪的實體是違法與責任；所以，在刑法學中，就違 法方面得出的當然解釋結(jié)論，并不直接適用于責任 方面；不僅如此，就違法或者責任中的一個要素得 出的當然解釋結(jié)論，并不當然適用于另一要素。 例如，根據(jù)刑法規(guī)定，成立Ａ罪僅要求客觀方 面造成危險即可，但責任形式必須是故意。待決事 實是，客觀方面造成了實害，但責任方面僅為過失。 在這種場合，根據(jù)當然解釋的原理，只能得出待決 事實的違法重于基準事實的結(jié)論，但不能得出“對 待決事實更應(yīng)當以犯罪論處”的結(jié)論。 再如，根據(jù)德國《刑法》的規(guī)定，被告人故意參 與被害人的故意自殺或者故意自傷的行為（教唆自 殺與幫助自殺），原則上不受處罰。德國學者羅克 信（Ｃｌａｕｓ Ｒｏｘｉｎ）據(jù)此推論：既然如此，被告人參與 他人的故意的自己危險化的行為，同樣也不能受處 罰；比之更輕的過失參與他人的自己危險化的行 為，就更不應(yīng)當受到處罰¨引。換言之，既然故意教 唆、幫助他人自殺的行為，不在構(gòu)成要件的作用范 圍之內(nèi)，那么，過失教唆、幫助自己危險化的行為， 就不可能符合構(gòu)成要件。但是，這一當然推論并不 成立。誠然，從被害人實施行為的角度看，被告人 參與的自己侵害（他人的自殺）比參與他人的自己 １０ ①參見：張明楷．罪刑法定與刑法解釋〔Ｍ〕．北京：北京大學 出版社，２００９：１１７． ②參見：曾根威彥．刑事違法論④研究〔Ｍ〕．東京：成文堂， １９９８：１６９． 萬方數(shù)據(jù)
張明楷：刑法學中的當然解釋 從而不能實現(xiàn)刑法的法益保護目的。 由上可見，從定罪角度來說，一方面，解釋者應(yīng) 當善于適用舉重以明輕的解釋原理，避免解釋結(jié)論 之間出現(xiàn)不協(xié)調(diào)的局面，實現(xiàn)刑法的公平正義。另 合，解釋者不能以“刑法規(guī)定原本如此，解釋者無能 為力”為由，維持不協(xié)調(diào)、不正義的局面，而應(yīng)當通 過各種解釋途徑，得出協(xié)調(diào)、正義的結(jié)論。即使《刑 法》第３５６條并未將不滿１８周歲的人犯罪排除在 一方面，解釋者應(yīng)當掌握具體的比較對象與判斷方 法，要知道待決事實應(yīng)當與何種規(guī)定相比較、相對 應(yīng)，從而得出正確結(jié)論。只有當某種行為沒有被刑 法規(guī)定為犯罪是因為其法益侵害沒有達到值得科 處刑罰的程度，而不是處罰漏洞或者因為行為罕見 而未被規(guī)定為犯罪時，才能據(jù)此適用舉重以明輕的 解釋原理。 外，根據(jù)當然解釋的原理，也完全能夠?qū)⑵渑懦?/span> 外。而且，由于這種“排除在外”的結(jié)論是對被告人 有利于的結(jié)論，故并不違反罪刑法定原則。 第二，犯罪人在１８周歲之前的過失犯罪、一般 違法行為與其他不良表現(xiàn)，都不得作為從重處罰的 情節(jié)。這也是當然解釋的原理決定的。亦即，既然 １８周歲之前受到有期徒刑以上處罰的故意犯罪，都 從處罰的角度來說，舉重以明輕原理的適用， 首先要求法官確定哪些典型的情節(jié)并沒有被刑法 不能成為從重處罰的情節(jié)（不成立累犯），那么，１８ 周歲之前的較之更輕的過失犯罪、一般違法行為和 其他不良表現(xiàn)，就更不能成為從重處罰的情節(jié)。 第三，既然１８周歲之前因故意犯罪被判處有 期徒刑以上刑罰，都不再作為特殊預(yù)防必要性大的 從重處罰情節(jié)考慮，那么，對于一個１８周歲之前沒 有犯罪的被告人，即使在１８周歲之后的一貫表現(xiàn) 并不良好，也不得從重處罰。 舉重以明輕原理在處罰方面的適用，并不僅限 規(guī)定為從重處罰的情節(jié)；然后，將刑法沒有規(guī)定的 這一典型情節(jié)，與待決案件和情節(jié)進行比較，判斷 孰輕孰重；如果待決案件的情節(jié)更輕，則不得從重 處罰。 例如，《刑法修正案（八）》修改了《刑法》關(guān)于 累犯的規(guī)定，其中之一是“不滿１８周歲的人犯罪除 外”，不管是犯后罪未滿１８周歲還是犯前罪未滿１８ 周歲，其行為均不構(gòu)成累犯，不成為法定的從重處 罰的情節(jié)。概言之，如果前次犯罪未滿１８周歲，對 于后次犯罪，就不得以行為人特殊預(yù)防的必要性大 于狹義的從重與從輕處罰，還包括其他方面的處罰 輕重。 