(2009-11-30 16:01:59)

一、問題的提出

　　大陸法系國家的刑法理論與審判實踐普遍認為，除了行為對象與行為人的故意、目的之外，詐騙罪（既遂）在客觀上表現(xiàn)為一個特定發(fā)展過程：行為人實施欺騙行為——對方陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤——對方基于認識錯誤處分（或交付）財產(chǎn)——行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。舊中國的判例指出：“詐欺取財罪之構(gòu)成要件，在行為者欺罔他人，使其陷于錯誤，而為交付，從而取得本人或第三者所持之財物是也。故本罪之成立，要以加害者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為致表意有所錯誤，而其結(jié)果為財產(chǎn)上之處分受其損害，若取得之財物不由于被害者交付之決意，不得認為本罪之完成?！庇⒚佬谭ɡ碚撘舱J為，成立詐騙財物罪，除了主觀上必須故意或者輕率地實施欺騙行為，不誠實地取得財物并懷有永久性剝奪他人財產(chǎn)的意圖之外，客觀上必須存在欺騙行為，欺騙行為必須作用于人的大腦，行為人或第三者取得了財物（結(jié)果），欺騙行為與被禁止的結(jié)果之間必須存在因果關(guān)系。從詐騙罪的構(gòu)造可以看出，成立詐騙罪首先要求有欺騙行為。

    我國刑法第266條對詐騙罪的規(guī)定較為簡短，但刑法理論普遍認為，詐騙行為的方法是“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”。此即本文所說的“欺騙行為”。但問題是，欺騙的實質(zhì)是什么（欺騙的實質(zhì)）？“虛構(gòu)事實”中的“事實”包含哪些內(nèi)容？欺騙行為是否僅限于就事實進行欺騙，能否就價值判斷進行欺騙（欺騙的內(nèi)容）？是否存在以及如何認定不作為的欺騙行為（欺騙的方式）？在對方已經(jīng)陷人認識錯誤的情況下，使他人繼續(xù)維持認識錯誤的，是否屬于欺騙行為（欺騙的類型）？欺騙行為是否具有程度的要求（欺騙的程度）？本文旨在對這些于海外存在激烈爭議的問題進行探討。

二、欺騙的實質(zhì)

　　詐騙罪中的欺騙行為，表現(xiàn)為向受騙者表示虛假的事項，或者說向受騙人傳遞不真實的資訊。事項的虛假，既可以表現(xiàn)為全部事項的虛假，也可以表現(xiàn)為部分事項的虛假。虛假的表示既可以通過提出某種證據(jù)予以證明，也可以不提出任何證據(jù)“證明”。如果所表示的事項具有真實性，則不成立詐騙罪的欺騙行為。

　　詐騙罪中的欺騙行為，必須是使他人（受騙者）陷入或者繼續(xù)維持處分財產(chǎn)的認識錯誤的行為。如果行為人實施了某種“欺騙行為”，但其內(nèi)容不是使對方作出財產(chǎn)處分行為，則不屬于詐騙罪中的欺騙行為。換言之，詐騙罪的“‘欺騙’行為，是作為取得財物、財產(chǎn)上利益的手段而實施的，故必須有使受騙者實施交付或者其他財產(chǎn)處分行為的‘欺騙行為’。因此，即使是使對方陷入錯誤的行為，但如果不是使對方基于該錯誤實施交付或者其他財產(chǎn)處分行為，就不能說該行為是作為詐騙罪實行行為的‘欺騙’行為。例如，欺騙他人，使其轉(zhuǎn)移注意力，并乘機取得其占有的財物的行為，由于不是通過其行為使對方陷入錯誤并基于該錯誤實施交付或者其他財產(chǎn)處分行為，不能說是詐騙罪的實行行為，所以，不成立詐騙罪，只能成立盜竊罪?！?/span>

