2017年6月“兩高三部”公布了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規(guī)定》，從偵查、審查起訴、辯護、審判等方面明確了非法證據的認定標準和排除程序。伴隨著司法改革的深化，作為庭審實質化重點內容的非法證據排除規(guī)則得到了進一步完善，本文從三個方面談談非法證據排除中的實務問題。

一、區(qū)分非法證據與瑕疵證據

2010年《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》(下稱兩個證據規(guī)定)的頒布確立了瑕疵證據。自此，瑕疵證據和非法證據同屬證據合法性范疇之中，修改后的《刑事訴訟法》及相關司法解釋也吸納了兩個證據規(guī)定中關于瑕疵證據和非法證據的有關規(guī)定。

從《刑事訴訟法》及兩個證據規(guī)定來看，非法證據與瑕疵證據的界限在于取證違法程度不同：非法證據是以侵犯公民基本權益的手段取得供述及證言，比如刑訊逼供、凍餓烤曬、暴力威脅等；瑕疵證據則是指取證程序不規(guī)范，存在技術性缺陷，比如訊問筆錄填寫時間、訊問人、記錄人存在錯誤或者矛盾。

第一，非法證據

關于非法證據，《刑事訴訟法》第五十四條有過明確規(guī)定，即采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除?？梢?，非法證據分為非法言詞證據和非法實物證據，非法言詞證據須符合，刑訊逼供以及以暴力、威脅方法取得證人證言、被害人陳述；非法實物證據即是，收集物證、書證違反程序，嚴重影響司法公正，且無法補正或者作出合理解釋。

第二，瑕疵證據

關于瑕疵證據，《刑事訴訟法》司法解釋、兩個證據規(guī)定多有規(guī)定，比如《刑事訴訟法》第七十三條規(guī)定的物證、書證的收集程序、方式存在瑕疵；第七十七條規(guī)定的證人證言的收集程序、方式存在瑕疵；第八十二條規(guī)定的證人證言的收集程序、方式，訊問筆錄存在瑕疵?！掇k理死刑案件證據規(guī)定》第二十六條關于勘驗、檢察筆錄制作存在瑕疵的規(guī)定；第三十條關于辨認過程存在瑕疵的規(guī)定。

根據法律及相關規(guī)定，瑕疵證據和非法證據的處理方式存在區(qū)別：對于非法證據，一旦發(fā)現，應當嚴格排除；對于瑕疵證據的處理，存在補正或者合理解釋的余地，即允許偵查人員對存在的瑕疵和缺陷予以補正，從而補充程序上的合法性、完整性。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第66條規(guī)定，補正是指對取證程序上的非實質性瑕疵進行補救，合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。這里的補正或者合理解釋，目的在于說明偵查人員造成的程序瑕疵不是有意為之，而是技術上的失誤。值得注意的是，瑕疵證據允許補正，不是說經過補正便一律具有證據資格，而是允許通過補正或者合理解釋將效力待定的證據轉化為合法證據。

二、非法證據排除的司法標準

刑事訴訟法第五十八條規(guī)定，對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在第五十四條規(guī)定的以刑訊逼供或者暴力、威脅等非法方法收集言詞證據，或者收集物證、書證不符合法定程序，可能影響司法公正的，不能補正或者作出合理解釋的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。該條款為非法證據排除確立了標準，即確認或者不能排除以非法方法收集證據。

《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規(guī)定》規(guī)定公訴人承擔證據收集合法性的證明責任，要求公訴人面對被告人及辯護律師提出的非法證據情形，可以出示訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、采取強制措施或者偵查措施的法律文書、偵查終結前對訊問合法性的核查材料等證據材料，有針對性地播放訊問錄音錄像，提請法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況。從上述兩項規(guī)定中可以看出，法庭對證據的合法性存在疑問，要求公訴人提交相關材料證明證據合法性，經過庭審調查后，仍然無法排除以非法方法收集證據的情形，同樣應當將相關證據認定為非法證據予以排除。

案例1，沈進寶等人尋釁滋事案，不能排除刑訊逼供可能

(2016)蘇刑再4號判決指出，偵查人員以“辨認現場”為由分別將沈進寶、林紅軍、林桂亮提出看守所，但案卷中沒有辨認現場筆錄。偵查人員對三人的訊問筆錄記載的訊問地點與情況表記載內容不符。偵查人員對其三人的訊問過程沒有全程的同步錄音錄像，而公訴機關提交的經原審庭審質證的錄音錄像與上述訊問筆錄均不能相互對應。五位偵查人員作出關于“不存在刑訊逼供、誘供情節(jié)”的“情況說明”，雖然經一審庭審質證、認證，但不能作為其自證無過的證據，且與灌南縣看守所在押人員出所入所情況表這一客觀書證相矛盾。偵查機關取證的合法性存疑，不能排除系在刑訊逼供的情況下作出。