例如，《刑法》第６３條第１款規(guī)定：“犯罪分子 具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當在法定刑以 為由而從重處罰。根據(jù)舉重以明輕的解釋原理，至 少可以得出以下結(jié)論： 下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當在 法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。”問 題是，當行為人具有可以（或者應(yīng)當）“減輕或者免 第一，對于不滿１８周歲的人實施毒品犯罪的， 不得適用《刑法》第３５６條從重處罰?！缎谭ā返冢常担?/span> 條規(guī)定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品 罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。”眾 除處罰”的法定情節(jié)，而又不宜免除處罰時，如何減 輕處罰？例如，國家工作人員甲收受２０萬元賄賂， 妻子乙實施了幫助行為，因而成立受賄罪的從犯。 根據(jù)《刑法》第３８５條、第３８３條和第６３條的規(guī)定， 對甲應(yīng)當適用“十年以上有期徒刑或者無期徒刑” 的法定刑，對乙應(yīng)當適用“五年以上有期徒刑”的法 所周知，這是關(guān)于再犯的規(guī)定。與再犯相比，累犯 的特殊預(yù)防必要性更大。既然不滿１８周歲的人犯 罪不可能成立累犯，那么，當然也不得適用再犯從 重處罰的規(guī)定。否則，會導(dǎo)致刑法條文之間的自相 矛盾。在這種場合，解釋者不可單純根據(jù)字面含義 說，“既然《刑法》第３５６條沒有排除不滿１８周歲的 定刑。但是，乙是從犯，根據(jù)《刑法》第２７條的規(guī) 定，“應(yīng)當從輕、減輕處罰或者免除處罰”。根據(jù)當 然解釋的原理，既然有免除處罰的可能性，那么，如 果認為對乙判處５年以上有期徒刑過重，就可以在 ５年以下量刑。 又如，《刑法》第２３２條對情節(jié)較輕的故意殺人 罪規(guī)定了“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。 人，就應(yīng)當從重處罰”；也沒有必要認為《刑法修正 案（八）》在修改關(guān)于累犯的規(guī)定時忽略了《刑法》 第３５６條關(guān)于再犯的規(guī)定。“法律解釋的古典規(guī)則 早就指出，對規(guī)范的解釋應(yīng)盡可能避免使規(guī)范之間 出現(xiàn)沖突。”¨¨在根據(jù)字面含義得出不當結(jié)論的場 萬方數(shù)據(jù)
現(xiàn)代 法學 在司法實踐中，對大義滅親的故意殺人，一般適用 情節(jié)較輕的法定刑。倘若現(xiàn)實生活中發(fā)生了大義 所以，在適用舉輕以明重的解釋原理進行當然解釋 形成有罪結(jié)論的預(yù)判后，還要求案件事實符合刑法 規(guī)定的犯罪構(gòu)成，而不能簡單地以案件事實比刑法 規(guī)定的某種犯罪更為嚴重為由直接以犯罪論處。 換言之，在根據(jù)當然解釋形成有罪結(jié)論的預(yù)判之 后，又能肯定犯罪構(gòu)成符合性的，才能以犯罪論處； 如果某種行為不符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，即使該 行為比刑法明文規(guī)定的犯罪更為嚴重，也不得以犯 罪論處。這是因為，刑法具有不完整性，值得科處 刑罰的行為，并非沒有遺漏地被刑法規(guī)定為犯罪。 所以，一個行為是否值得科處刑罰與一個行為是否 已經(jīng)被刑法規(guī)定為犯罪，是兩個不同的問題。于 是，在面對具體案件時，即使依據(jù)當然解釋得出的 有罪結(jié)論具有合理性，也不一定符合罪刑法定原 則。在這一方面，明顯存在以下三種情形： 第一種情形是，適用當然解釋原理形成待決事 實構(gòu)成犯罪的預(yù)判，與犯罪構(gòu)成符合性的肯定判斷 相吻合。 傷親致死的案件，則面臨著如何處罰的問題。例 如，父母不希望兒子繼續(xù)為非作歹，打算將兒子打 成重傷，讓其一輩子沒有犯罪能力，并養(yǎng)活其一輩 子，但在傷害過程中過失導(dǎo)致兒子死亡。