二、獨(dú)立性的概念、定義及基本特征

獨(dú)立性的概念因不同基金治理架構(gòu)而不同, 但其是獨(dú)立主體提供“外部視角”以保護(hù)基金投資者的最主要因素。參考本報告第一部分所述可能的治理模式, 可以確定以下形式:

-   在某些采用公司型模式的成員國和地區(qū), 獨(dú)立性指某些董事與基金或其他重要主體(如基金運(yùn)營者)不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的狀態(tài), 亦指獨(dú)立董事占基金董事會的比例[4];

-   在其他成員國和地區(qū)內(nèi), 特別是在契約型占主流的成員國和地區(qū), 獨(dú)立性源自某些具體要求, 例如:

• 基金運(yùn)營者的董事會中負(fù)責(zé)具體控制基金運(yùn)營者管理職能的獨(dú)立董事的最低人數(shù)要求, 或

• 一個至少由三人組成的獨(dú)立審查委員會負(fù)責(zé)審查基金與基金運(yùn)營者間的利益沖突, 要求該委員會所有成員不得與基金運(yùn)營者或基金有直接或間接的實(shí)質(zhì)關(guān)系, 或

• 一個要求保管人或受托人和基金運(yùn)營者在經(jīng)濟(jì)上或至少職能上為不同主體(若必要, 通過適當(dāng)?shù)摹爸袊鴫Υ胧睂?shí)現(xiàn))的監(jiān)管框架, 及

• 兩個主體間不存在共同的董事會成員或董事, 或

• 一方主體非另一方的子公司。

法律框架亦可在保管人和基金運(yùn)營者之間設(shè)置一個連帶責(zé)任制度, 若保管人未正確或充分履行其監(jiān)督義務(wù), 該連帶責(zé)任制度具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

不論一個基金以何種形式成立以及其獨(dú)立主體具有何種具體性質(zhì), 獨(dú)立性的概念可被定義為“為獨(dú)立主體提供適當(dāng)?shù)姆蓷l件和自主權(quán)，以行使其權(quán)力和職能(不受來自基金運(yùn)營者或其關(guān)聯(lián)方[5]的約束或干預(yù)), 并允許其對基金和基金運(yùn)營者的活動進(jìn)行充分和客觀的監(jiān)督, 目的在于保護(hù)基金投資者及其財產(chǎn)的系列安排”。

因此, 為確保獨(dú)立性原則被適當(dāng)實(shí)施和遵守, 所有成員國和地區(qū)應(yīng)遵守共同的原則和標(biāo)準(zhǔn)。顯然, 在各成員國和地區(qū)現(xiàn)行的法律框架下，此原則和標(biāo)準(zhǔn)不得不做改變。畢竟, 在某一特定基金治理架構(gòu)下, 某些可行的獨(dú)立性要求, 對于其他基金治理架構(gòu)來說, 卻可能不適當(dāng), 甚至不匹配。

以下所述原則適用于所有基金, 以及允許監(jiān)督主體在所有情況下保持獨(dú)立。

以下示例可以幫助更明確的解釋此原則如何在不同成員國和地區(qū)的基金治理架構(gòu)形式中的體現(xiàn):

-   獨(dú)立監(jiān)督主體或其成員可以由基金份額持有人直接推選產(chǎn)生，或者以透明的方式指定產(chǎn)生。以確保獨(dú)立監(jiān)督主體或其成員不會面臨與基金運(yùn)營者及其關(guān)聯(lián)方之間的利益沖突?？紤]到投資者保護(hù)為獨(dú)立監(jiān)督主體的首要目標(biāo), 此規(guī)則旨在確保給予投資者決定獨(dú)立監(jiān)督主體成員的產(chǎn)生及罷免, 或是監(jiān)督其工作的機(jī)會。此類主體或成員任命過程的高透明度降低了獨(dú)立監(jiān)督主體和基金運(yùn)營者之間發(fā)生利益沖突的可能性。

就基金董事會、基金運(yùn)營者的董事會、或獨(dú)立審查/合規(guī)委員會而言, 獨(dú)立成員應(yīng)該是:

