“非法占有目的”是刑法對(duì)一些財(cái)產(chǎn)型犯罪、經(jīng)濟(jì)型犯罪的犯罪構(gòu)成主觀要件的要求?！胺欠ㄕ加心康摹钡恼J(rèn)定與否直接關(guān)系到罪與非罪，及相鄰罪名此罪與彼罪之間的確認(rèn)。只有在理論上準(zhǔn)確把握這一概念的內(nèi)涵，在具體案件中，科學(xué)地運(yùn)用證據(jù)規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定，才能準(zhǔn)確適用法律。近期，我院審理了一批這一類型的案件（尤以詐騙類居多），所涉及到的法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，加上證據(jù)凌亂龐雜，處理起來(lái)較為棘手?；诖?，筆者參閱了有關(guān)理論論著，有關(guān)司法解釋的理解與適用，作了一點(diǎn)粗淺研究，文字上未作深入推敲，邏輯上也未能完全嚴(yán)密，所以，定有不妥之處?？l(fā)于此，旨在開(kāi)闊思路，對(duì)審判實(shí)踐有所裨益。

　　一、對(duì)“非法占有目的”概念的認(rèn)識(shí)。

　　1、條文上的理解

　　刑法分則對(duì)一些財(cái)產(chǎn)型、經(jīng)濟(jì)型犯罪，明文規(guī)定了“以非法占有為目的”的主觀要件，即對(duì)“以非法占有為目的”的構(gòu)成要件予以明示，或者有類似的表述，如刑法192條、193條、224條、239條、271條、382條等規(guī)定集資詐騙罪、貸款詐騙罪、合同詐騙罪、綁架罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪等。此外，許多條文雖然沒(méi)有明文規(guī)定這一要件，但根據(jù)條文對(duì)客觀行為的描述，刑法條文之間的關(guān)系，也需要“以非法占有為目的”為要件，如刑法264條、266條、267條、274條等規(guī)定的盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等。在司法實(shí)踐中，我們就不能簡(jiǎn)單地以罪刑法定為理由認(rèn)為，只要是刑法條文沒(méi)有明文規(guī)定的要素，就不是成立某個(gè)犯罪要件要素。

　　2、對(duì)“非法占有”的解讀

　　“非法占有”字面上的意思可以理解為：行為人占有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)型經(jīng)濟(jì)利益，沒(méi)有法律上或者合同約定上的依據(jù)，而占有的行為。此處的“占有”與民法上的“占有”不是等同概念，也不是僅指事實(shí)上的支配和控制。如果將此處的“占有”理解為單純事實(shí)上的支配或控制，那么，盜用、騙用他人財(cái)物時(shí)，行為人事實(shí)上也非法支配或控制了該財(cái)物，這樣就會(huì)擴(kuò)大了諸如盜竊罪、職務(wù)侵占、貪污、詐騙類犯罪的范圍，將諸如挪用型犯罪、騙取類犯罪（騙取貸款罪）、非法吸收公眾存款、故意毀壞財(cái)物類犯罪統(tǒng)統(tǒng)納入前述犯罪之列。這樣無(wú)疑就混淆了上述兩類犯罪的構(gòu)成。所以有必要將刑法上的“占有”和民法上“占有”區(qū)別開(kāi)來(lái)。實(shí)際上，刑法上的“占有”，就是民法意義上的“所有”。只有作出這樣的理解，才能將上述兩類罪區(qū)別開(kāi)來(lái)，不致在實(shí)踐中造成混亂。

　　這樣說(shuō)來(lái)，刑法上的“非法占有目的”中的“占有”就是我們一般意義上的“所有”。“非法占有”亦即“非法所有”。民法上的所有權(quán)有四項(xiàng)權(quán)能，即占有、收益、使用、處分。只有非法地將犯罪對(duì)象（財(cái)物）的上述四項(xiàng)全能全部享有，才能達(dá)到“非法所有”的要求，“非法占有”僅僅是其中的一項(xiàng)而已。

　　二、對(duì)“非法占有（所有）”的認(rèn)定

（一）民法上不予保護(hù)并不必然導(dǎo)致刑法上的“非法占有”。

　　民法上所有權(quán)的取得方式分為原始取得和繼受取得，原始取得包括先占、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物、善意取得、添附（加工、混合、附合），繼受取得包括買賣、受贈(zèng)、互易、繼承。這樣看來(lái)，“非法所有”就是行為人取得財(cái)物所有權(quán)，不具備上述法定形式。是否取得財(cái)物所有權(quán)不具備上述法定形式，就可以認(rèn)定為刑法意義上的“非法占有（所有）”了呢？其實(shí)不然，2000年7月施行的最高人民法院《關(guān)于對(duì)為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問(wèn)題的解釋》規(guī)定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238條的規(guī)定定罪處罰。該司法解釋明確索取法律不予保護(hù)的債務(wù)，不足以認(rèn)定為刑法上的“非法占有”。也就是說(shuō)，對(duì)于一些不具有法律依據(jù)或合同上約定而取得的財(cái)物，不能一概認(rèn)定為刑法上的“非法占有”，而對(duì)于為索取法律不予保護(hù)債務(wù)而引發(fā)的刑事案件，就不能認(rèn)定行為人具有“非法占有（所有）的目的”