如果父母 實施更重的殺害行為，反而能適用“三年以上十年 以下有期徒刑”的法定刑；現(xiàn)在，父母實施較輕的故 意傷害行為，卻要適用“十年以上有期徒刑、無期徒 刑或者死刑”的法定刑。這明顯不當。在這種場 合，將父母的行為認定為故意殺人罪，并無根據(jù)，因 為父母并無殺人的故意；將父母的行為僅認定為過 失致人死亡，則沒有做到全面評價，也不妥當。合 理的做法只能是，適用《刑法》第２３４條的規(guī)定，根 據(jù)《刑法》第６３條第２款的規(guī)定減輕處罰，報請最 高人民法院核準。 由上可見，舉重以明輕的當然解釋原理，并不 只是適用于定罪（出罪），而且適用于處罰。在根據(jù) 當然解釋的原理得出有利于被告人的解釋結(jié)論時， 不需要以案件事實符合刑法規(guī)范為條件。但不能將 刑法的處罰漏洞作為舉重以明輕的根據(jù)。我國刑 例如，《刑法》第２２５條將“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、 行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣 的物品”規(guī)定為非法經(jīng)營罪的一種行為類型。據(jù) 此，甲未經(jīng)許可經(jīng)營香煙買賣業(yè)務(wù)的，構(gòu)成非法經(jīng) 事審判中的量刑一直較重，其中一個原因就在于， 隨意確定從重處罰情節(jié)。如果善于運用當然解釋 的原理，善于將案件情節(jié)與刑法的相關(guān)規(guī)定相比 較，則會減少許多所謂的從重處罰情節(jié)，從而有利 于量刑的合理化。 營罪。那么，乙未經(jīng)許可經(jīng)營香煙買賣業(yè)務(wù)，但所 銷售的均為假冒他人注冊商標的香煙，但乙誤以為 自己銷售的是真品，是否成立非法經(jīng)營罪？根據(jù)舉 輕以明重的原理，既然未經(jīng)允許經(jīng)營合格香煙的成 立非法經(jīng)營罪，那么，未經(jīng)允許經(jīng)營偽劣香煙的更 應(yīng)成立非法經(jīng)營罪。但是，在本案中，還必須論證 偽劣香煙也是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物 品或者其他限制買賣的物品”。顯然，得出這一結(jié) 論并不困難。因為香煙屬于專賣物品，假冒他人注 冊商標的香煙以及其他偽劣香煙，都屬于香煙。① 顯然，在根據(jù)當然解釋原理形成待決事實成立 犯罪的預(yù)判之后，一般要對刑法規(guī)范進行擴張解釋 或者縮小解釋。如果只進行擴張解釋或者縮小解 釋，便能與預(yù)判相吻合，那么，就能采納當然解釋的 結(jié)論；如果只有通過類推解釋，才能與預(yù)判相吻合， 四、舉輕以明重 從定罪的角度來說，舉輕以明重原理的適用， 要求法官確定哪些與案件相關(guān)的行為在刑法上被 明文規(guī)定為犯罪；然后，將刑法明文規(guī)定為犯罪的 行為，與待決事實進行比較，判斷孰輕孰重；如果做 出應(yīng)當以犯罪論處的預(yù)判，就應(yīng)反復(fù)對犯罪構(gòu)成進 行解釋，不斷地將犯罪構(gòu)成與待決事實相對應(yīng)，在 符合罪刑法定原則的前提下，將待決事實以犯罪論 處。 在定罪方面運用舉輕以明重的原理時，特別應(yīng) 當注意的是以下幾點： 第一，如前所述，由于刑法實行罪刑法定原則， １２ ①在這種場合，解釋者不能先限制解釋法條所規(guī)定的物品 然后否定乙的行為成立非法經(jīng)營罪。 萬方數(shù)據(jù)
張明楷：刑法學中的當然解釋 則不能采納當然解釋的結(jié)論。 第二種情形是，適用當然解釋原理形成待決事 實構(gòu)成犯罪的預(yù)判是合理的，但由于不能肯定犯罪 構(gòu)成的符合性，最終不能以犯罪論處。 例如，《刑法》第２２７條第２款規(guī)定了倒賣車 票、船票罪，而沒有規(guī)定倒賣飛機票罪（以前也曾發(fā) 生過倒賣飛機票的行為）。應(yīng)當說，倒賣飛機票的 行為對法益的侵害性更為嚴重，似乎可以由“舉輕 以明重”的解釋原理來說明其構(gòu)成犯罪。但是，車 票、船票的概念不能包含飛機票，所以，不可能根據(jù) 《刑法》第２２７條第２款的規(guī)定處罰倒賣飛機票的 行為。如有可能，只應(yīng)在其他《刑法》條文中尋找處 罰根據(jù)。 