案例2，陳灼昊故意殺人案，不能排除威脅、恐嚇可能

（2014）粵高法刑一終字第351號判決排除多項非法證據，其中包括兩次有罪供述及一份審訊錄像。判決指出，兩次訊問，時隔一個月，筆錄詞語高度雷同，尤其是記錄殺害被害人經過的長篇幅的供述，僅僅相差三個字，并且筆誤一字不差，具有指事問供跡象，偵查人員無法作出合理解釋，不能排除非法取證可能性。此外，僅有的一次審訊錄像沒有依照規(guī)定制作相應的審訊筆錄，且錄像未能保持完整性，偵查人員提押陳灼昊出倉至開始對其進行審訊錄像前，有四十分鐘左右的時間是空白的，既無審訊筆錄記錄，也無錄像記錄。陳灼昊在重審庭審時提出就在錄像前，偵查人員對其進行了威脅、恐嚇；在“新收押人員一周身體狀況跟蹤檢查記錄”上，經筆跡鑒定，七處有關“陳灼昊”的簽名并非陳灼昊本人簽署。根據以上偽造書證的情況，加之該次審訊錄像并未反映完整的審訊過程，結合陳灼昊本人的控告，不排除偵查人員對陳進行恐嚇、威脅的可能，據此認定該審訊錄像無證據能力，屬非法證據，予以排除。

案例3，楊增龍故意殺人案，檢察機關對供述合法性證明未能達到證據確實、充分的標準，不能排除非法取證情形

楊增龍故意殺人案中，河北省高級人民法院經審查后，啟動證據收集合法性調查程序，要求檢察機關提供證明取證合法性的證據材料。檢察機關向法庭出示了訊問筆錄、羈押記錄、體檢記錄等材料，有針對性地播放了相關訊問過程的錄音錄像，提請法院通知偵查人員出庭說明證據收集的合法性。經過法庭調查，檢察機關對供述合法性的證明未能達到證據確實、充分的證明標準，不能排除存在以非法方法收集證據的情形，上訴人楊增龍的有罪供述應當予以排除，不得作為定案的根據。

透過上述三個判決，我們看出，司法實踐中排除非法證據多是無法直接確認非法證據的存在，同時也無法排除偵查人員以非法方法收集證據的可能性。具體而言，證據收集存在非法可能性的基礎在于，偵查訊問過程中存在指事問供跡象、多份筆錄內容高度雷同、錄像內容不完整不能做到“同步”、錄像內容缺乏訊問筆錄、事先威脅再錄像可能性、提押出倉存在非法收集證據可能性、偵察機關出具的情況說明無法自證偵查過程的合法性、訊問地點不符辦案規(guī)定等情形。

三、辯護人如何尋找、發(fā)現非法證據

《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規(guī)定》第二十條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請排除非法證據，應當提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料。鑒于非法取證存在隱蔽性，啟動非法證據調查程序的關鍵在于證據非法性線索的發(fā)現。被告人供述作為非法證據中最常見的證據類型，審查訊問筆錄、錄音錄像的精細化將是辯護律師的一項重要工作。

第一，審查訊問筆錄

首先，同被告人做好溝通工作，詢問是否存在非法取證情形，要求被告人盡量提供偵查人員取證時間、地點、人員等信息。

其次，注意審查訊問筆錄中有罪供述的次數，訊問內容是否同一，是否粘貼復制，存在哪些區(qū)別；筆錄形式是否符合程序規(guī)定，被告人是否簽名、摁手印；筆錄形成時間、地點，是否疲勞審訊，是否外提審訊；時間長度與內容是否對應；供述內容是否符合常理、邏輯，是否相互矛盾，以及是否存在指事問供跡象。比如《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查人員違反法律規(guī)定將犯罪嫌疑人提押到看守所外訊問，不能證明取證合法性的，對有關供述應當予以排除。

再次，偵查階段的指認現場錄像，在屬性上既可以被歸入辨認筆錄，也可以被視為被告人供述的延伸?！豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百四十九條規(guī)定，為了查明案情，在必要的時候，偵查人員可以讓被害人、證人或者犯罪嫌疑人對與犯罪有關的物品、文件、尸體、場所或者犯罪嫌疑人進行辨認。必要時，應當對辨認過程進行錄音或者錄像。注意審查偵查人員是否采用逼供、誘供的方式讓被告人指認現場。

第二，審查錄音錄像

《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，偵查人員應當告知犯罪嫌疑人對訊問過程錄音錄像，并在訊問筆錄中寫明。第十一條規(guī)定，對訊問過程錄音錄像，應當不間斷進行，保持完整性，不得選擇性地錄制，不得剪接、刪改。

審訊錄像是核實偵查人員是否存在非法取證的重要依據，首先，應當核實錄像內容與筆錄內容是否一致，是否完整、同步。其次，審核訊問錄像中偵查人員的問話方式、表情，被告人回答問題的神情是否正常，是否符合意愿，訊問前權利告知、語言表達、邏輯是否自然。再次，看守所提訊起止時間與訊問錄像的時間間隔是否正常等等。

與此同時，還需注意把握訊問筆錄、審訊錄像與其他客觀證據之間是否存在矛盾，無法解釋的情形，比如看守所健康體檢表、辨認筆錄、現場勘驗筆錄之間是否相互印證等等。