　　欺騙行為與受騙者的財產(chǎn)處分行為之間具有因果關(guān)系，如果沒有行為人的欺騙行為，受騙者便不會基于認識錯誤處分財產(chǎn)。反過來說，如果對方知道真相將不處分財產(chǎn)時，那么，導(dǎo)致對方處分財產(chǎn)的行為便是欺騙行為。因此，欺騙行為的實質(zhì)在于使受騙者陷入或繼續(xù)維持處分財產(chǎn)的認識錯誤并進而處分財產(chǎn)。

三、欺騙的內(nèi)容

　　欺騙的內(nèi)容大體可以分為兩大類：一類是就事實進行欺騙；另一類是就價值判斷進行欺騙。但其中存在許多疑問，需要討論。

   （一）就事實進行欺騙

　　行為人可能就事實進行欺騙，我國刑法理論都將欺騙行為表述為“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”，而所謂的“虛構(gòu)事實”便是就事實進行欺騙。但是，對“事實”不能理解得過于狹窄。事實不限于自然事實，還包括行為人或者他人已經(jīng)實施的行為、行為人的身份、行為人的能力等等。例如，行為人沒有為他人墊付某種款項，但謊稱已為他人墊付款項，從而使他人交付所謂“墊付款”。再如，行為人沒有履行合同的能力，但謊稱具有履行合同的能力而通過合同騙取他人財物的，當(dāng)然成立合同詐騙罪。

　　事實不限于事物的過程，還包括規(guī)則及其含義。就規(guī)則進行欺騙，是指行為人通過對法律、法令以及其他規(guī)則的虛假陳述，使對方陷入認識錯誤。例如，根據(jù)法律規(guī)定，某種行為原本屬于無效的法律行為，但行為人通過歪曲法律使他人誤認為其行為屬于有效的法律行為，從而處分財產(chǎn)的，屬于欺騙行為。反之亦然。

　　事實不限于客觀的外在的事實，還包括主觀的心理的事實。后者是指行為人就本人或者第三者的意思作虛假表示，從而使對方陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤。德國刑法理論將這種意思稱為主觀的內(nèi)在事實（innere Tatsache)。例如，顧客在消費時沒有金錢支付費用的“支付能力”（Zahlungsf higkeit）屬于客觀的外在事實；顧客在消費時沒有打算支付費用的“支付意愿”屬于主觀的內(nèi)在事實。無論顧客是就支付能力的客觀事實進行欺騙，還是就支付意愿的內(nèi)心意思進行欺騙，均可構(gòu)成詐騙罪中的欺騙行為。英美刑法以往的主導(dǎo)性規(guī)則是，詐騙犯罪并不適用于關(guān)于將來行為的錯誤陳述，即行為人懷有違背承諾的意圖而做出承諾的，并不構(gòu)成詐騙罪。但是，越來越多的制定法規(guī)定可以就將來行為的虛假許諾提起刑事訴訟，換言之，行為人做出有悖于當(dāng)時意圖的虛假承諾的，能夠成立詐騙罪。

　　就意思進行欺騙的常見形式是對將來行為的虛假許諾。行為人就自己的意思作虛假表示的，屬于欺騙。例如，在采取“借用”形式騙取他人汽車時，聲稱日后歸還的，屬于就自己的意思進行欺騙。行為人就第三者的意思作虛假表示的，也屬于欺騙。例如，店主向買方作虛假承諾：“在收到貨款后，商店的雇員會將商品送至買方指定的地方?！钡?，雇員并無送貨的意思，店主在收到買方貨款后也不安排雇員送貨。這可謂就第三者的意思作虛假表示。行為人就意思所作的虛假承諾，并不限于語言或文字的陳述，完全可以通過行為人參與的交易行為予以認定。例如，行為人內(nèi)心不打算歸還貸款，卻向銀行請求貸款時，意味著向銀行作出了歸還貸款的虛假承諾；行為人內(nèi)心里不準備支付貨款，卻向店員提出購買商品時，意味著向商店作出了支付貨款的虛假承諾；如此等等。