再如，《刑法》第３４１條第１款前段規(guī)定：“非法 獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的， 或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕 危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者 拘役，并處罰金。”傷害珍貴、瀕危野生動物的行為， 雖然比殺害輕微，但比獵捕、非法收購、運輸、出售 行為嚴重。根據(jù)當然解釋的原理，既然對獵捕等行 為適用《刑法》第３４１條，對傷害行為更應(yīng)適用《刑 法》第３４１條。但是，單純的傷害，既不屬于獵捕、 殺害，也不屬于非法收購、運輸、出售，因而不符合 第３４１條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，不能適用該條。如有可 能，只能在其他《刑法》條文中尋找處罰根據(jù)。 在這種情形中，對上述行為不能適用相應(yīng)的法 條，不是當然解釋存在缺陷，也不是當然解釋的理 由不成立，而是受罪刑法定原則的制約。如果不采 徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年 以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”倘若行為人讓 未滿１６周歲的未成年人為自己從事危重勞動，一 開始就沒有打算給付報酬的，應(yīng)當如何處理？通用 詞典對“雇”的解釋是“出錢讓人給自己做事”，“出 錢使別人用車、船等給自己服務(wù)”；對“雇用”的解釋 是，“出錢讓人為自己做事”ｕ…。據(jù)此，單純使他人 為自己勞動而不“出錢”的，不是雇用?？墒?，與給 付報酬讓未成年人從事危重勞動相比，不給付報酬 讓未成年人從事危重勞動更為嚴重。根據(jù)當然解 釋的原理，對后者更應(yīng)以犯罪論處。質(zhì)言之，對后 者以犯罪論處的結(jié)論，是完全合理的。問題在于， 這一結(jié)論是否符合罪刑法定原則？或者說，能否肯 定后者符合“雇用”這一要素？倘若認為，可以將 “雇用”一詞中間加一個頓號，將其分解為“雇”與 “用”，認定被告人的行為屬于其中的“用”，就可能 肯定被告人的行為符合“雇用”這一要素，因而具備 犯罪構(gòu)成符合性。但是，這一解釋能否被普遍接 受，就不是當然解釋的問題，而是擴張解釋與類推 解釋的界限問題。④ 再如，《刑法》第１３３條之一規(guī)定：“在道路上駕 駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉 酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。”問題是，醉酒 駕駛飛機的，能否認定為危險駕駛罪？顯然，與醉 酒駕駛汽車相比，醉酒駕駛飛機的行為更為嚴重地 危害了公共安全，更應(yīng)以犯罪論處。運用當然解釋 原理形成的這一預(yù)判，具有合理性。問題只是在 于，飛機是否屬于機動車？跑道與空路、航道是否 屬于道路？倘若認為飛機是機動車（如人們普遍接 受“空中客車”的說法），并且認為跑道是道路（對此 當無疑問），那么，駕駛員醉酒在跑道上滑行的行 為，便成立危險駕駛罪。如果這一結(jié)論并不違反罪 刑法定原則，便出現(xiàn)另一問題，既然醉酒駕駛飛機 在跑道上滑行構(gòu)成危險駕駛罪，那么，醉酒駕駛飛 機在空中飛行時，由于對公共安全的危險更為嚴 重，更應(yīng)以危險駕駛罪論處。根據(jù)當然解釋的原理 取罪刑法定原則，也可以采納當然解釋的結(jié)論。 第三種情形是，適用當然解釋原理形成待決事 實構(gòu)成犯罪的預(yù)判是合理的，但對于犯罪構(gòu)成符合 性的判斷存在分歧，或者猶豫不決。在這種情形 下，基本上是平義解釋、擴張解釋、縮小解釋與類推 解釋的區(qū)分問題，也可能只是事實歸納與犯罪構(gòu)成 符合性的判斷方法問題。 例如，《刑法》第２２４條之一規(guī)定：“違反勞動管 理法規(guī)，雇用未滿１６周歲的未成年人從事超強度 體力勞動的，或者從事高空、井下作業(yè)的，或者在爆 炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環(huán)境下從事勞 動，情節(jié)嚴重的，對直接責任人員，處三年以下有期 ①這與對真正的軍警人員搶劫的能否適用《刑法》第２６３條 關(guān)于“冒充軍警人員搶劫”的規(guī)定，存在相同之處。（參見：張明楷． 刑法分則的解釋原理〔Ｍ〕．北京：中國人民大學出版社，２０１１：６８．） １３ 萬方數(shù)據(jù)