-   由基金份額持有人推選; 或

-   在首任后通過成員自行任命產(chǎn)生; 或

-   以透明方式委任; 或

-   在基金份額持有人的監(jiān)督下; 或

-   在監(jiān)管機(jī)構(gòu)的控制下; 或

-   根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)產(chǎn)生。

基金保管人或受托人的委任或替換應(yīng)以透明的方式管理, 即基金份額持有人應(yīng)被告知潛在的利益沖突。在一些成員國和地區(qū), 當(dāng)基金份額持有人無法做到直接控制此類事項(xiàng), 基金監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以代表基金份額持有人發(fā)揮這一作用。在某些成員國和地區(qū), 任何利益沖突都可以向獨(dú)立審查或合規(guī)委員會披露;

-   未披露原因或是缺少明確解釋, 以及沒有事先在基金份額持有人或基金監(jiān)管機(jī)構(gòu)的直接或間接控制下, 基金運(yùn)營者不可以罷免獨(dú)立監(jiān)督主體或其成員。獨(dú)立監(jiān)督主體的關(guān)系終止與替換可以由基金份額持有人, 或是由基金份額持有人控制的另一獨(dú)立方, 或基金監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。這一規(guī)則的主要目的在于確保基金運(yùn)營者不會利用罷免獨(dú)立監(jiān)督主體或其成員的權(quán)力, 影響?yīng)毩⒈O(jiān)督主體實(shí)施控制和其監(jiān)督職能, 或?qū)Κ?dú)立監(jiān)督主體的監(jiān)督職能造成障礙。尤其是當(dāng)獨(dú)立主體反對基金運(yùn)營者偏離或有損基金投資者最佳利益的決定時；

在某些成員國和地區(qū), 基金份額持有人無法做到直接控制此類事項(xiàng)時, 基金監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以代表基金份額持有人發(fā)揮這一作用。任何情況下,將向基金份額持有人和基金監(jiān)管機(jī)構(gòu)(當(dāng)后者代表份額持有人發(fā)揮作用時)明確地披露和解釋獨(dú)立監(jiān)督主體的終止與替換;

-   獨(dú)立監(jiān)督主體或組成該主體的大多數(shù)個人[6]不可以與基金運(yùn)營者或其關(guān)聯(lián)方有直接或間接關(guān)系而導(dǎo)致利益沖突或妨礙該主體評估獨(dú)立性。因此, 就基金董事會、獨(dú)立審查或合規(guī)委員會而言,組成獨(dú)立監(jiān)督主體的大多數(shù)個人(各為獨(dú)立董事或基金份額持有人的代表)必須:

• 與基金運(yùn)營者不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系; 或

• 非基金運(yùn)營者關(guān)聯(lián)方的直系親屬; 或

• 與基金運(yùn)營者所屬同一集團(tuán)中的任何人士不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系; 及

• 未在基金運(yùn)營者的集團(tuán)[7]的多個董事會任職。

同樣的規(guī)則可以適用于基金運(yùn)營者董事會的獨(dú)立董事。最后一項(xiàng)規(guī)則為基金投資者提供額外保證, 因其確保了組成獨(dú)立主體的大多數(shù)人與基金運(yùn)營者不存在潛在利益沖突, 或確保建立適當(dāng)保護(hù)措施處理產(chǎn)生的任何利益沖突或避免監(jiān)管機(jī)構(gòu)特別禁止的沖突。這旨在為獨(dú)立主體創(chuàng)造良好“環(huán)境”以對基金和基金運(yùn)營者的活動進(jìn)行獨(dú)立和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐袛唷?/p>

就保管人或受托人而言, 最后一項(xiàng)規(guī)則應(yīng)要求若存在基金運(yùn)營者直接或間接控制保管人或受托人業(yè)務(wù)的情況, 監(jiān)督主體獨(dú)立性不可因?yàn)榉苫蜻\(yùn)營情況而被降低。監(jiān)督主體的組織和運(yùn)營應(yīng)完全與基金運(yùn)營者的業(yè)務(wù)分離(即通過禁止直接或交叉持股甚或關(guān)于公司控制的合同安排)。當(dāng)基金運(yùn)營者和保管人或受托人之間存在一個事實(shí)上或潛在的法律或經(jīng)濟(jì)的從屬關(guān)系, 基金應(yīng)至少被要求實(shí)施適當(dāng)?shù)臋C(jī)制保證在任何情況下保管人或受托人獨(dú)立于基金運(yùn)營者行事。該主體和基金運(yùn)營者之間的連帶責(zé)任機(jī)制可以作為這一要求的補(bǔ)充, 他們因此將對其不恰當(dāng)行使權(quán)力和職責(zé)負(fù)責(zé)(法律和經(jīng)濟(jì)層面)。任何情況下, 保管人或受托人無法滿足此獨(dú)立性要求, 其活動則應(yīng)該置于滿足此要求的獨(dú)立監(jiān)督主體的監(jiān)督之下。