    行為人是否就意思作了虛假表示，應(yīng)當(dāng)綜合案件全部事實進行客觀判斷。不能認為，只要行為人有實現(xiàn)諾言的某種行為，就不成立欺騙。換言之，即使行為人為實現(xiàn)諾言實施了某種行為的，也不能一概排除行為的欺騙性。例如，被告人從報刊雜志上尋找相關(guān)資料，確定參會人選，邀請論文作者參加頒獎會，還謊稱有國家領(lǐng)導(dǎo)人出席會議，讓參會人員繳納高額會務(wù)費與高昂獎品費。待會議開始時，聲稱國家領(lǐng)導(dǎo)人臨時有要事不能出席會議，然后讓參會者自行討論，最后頒發(fā)某種虛假名義的獎品、獎?wù)?。盡管行為人似乎為實現(xiàn)諾言實施了某種行為，但本文認為，類似利用學(xué)術(shù)會議騙取財物的行為成立詐騙罪。

　　事實分為過去的事實、現(xiàn)在的事實與將來的事實，那么，是否就任何事實作虛假表示的，都成立欺騙？可以肯定的是，就過去的事實與現(xiàn)在的事實作虛假表示的，都成立欺騙。例如，投保人就已經(jīng)發(fā)生的保險事故夸大損失程度的，屬于對過去事實的欺騙。再如，受益人在被保險人還活著的時候謊稱其已經(jīng)死亡的，屬于對現(xiàn)在事實的欺騙。問題在于，能否就將來的事實進行欺騙？或者說行為人就將來的事實陳述意見的，是否構(gòu)成欺騙？

    德國刑法理論認為，事實（Tatsachen）是指能夠驗證其為真或為假的性質(zhì)的，現(xiàn)在或過去的具體歷程或狀態(tài)。與事實相對的是意見；只有事實才有所謂真假?，F(xiàn)在或過去的事實，都具有驗證其為真或為假的性質(zhì)?！皩怼被颉拔磥怼眲t是相對于現(xiàn)在與過去的概念，不符合事實的定義；在對將來事實的預(yù)測或表示的當(dāng)時并不能證明其為真還是為假；只有所預(yù)測或表示的事實發(fā)生或不發(fā)生時，才能驗證真假，但此時已屬于現(xiàn)在或過去之事實，而非將來之事實；但行為是否成立欺騙屬于行為當(dāng)時的問題。因此，關(guān)于將來事實的預(yù)測或表示，不屬于詐騙罪所欲規(guī)范的事實，即使事后發(fā)現(xiàn)當(dāng)時預(yù)測有誤，也不成立欺騙。

    我國臺灣地區(qū)也有不少學(xué)者持相同觀點。認為欺騙行為是以作為或不作為的方式傳遞與事實不符合的資訊（虛假的資訊），其中的事實只能是現(xiàn)在或者過去的事實，不包括將來的事實。因為只有與事實相對照才能判斷是否虛假；對于未來的事實，在欺騙的當(dāng)下沒有可以對照的事實基礎(chǔ)，所以不成立欺騙。物有學(xué)者舉例指出：“對于景氣或產(chǎn)業(yè)前景的預(yù)估，多半屬于未來的臆測。例如，投顧經(jīng)理人估算明年第一季度景氣復(fù)蘇，鼓勵投資客在今年夏季逢低進場購買半導(dǎo)體股票，即使事后發(fā)現(xiàn)景氣循環(huán)不如預(yù)期樂觀，投資客率皆不堪虧損認購殺出，也不足以認為投顧經(jīng)理人施用詐術(shù)?！愃瓢咐?，諸如售屋小姐以增值前景而說動顧客購買房屋，銀樓老板娘以新臺幣勢將貶值而游說顧客購買金條保值，無論事后如何發(fā)展，這些對于未來前景的臆測，只是意見而已，并非事實。此外，算命通常也是臆測未來的意見而已，如江湖郎中收取三千元對價，對未婚少女說‘在三十五歲以前，你會嫁給一個醫(yī)生，婚后有兩個兒子’，縱使爾后發(fā)現(xiàn)根本是一派胡言，江湖郎中也不會構(gòu)成詐欺罪。……如果行為人在單純的未來臆測之外，加上某些‘現(xiàn)在或過去事實要素的欺瞞’，還是可能構(gòu)成施用詐術(shù)?！?/span>