現(xiàn)代 法 學 形成的這一預(yù)判雖然是合理的，但是，認為在空中 飛行屬于“在道路上駕駛”的解釋，是平義解釋或者 擴張解釋，抑或是類推解釋，則是另一問題。 還如，徐某深夜到葉某家向葉某求婚，葉某拒 絕并大聲吆喝、張揚，徐某氣憤，遂用手卡葉某脖子 （本人供述大約１０分鐘），認為葉某已經(jīng)死亡。后 又對葉某實施“奸尸”行為。經(jīng)法醫(yī)鑒定，葉某系被 他人扼壓頸部窒息身亡，葉某被奸淫時尚未死亡 （屬生前）或處于瀕死期。對于徐某的第二行為，在 在不同觀點（強奸既遂、侮辱尸體未遂、不成立犯 罪）阻３｜。首先，認定徐某的行為構(gòu)成強奸罪是不當 的。徐某的行為雖然符合強奸罪的客觀構(gòu)成要件， 但由于徐某誤以為葉某已經(jīng)死亡，因而沒有強奸的 故意，只有侮辱尸體的故意。其次，認為徐某的行 為構(gòu)成侮辱尸體未遂顯然違反當然解釋的原理。 這是因為，倘若葉某當時已經(jīng)死亡，徐某的行為肯 定成立侮辱尸體既遂；在葉某當時并未死亡的情況 下，徐某的行為更為嚴重，卻反而認定為侮辱尸體 未遂，這顯然不當。最后，基于同樣的理由，認為徐 某的行為不成立犯罪的觀點，更不符合當然解釋的 原理。顯然，根據(jù)當然解釋的原理，認定徐某的行 為構(gòu)成侮辱尸體既遂才是合適的。問題在于，如何 論證徐某當時侮辱的是“尸體”？這主要涉及事實 歸納與符合性判斷問題。所謂的犯罪構(gòu)成或者構(gòu) 成要件符合性，并不是指客觀事實與構(gòu)成要件的描 述完全相同，而是指客觀事實并不缺乏構(gòu)成要件所 要求的要素。活體并不缺少尸體所要求的要素，只 是比尸體多一些要素。但是，多于構(gòu)成要件要求 的，并不影響構(gòu)成要件符合性。例如，當公園“禁止 將狗或者貓帶人公園”，而行為人同時將狗和貓帶 入公園時，不能認為該行為并不違反公園的規(guī)定。① 從上面的論述，可以明確當然解釋與類推解釋 的關(guān)系。應(yīng)當肯定的是，當然解釋與類推解釋都是 以刑法沒有明文規(guī)定為前提所作的解釋。但是，當 然解釋不僅能得出某種解釋結(jié)論，同時也提供了充 分的解釋理由；類推解釋本身并不提供充分理由。 當然解釋的結(jié)論既可能符合罪刑法定原則，因而不 是類推解釋，也可能不符合罪刑法定原則，因而是 類推解釋。因為當然解釋與類推解釋并不是同一 層次的概念。換言之，在刑法學中，當然解釋如同 １４ 沿革解釋、比較解釋，只是一種理由，也可以說是一 種論證方法，重在說明、論證結(jié)論的合理性。但是， 結(jié)論的合理性，不等于待決事實當然符合刑法規(guī) 范。所以，根據(jù)當然解釋形成待決事實成立犯罪的 預(yù)判之后，在事實與規(guī)范對應(yīng)的過程中，所要做的 是如何區(qū)分類推解釋與擴張解釋（縮小解釋）。 楊壽仁先生認為，當然解釋處于立法旨趣預(yù)測 可能性范圍之內(nèi)，而類推解釋則處于立法旨趣預(yù)測 可能性范圍之外。②其實，這一區(qū)分并不成立。類 推解釋超出了法條用語可能具有的含義，但未必超 出立法旨趣。倘若認為類推解釋超出立法旨趣，那 么，即使在民法領(lǐng)域，也不能采用類推解釋，因為任 何超出立法旨趣的解釋，都是不可能被接受的。事 實上卻并非如此。楊壽仁先生也認為民法上可以 進行類推解釋?？墒?，說民法上可以進行類推解 釋，并不意味著民法上可以做出處于立法旨趣預(yù)測 可能性范圍之外的解釋。 薛瑞麟教授指出：“當然解釋與類推解釋的 ……主要區(qū)別是：（１）適用的前提不盡相同：當然解 釋中的某事實雖然未被刑法明文規(guī)定，但它已為刑 法有關(guān)條文的含義所包容；類推解釋中的某事實不 僅刑法無明文規(guī)定，而且刑法有關(guān)條文的含義也不 能將其包容。（２）方法不盡相同：當然解釋中的某 事實與刑法有關(guān)條文的含義具有包容關(guān)系，因此， 它可以直接推論，無須借助于類似性；類推解釋中 的某事實與援引條文的規(guī)定無包容關(guān)系，因此，它 須借助于兩者間的類似性進行推論解釋。