　　法律不予保護(hù)的債務(wù)包括哪些？司法解釋規(guī)定了“高利貸和賭債等”，但對(duì)“等”如何理解？筆者認(rèn)為，對(duì)該“等”之含義，應(yīng)理解為與高利貸、賭債性質(zhì)相同的債務(wù)，如因非婚同居、不正當(dāng)兩性關(guān)系等行為產(chǎn)生“青春損失費(fèi)”、“分手費(fèi)”等有損公序良俗的債務(wù)；吸毒形成的債務(wù)；因托人情、找關(guān)系等請(qǐng)托形成的債務(wù)等，這些債務(wù)，法律都不予保護(hù)，起訴到人民法院的，都判決駁回起訴；已經(jīng)給付的部分，資金提供者主張返還的，不予支持。

　　具體分析這些債務(wù)形成的原因，不難看出，所謂的“受害方”在處分其權(quán)益時(shí)，是違背公序良俗的，這種違背社會(huì)道德的行為，自然要受到民事法律的否定，所以，這種債務(wù)關(guān)系，民事法律是不予保護(hù)的。但是，刑事法律評(píng)判的是行為人罪與非罪，此罪與彼罪，評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)是刑法規(guī)范關(guān)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定，而非社會(huì)公序良俗。進(jìn)一步講，不遵守公序良俗所形成的權(quán)益，民事法律是不予保護(hù)的，但刑事法律不一定會(huì)作出否定評(píng)價(jià)。對(duì)于違背公序良俗而引起的索債行為，如果涉及到刑事犯罪，必須考慮其行為目的的現(xiàn)實(shí)性，應(yīng)當(dāng)以一個(gè)自然人的最低標(biāo)準(zhǔn)予以衡量。因?yàn)樾袨槿说倪@種行為畢竟“事出有因”，被害人的先行為才是行為人行為的原因，其目的并不是無(wú)緣無(wú)故的純粹的“非法所有的目的”。所以，在對(duì)行為人的行為進(jìn)行刑事評(píng)判時(shí)，必須考慮這個(gè)重要因素。

（二）“贓款”的去向與“非法占有目的”的關(guān)系

　　“非法占有目的”主觀性相當(dāng)強(qiáng)，直接證明的難度較大，如何準(zhǔn)確加以判斷是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。根據(jù)主客觀相一致的原則，“非法占有目的”的認(rèn)定，既要避免單純根據(jù)損害后果進(jìn)行客觀歸罪，也不能僅憑行為人自己的供述證明，而必須堅(jiān)持在客觀基礎(chǔ)上的主觀判斷，即在查明客觀事實(shí)的前提下，根據(jù)一定的經(jīng)驗(yàn)法則或者邏輯規(guī)則，推定行為人的主觀目的。在此時(shí)，“贓款”的去向就會(huì)成為推定行為人主觀目的的關(guān)鍵。

　　1、對(duì)于有確實(shí)充分的證據(jù)證明行為人有“非法占有目的”的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)以全部的金額來(lái)認(rèn)定犯罪金額，即使行為人全部在案發(fā)前退還給被害人。這是因?yàn)?，行為人以非法占有為目的，通過(guò)實(shí)施犯罪行為，已經(jīng)取得了財(cái)物，完成了犯罪構(gòu)成的全部要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。犯罪既遂后，即使行為人立案前有退還非法占有款項(xiàng)的行為，一方面由于犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，犯罪行為的本質(zhì)屬性也不可逆轉(zhuǎn)。從程序的角度看，立案只說(shuō)明案件已經(jīng)進(jìn)入刑事訴訟程序，并不是衡量犯罪成立及形態(tài)的根據(jù)。在此情況下，退款對(duì)事實(shí)數(shù)額的認(rèn)定不會(huì)產(chǎn)生影響，但對(duì)量刑會(huì)產(chǎn)生法定或酌定的從寬處理的作用。如果將立案前歸還或者能夠說(shuō)明合理去向的數(shù)額從犯罪數(shù)額中扣除，不僅與犯罪構(gòu)成理論產(chǎn)生根本沖突，而且也與2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條所堅(jiān)持的“詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰”的規(guī)定相悖。