　　日本雖有少數(shù)學(xué)者贊同上述觀點，但刑法理論的通說與判例承認可以就將來的事實成立欺騙。如大谷實指出：欺騙行為“不限于就過去、現(xiàn)實的事實進行欺騙，也包含就將來的事實進行欺騙?！贝筅Ｈ手赋觯浩垓_行為“不限于就有關(guān)過去的事實和現(xiàn)在的事實進行欺騙，只要行為人違反現(xiàn)在的意思狀態(tài)而告知，足以使對方陷入錯誤，即使就將來的事實進行欺騙也可以?！?/span>

　　日本大審院1917年12月24日的判決指出：“成立詐騙罪所要求的欺騙，只要通過虛偽的意思表示，使他人陷入錯誤就夠了。其意思表示不以與現(xiàn)在或者過去的事實有關(guān)為必要，即使關(guān)于將來的事項，如果違反自己現(xiàn)在的意思狀態(tài)而告知他人，足以使他人陷入錯誤，也不能認為欠缺詐騙罪的欺騙手段。”

    本文認為，詐騙罪中的欺騙行為包含就將來的事實進行的欺騙。

　　第一，如上所述，詐騙罪中的欺騙行為的實質(zhì)，是使他人陷入或者繼續(xù)維持處分財產(chǎn)的認識錯誤；如果他人知道真相將不處分財產(chǎn)時，導(dǎo)致他人處分財產(chǎn)的行為便是欺騙行為。所以，只要虛假表示使他人陷入或者維持處分財產(chǎn)的認識錯誤，便屬于欺騙。事實上，就將來事實所作的陳述或表示，完全可能使他人陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤。例如，行為人聲稱自己將來具有履行合同的能力而與他人簽訂合同，騙取他人財物的，應(yīng)當(dāng)認定為（合同）詐騙罪。因為對方是基于相信行為人將來的“履行能力”這一事實而處分財產(chǎn)的。

　　第二，將來的事實仍然可能存在真假之分。在行為人具有詐騙故意的情況下，就將來的事實進行欺騙時，可以分為兩種情況：一種情況是，在行為的當(dāng)時就能判斷真假。因為將來的事實并非都是前所未有的，所以，在許多情況下，人們根據(jù)以往的經(jīng)驗、經(jīng)歷以及生活規(guī)律，就能判斷將來事實的真假。例如，3名被告人冒充“尼姑”，攔住被害人劉某并與之交談。取得劉某的信任后，她們稱劉某的幼子數(shù)日內(nèi)有“大災(zāi)”。在劉的懇求下，她們“勉強”答應(yīng)幫忙消災(zāi)，并告知劉某取出家中的全部款項，一是以示誠意，二是兼為“作法”道具。取得劉某交付的10余萬元現(xiàn)金后，被告人逃之夭夭。應(yīng)當(dāng)認為，在行為的當(dāng)時，根據(jù)科學(xué)的因果法則，便可以判斷被告人就將來事實的陳述具有虛假性。另一種情況是，雖然由于認識能力和證據(jù)有限，行為人就將來的事實所實施的欺騙行為在行為當(dāng)時難以分辨真假，但事后完全可能證明行為人在行為當(dāng)時就將來事實作了虛假陳述。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)肯定行為當(dāng)時就具有欺騙性，只是事后才有證據(jù)而已。例如，A對犯有賭博罪的B說：“聽一個知情朋友講，你賭博的事已被公安局知道，他們正在偵查，本周五下午要來沒收你所贏的2萬元錢，還要抓你。與其坐牢，還不如花錢消災(zāi)。你將2萬元給我，我?guī)湍慊顒?，以免公安局抓你?！?/span>B信以為真，將2萬元交給A。事后B托人打聽，得知公安局沒有發(fā)現(xiàn)B的賭博事實。不難看出，事后的證據(jù)完全能夠表明A就將來事實所作的陳述，在行為當(dāng)時便具有欺騙性。所以，如果將行為性質(zhì)是否欺騙與欺騙性質(zhì)能否由證據(jù)證明兩個問題分開，就應(yīng)當(dāng)肯定可能就將來的事實進行欺騙。