（３）解釋 的結(jié)果范圍不同：前者的解釋結(jié)果在刑法條文的原 意范圍之內(nèi)，而后者的結(jié)果則超出刑法條文的原意 范圍。”¨４ ｏ在本文看來，這些區(qū)別基本上都難以成 立。因為：（１）待決事實是否被刑法條文的含義所 包含，是一個含糊的說法。有時，待決事實能夠被 刑法條文的旨趣所包含，卻不能被刑法條文的文字 含義包含；有時，待決事實能夠被刑法條文的文字 ①事實上，侮辱尸體中的“尸”實際上是表面的構(gòu)成要件要 素，只是區(qū)分強制侮辱婦女罪與侮辱尸體罪的要素。（參見：張明 楷．犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素〔Ｍ〕．北京：北京大學出版社， ２０１０：２５５．） ②參見：楊壽仁．法學方法論〔Ｍ〕．北京：中國政法大學出版 社，１９９９：１２２，１７３． 萬方數(shù)據(jù)
張明楷：刑法學中的當然解釋 含義所包含，卻不能被刑法條文的旨趣所包含。 （２）當然解釋或者當然推理，需要借助類似性，需要 將待決事實與基本命題中的基準事實進行比較，進 而得出結(jié)論。（３）“原意范圍”是無法確定的。倘若 認為原意范圍是指用語可能具有的含義范圍，那 么，當然解釋的結(jié)論既可能超出了用語可能具有的 含義范圍，也可能沒有超出該范圍。 陳興良教授一方面認為刑法上的“當然解釋之 當然，是事理上的當然與邏輯上的當然的統(tǒng)一”，另 一方面又指出：“當然解釋根據(jù)事理上之當然與邏 輯上之當然，與類推解釋的關(guān)系有所不同：事理上 的當然解釋是類推解釋，邏輯上的當然解釋則非類 殺人罪的構(gòu)成要素。至于評價是否充分、全面，則 是另一回事。具體案件事實總是相當豐富，解釋者 在歸納案件事實時，必須以案件可能適用的刑法規(guī) 范（犯罪構(gòu)成）為指導(dǎo)，進而判斷案件事實是否符合 刑法規(guī)范；而不應(yīng)當脫離刑法規(guī)范，先對案件事實 進行自然主義的歸納，或者將案件事實固定化，再 判斷刑法是否規(guī)定了這種案件事實。 例如，《刑法》第３２９條第１款規(guī)定：“搶奪、竊 取國家所有的檔案的，處五年以下有期徒刑或者拘 役。”倘若行為人以暴力相威脅“搶劫”國有檔案，應(yīng) 當如何處理？或許人們會解釋道：“既然刑法只規(guī) 定了搶奪，而沒有規(guī)定搶劫，根據(jù)罪刑法定原則，當 然應(yīng)以無罪論處。”可是，既然搶奪、竊取國有檔案 能成立犯罪，比之更嚴重的搶劫國有檔案的行為， 也應(yīng)當以犯罪論處。但這只是一種解釋理由，如前 所述，根據(jù)罪刑法定原則，在刑法解釋中，如果解釋 結(jié)論不能為刑法用語所包含，即使是當然解釋的結(jié) 論，也不能被采納。從規(guī)范意義上說，搶劫行為已 經(jīng)在符合搶奪、竊取要求的前提下超出了搶奪、竊 取的要求，既然如此，當然可以將搶劫國有檔案的 行為認定為搶奪、竊取國有檔案罪。①換言之，在這 種場合，不是說搶奪、竊取包含了搶劫，而是說搶劫 行為并不缺少搶奪、竊取的要素。這與“禁止牛馬 通過”時是否禁止大象通過的問題，并不相同。因 為“牛馬”的概念不包含大象，大象也不可能被評價 為“牛馬”。但是，搶劫行為則能夠被評價為“搶 奪”。 再如，《刑法》第２６９條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶 奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場 使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第２６３條 的規(guī)定定罪處罰。”只有“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的， 才可能進而成立事后搶劫。那么，能否將部分普通 搶劫評價為盜竊，使其也可以“轉(zhuǎn)化為”事后搶劫？ 或許不少人認為筆者的以上問題很荒唐，因為盜竊 推解釋。”¨副按照這一表述，刑法學上的當然解釋是 類推解釋與非類推解釋的統(tǒng)一。但是，這一結(jié)論恐 怕難以被人接受。其實，事理上的當然解釋不是類 推解釋，而是類比推理。 第二，在適用舉輕以明重的原理時，其中的輕 重比較應(yīng)限于性質(zhì)相同（至少重合的部分性質(zhì)相 同）的行為。因為性質(zhì)不同的行為，是難以進行輕 重比較的，因而不可能適用舉輕以明重的原理。 