　　2、經(jīng)濟(jì)往來(lái)引發(fā)詐騙案件，“退贓”行為的性質(zhì)。在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，有時(shí)很難認(rèn)定合同一方當(dāng)事人具有非法占有的主觀故意，所以，在因經(jīng)濟(jì)合同的簽訂、履行等因發(fā)的詐騙案件中，把案發(fā)前追回的被騙款項(xiàng)扣除，按最后實(shí)際詐騙所得認(rèn)定犯罪金額。這樣，根據(jù)刑法主客觀相一致的原則，非法占有所指向或者說(shuō)所能涵蓋的范圍，顯然以實(shí)際騙取的那部分財(cái)物更為妥當(dāng)，對(duì)于主動(dòng)退還的部分，除非有其他強(qiáng)有力的證據(jù)或者存在某些特殊情況，否則較難判決行為人仍存在非法占有的目的。

　　3、“拆東墻補(bǔ)西墻”型的財(cái)產(chǎn)型犯罪的認(rèn)定。由于行為人后次犯罪占有財(cái)物的主觀目的在于歸還上次非法取得的財(cái)物，并非用于揮霍等用。且前后行為存在牽連關(guān)系。所以與通常意義上的非法占有有所不同。因此，對(duì)于此類情況，就可以推定行為人對(duì)于已歸還部分不再有非法占有的目的。

　　4、對(duì)行為人未提供正常的社會(huì)服務(wù)行為性質(zhì)的認(rèn)定。目前，我國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，民眾的法治意識(shí)淡薄，社會(huì)管理存在諸多漏洞，諸如在就業(yè)、上學(xué)、參軍、職務(wù)晉升、工作調(diào)動(dòng)、房屋拆遷、訴訟活動(dòng)等方面，暗流涌動(dòng)，“黑市”盛行，已經(jīng)成為一種常見(jiàn)的社會(huì)現(xiàn)象。對(duì)于由此引發(fā)的刑事案件，刑事法律必須作出合乎刑事法律精神的應(yīng)對(duì)。這類案件，在行為人接受請(qǐng)托，取得財(cái)物之初，是無(wú)法判斷其具有非法占有目的的。如果僅以行為人提供了非正常的社會(huì)服務(wù)，取得被害人的財(cái)物為由，認(rèn)定其具有非法占有目的，未免苛求太嚴(yán)。在此情況下，行為人取得的財(cái)物的去向，即成為定案的關(guān)鍵。為準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由行為人來(lái)證明其所得財(cái)物的去向，如果該財(cái)物確實(shí)用于辦理委托事項(xiàng)（要有證據(jù)予以證實(shí)），盡管不一定合法（觸犯其他罪名另當(dāng)別論），但也不能完全反映出行為人有非法占有的主觀目的，所以，該部分財(cái)物也應(yīng)從犯罪金額中扣除。未用于委托事項(xiàng)（事實(shí)上作了其他支出，或者未有確實(shí)充分的證據(jù)證明其用于委托事項(xiàng)），且在刑事立案前未退還的財(cái)物，應(yīng)計(jì)入犯罪金額。

　　另外，我們當(dāng)前正在審理一批以村民委員會(huì)等村基層組織人員為主體的職務(wù)侵占或者貪污案件，這類案件為數(shù)不少，作案的手段都是套取、截留或者騙取集體或者國(guó)家的退耕還林等款項(xiàng)。其后，將其中一部分款項(xiàng)用于村里修路、接濟(jì)貧困戶等公用支出，一部分有其本人非法占有。對(duì)于因公支出部分應(yīng)否認(rèn)定為犯罪金額，頗有爭(zhēng)議。有意見(jiàn)認(rèn)為，在當(dāng)前“滅蚊拍蠅”的大環(huán)境下，不應(yīng)當(dāng)從犯罪金額中扣除。筆者認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)事求是的原則，從這類案件的實(shí)際情況出發(fā)，本著刑法的謙抑理念進(jìn)行分析認(rèn)定。相當(dāng)一個(gè)時(shí)期以來(lái)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對(duì)村社的管理存在疏漏，對(duì)一些退耕還林等補(bǔ)貼的發(fā)放監(jiān)督管理缺位，對(duì)于村委會(huì)基層組織人員而言，村集體無(wú)其他經(jīng)濟(jì)收益，作為村集體組織因公支出在所難免，其借發(fā)放征地、退耕還林等款項(xiàng)之機(jī)套取一些資金，一則用于村集體使用，二則用于個(gè)人占有，這種主觀心態(tài)則是職務(wù)侵占或者貪污的主導(dǎo)目的。如果不將用于村公用部分剔除，自然違背了主客觀相一致的刑法原則。說(shuō)到底，因村公用支出應(yīng)當(dāng)從犯罪金額中扣除，其原因就在于，對(duì)該部分款額行為人是沒(méi)有非法占有目的的。

　　“以非法占有為目的”是侵財(cái)類犯罪成立的主觀要件。只有弄清這一概念的內(nèi)涵，并從證據(jù)的角度加以分析認(rèn)定，才符合主客觀相一致的刑法原則，也才能做出罪行相一致的判決。

來(lái)源：刑二