這一原則旨在規(guī)定管理和監(jiān)督職能的嚴(yán)格分離, 從法律及實(shí)際層面確保獨(dú)立監(jiān)管主體可以自由履行其義務(wù), 而免于面臨與基金運(yùn)營者的潛在利益沖突。反言之, 基金運(yùn)營者不可控制獨(dú)立監(jiān)督主體的行事和決定。若基金運(yùn)營者或其關(guān)聯(lián)方可以任何法律或運(yùn)營手段(如共同的董事、交叉持股或合同安排)控制獨(dú)立監(jiān)督主體, 將危及其獨(dú)立性。

這一原則不排除董事會等獨(dú)立監(jiān)督主體向基金運(yùn)營者尋求投資和運(yùn)營事宜的建議。

這一領(lǐng)域更多具體的規(guī)則如下:

-   獨(dú)立監(jiān)督主體不可以被授予任何管理基金資產(chǎn)的權(quán)力。這一規(guī)則的目的是規(guī)定資產(chǎn)管理和監(jiān)督職能的完全分離。獨(dú)立監(jiān)督主體或其成員本質(zhì)上必須履行監(jiān)督職能且不涉及基金的資產(chǎn)管理[8]或運(yùn)營層面。因?yàn)? 這可能導(dǎo)致他們監(jiān)督自己之前履行的管理職能。畢竟, 就監(jiān)督過程的獨(dú)立性而言,完成一項(xiàng)任務(wù)與隨后對其進(jìn)行檢查之間的確存在重大不協(xié)調(diào);

-   獨(dú)立監(jiān)督主體內(nèi)任命的人員對基金管理或政策不可產(chǎn)生重大影響[9]。這一規(guī)則將要求獨(dú)立監(jiān)督主體層面參與決定性監(jiān)督職能的人員不可以將此類職能與基金運(yùn)營者通常承擔(dān)的任何基金運(yùn)營及管理工作結(jié)合, 該等人員諸如:

• 出席基金或基金運(yùn)營者董事會的獨(dú)立董事會成員; 或

• 獨(dú)立監(jiān)督或合規(guī)委員會內(nèi)的基金份額持有人代表; 或

• 保管人或受托人成員。

-   獨(dú)立監(jiān)督主體不可以從基金運(yùn)營者處收取會導(dǎo)致其評估獨(dú)立性產(chǎn)生偏差而損害基金投資者利益的任何報酬及獎勵[10]。這一規(guī)定的首要目標(biāo)是確保獨(dú)立監(jiān)督主體或其成員不因經(jīng)濟(jì)利益偏頗的行使其權(quán)力和職能。

[4]在美國, 至少40%的基金董事必須是“獨(dú)立的”(如美國法所定義)。在美國, 獨(dú)立董事本身可以構(gòu)成獨(dú)立監(jiān)督主體。

[5]屬于基金運(yùn)營者所屬的同一經(jīng)濟(jì)集團(tuán)的主體。

[6]見腳注4。

[7]這不包括在基金運(yùn)營者的集團(tuán)中的多個基金中任職董事的人員。

[8]但是, 此處不排除在某些成員國和地區(qū)獨(dú)立監(jiān)督主體(如基金的受托人或董事會)內(nèi)部的某些人員, 可能對基金的管理及政策施加影響。

[9]但是, 在某些成員國和地區(qū), 建立符合基金最佳利益的基金的一般性管理政策是獨(dú)立監(jiān)督主體(如公司型基金的董事會)的責(zé)任。

[10]在某些成員國和地區(qū), 若報酬條件由獨(dú)立監(jiān)督主體決定并向份額持有人披露, 基金運(yùn)營者給獨(dú)立監(jiān)督主體成員的報酬通常不會導(dǎo)致其獨(dú)立職能產(chǎn)生偏差。