例如，《刑法》第３５３條規(guī)定，教唆他人吸食、注 射毒品的行為，構(gòu)成犯罪。吸食、注射毒品對身體 有害，但在通常情況下，不會立即導(dǎo)致身體傷害。 與之相比，教唆他人自傷身體的，比教唆他人吸食、 注射毒品的更為嚴重。根據(jù)當然解釋的原理，似乎 對教唆他人自傷的行為，應(yīng)以故意傷害罪論處。但 是，這種結(jié)論并不妥當。因為《刑法》第３５３條規(guī)定 的教唆他人吸毒罪，是對社會法益（公眾健康）的犯 罪，而故意傷害罪是對個人法益的犯罪。由于法益 性質(zhì)不同，所以，難以通過舉輕以明重的當然解釋 原理，將教唆他人自傷的行為認定為故意傷害罪。 第三，適用舉輕以明重的原理時，要區(qū)分對事 實的歸納與對刑法用語的解釋。換言之，不得將對 事實的縮小評價或者部分歸納，當作對刑法用語的 擴張解釋或者類推解釋。例如，將故意殺人行為評 價為故意傷害，并不是對《刑法》第２３４條進行了類 推解釋；將１５周歲的人綁架他人后并故意殺害被 綁架人的行為以故意殺人罪論處，并不是對《刑法》 第１７條的類推解釋。這是因為，前一事實并不缺 少故意傷害罪的構(gòu)成要素，后一事實并不缺少故意 ①當然，如果以國有檔案也具有財物的屬性，而且搶劫罪不 要求數(shù)額較大為由，主張對搶劫國有檔案的行為以搶劫罪論處，也 是完全可能的。筆者只是以搶奪與搶劫的關(guān)系為例，說明可以通過 當然解釋將搶劫國有檔案的行為認定為搶奪國有檔案罪。至于對 搶劫國有檔案的行為是認定為搶劫罪，還是認定為搶奪國有檔案 罪，則是另外一個需要討論的問題。 １５ 萬方數(shù)據(jù)
現(xiàn)代 法 學 與搶劫是不同的犯罪，既然《刑法》第２６９條并沒有 規(guī)定普通搶劫可以轉(zhuǎn)化為事后搶劫，怎么能認為普 認為《刑法》第２６９條的前提犯罪包括了搶劫，更不 是將《刑法》第２６９條中的盜竊類推解釋為包含了 搶劫，只是將乙的前搶劫行為中符合盜竊罪犯罪構(gòu) 成的部分行為評價為盜竊，從而為適用《刑法》第 ２６９條提供事實依據(jù)。 通搶劫還可以轉(zhuǎn)化為事后搶劫呢？ 但是，日本刑法理論界的確討論過此問題。日 本《刑法》第２３８條規(guī)定：“盜竊犯在竊取財物后為 防止財物的返還，或者為逃避逮捕或者隱滅罪跡， 從處罰的角度來說，舉輕以明重原理的適用， 要求法官確定哪些典型的情節(jié)是刑法明文規(guī)定為 從重處罰的情節(jié)；然后，將刑法明文規(guī)定的這一典 型情節(jié)，與待決案件的情節(jié)進行比較，判斷孰輕孰 重；如待決案件的情節(jié)更重，則可以將該情節(jié)作為 而實施暴行或者脅迫的，以強盜論。”一種觀點認 為，日本的事后強盜罪中的盜竊犯“不包含強盜犯。 強盜犯人為了逃避逮捕等目的實施暴行造成他人 傷害的，另成立傷害罪”¨“。另一種觀點則認為， “由于可以認為強盜罪包含了盜竊罪，所以，沒有必 酌定的從重處罰情節(jié)。不過，在現(xiàn)實案件中，幾乎 難以遇到這樣的情形。 處罰方面的舉輕以明重，也適用于其他對被告 要做出這樣限定的理解。”¨刊 其實，只要對相關(guān)案件進行比較，權(quán)衡定罪量 刑是否協(xié)調(diào)，善于運用當然解釋的原理，就可以得 出肯定結(jié)論。例如，甲傍晚侵入某大廈的辦公室， 竊取現(xiàn)金５０００元后，剛出辦公室門即被大樓保安 抓獲。為抗拒抓捕，甲當場使用暴力，導(dǎo)致保安重 傷。甲的行為無疑符合《刑法》第２６９條的規(guī)定，成 立事后搶劫；根據(jù)《刑法》第２６３條的規(guī)定，對其適 人不利的情形。例如，《刑法》第７７條第２款規(guī)定： “被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，違反 法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān) 督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令， 情節(jié)嚴重的，應(yīng)當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。”另一 方面，刑法并沒有禁止對數(shù)罪并罰后符合緩刑條件 用的法定刑為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者 死刑”。乙傍晚侵入某大廈的辦公室，原本打算盜 的情形適用緩刑。問題是，被宣告緩刑的犯罪分 子，在緩期考驗期限內(nèi)，實施輕微犯罪，數(shù)罪并罰決 竊，但發(fā)現(xiàn)辦公室的職員還在加班，便使用暴力導(dǎo) 致職員昏迷（事后鑒定為輕傷），搶劫５０００元現(xiàn)金。 乙剛出辦公室門即被大樓保安抓獲，為抗拒抓捕， 定執(zhí)行拘役或者３年以下有期徒刑，且符合其他條 件的，能否再宣告緩剁？答案是否定的。既然被宣 告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內(nèi)僅違反行政法 律或者禁止令，就必須執(zhí)行原判刑罰，那么，當其實 旄了更為嚴重的犯罪時，就更應(yīng)執(zhí)行原判刑罰，結(jié) 局是不可能再宣告緩刑。 綜上所述，舉輕以明重的當然解釋原理，并不 是只適用于定罪，而是也適用于處罰。在根據(jù)當然 對保安使用暴力，導(dǎo)致保安重傷。倘若認為，不能 將乙先前的普通搶劫評價為盜竊，因而不能對乙適 用《刑法》第２６９條，就意味著乙的行為成立普通搶 劫與故意傷害兩個罪。數(shù)罪并罰的結(jié)局是，對乙可 能判處的刑罰為３年以上２０年以下有期徒刑?？?/span> 是，任何人都不會認為，乙行為的法益侵害性與有 責性輕于甲。換言之，既然對甲的行為最低應(yīng)處１０ 年以上有期徒刑直至死刑，那么，對于更為嚴重的 乙的行為的處罰，就不應(yīng)當輕于甲。人們習慣于 解釋的原理做出不利于被告人的預(yù)判后，應(yīng)當進一 步判斷案件事實是否符合刑法規(guī)范，但不能將對案 件事實的縮小評價視為對莉法用語的類推解釋。 匝 說，對乙的處罰輕于甲的處罰是法律問題，不是解 釋問題。但本文認為，這是解釋問題而不是法律問 題。只要妥當?shù)乩斫獗I竊的含義，只要認為盜竊與 搶劫不是對立關(guān)系而是包容關(guān)系，亦即搶劫中包含 了盜竊，就能將乙的行為評價為事后搶劫，進而適 用“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定 ①甚至還有可能將乙先前的暴力致職員輕傷的行為，另評價 為故意傷害罪，對故意傷害罪與事后搶劫實行并罰。這樣的做法既 實現(xiàn)了全面評價，也沒有重復(fù)評價。 參考文獻： 〔１〕高銘暄，馬克昌．刑法學〔Ｍ〕．北京：北京大學出 刑，從而實現(xiàn)刑法的公平正義。①同樣，本文并不是 １６ 萬方數(shù)據(jù)
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刑法學中的當然解釋 作者： 作者單位： 刊名： 英文刊名： 年，卷(期)： 張明楷， ZHANG Ming-kai 清華大學 法學院,北京,100084 現(xiàn)代法學 Modern Law Science 2012,34(4) 參考文獻(17條) 1.高銘暄;馬克昌 刑法學 2010 2.布魯克·諾埃爾·摩爾;理查德·帕克;朱素梅 批判性思維 2012 3.鄭永流 法律方法階梯 2008 4.王利明 法學方法論 2011 5.薛瑞麟 論刑法中的類推解釋 1995(03) 6.陳興良 本體刑法學 2001 7.伽達默爾;嚴平;鄧安慶 伽達默爾集 2003 8.亞圖·考夫曼;吳從周 類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論 1999 9.楊壽仁 法學方法論 1999 10.Claus Roxin Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl 2006 11.齊佩利烏斯;金振豹 法學方法論 2009 12.中國社會科學院語言研究所《詞典》編輯室 現(xiàn)代漢語詞典 2005 13.劉飛 徐某的第二行為應(yīng)如何定性 2006 14.薛瑞麟 論刑法中的類推解釋 1995(03) 15.陳興良 罪刑法定原則的本土轉(zhuǎn)換[期刊論文]-法學 2010(01) 16.大谷實 刑法各論講義 2009 17.山口厚 刑法各論 2010 本文鏈接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_xdfx201204001.aspx