　　第三，雖然日本的少數(shù)學(xué)者認為不能就將來的事實進行欺騙，但他們同時認為，“如果就將來的事實發(fā)生‘可能性’進行欺騙，就應(yīng)當(dāng)說這已經(jīng)是就現(xiàn)在的事實進行欺騙?！比欢?，將來事實的發(fā)生可能性，與將來事實的真假是難以區(qū)分的問題。例如，行為人在將來沒有歸還貸款的可能性時，卻聲稱將來具有歸還能力。這便是就將來的事實作了虛假陳述，屬于就將來的事實進行欺騙，也可以說是就將來事實（歸還貸款）發(fā)生的可能性進行欺騙。所以，這種觀點在結(jié)論上與日本刑法理論的通說沒有實質(zhì)區(qū)別。

　　第四，如果認為就將來事實進行的欺騙不屬于詐騙罪的欺騙行為，就會因為界限不明確而導(dǎo)致不當(dāng)縮小詐騙罪的處罰范圍。因為，一方面，如前所述，行為人完全可能就自己或者第三者的意思內(nèi)容進行欺騙，但就將來事實進行欺騙與就意思進行欺騙是難以區(qū)分的。例如，甲女通過網(wǎng)上聊天認識了乙男。甲女為了騙取乙男的財物，在幾次見面后，主動提出將來嫁給乙男，同時，要求己男為其購買戒指等物，待己男將戒指等物交付甲女之后，甲女逃之夭夭。雖然在甲女聲稱將來要嫁給乙男時，還難以辨明真?zhèn)危潞髤s清楚地表明甲女就將來的事實進行了欺騙。在事后認定甲女的行為成立詐騙罪時，甲女仍然是就將來的事實進行欺騙，而不當(dāng)然變成就現(xiàn)在或過去的事實進行欺騙。否認可以將就來的事實進行欺騙的學(xué)者，認為類似行為（允諾交友、結(jié)婚）是一種針對未來、又接近價值的陳述，所以不能認定為欺騙。但本文認為，這種行為也可以說是就行為人的意思進行的欺騙。所以，如果否認可以就將來的事實進行欺騙，則可能進一步否認可以就行為人的意思進行欺騙，從而不當(dāng)縮小詐騙罪的處罰范圍。另一方面，“將來之事實與過去及現(xiàn)在之事實有所關(guān)連，因此欺瞞過去及現(xiàn)在之事實，令人就將來事實之判斷，發(fā)生錯誤，亦非不可能。在此意義上，將來之事實亦可為詐術(shù)之內(nèi)容?！睋Q言之，在現(xiàn)實生活中，就將來事實的欺騙一般都伴隨有其他具體事實的欺騙，將前者排除在詐騙罪之外，也會不當(dāng)縮小詐騙罪的成立范圍。例如，甲為某局除名工人，經(jīng)人介紹結(jié)識了香港某裝飾設(shè)計工程公司總經(jīng)理乙。當(dāng)時，甲仍稱自己是某局職工，認識局領(lǐng)導(dǎo)，能承攬到裝修工程，騙取了乙的信任。不久，甲以收取中介費的名義，騙取動30余萬元。甲聲稱能承攬裝修工程，可謂就將來的事實發(fā)表意見，同時，這種就將來事實的欺騙又伴隨有“仍稱自己是某局職工”的具體事實的欺騙。甲的行為顯然成立詐騙罪。如果一概認為就將來事實進行欺騙的行為不屬于欺騙，有可能導(dǎo)致甲的行為不成立詐騙罪。這便導(dǎo)致處罰范圍過于窄小。

　　第五，前述臺灣學(xué)者所舉之例，有的不構(gòu)成欺騙并不是因為行為人就將來事實進行欺騙，而是因為欺騙行為沒有達到成立詐騙罪的程度（如鼓勵投資者購買股票、購房增值、購買金條保值），有的是因為行為本身就不屬于欺騙而不成立詐騙罪（如為他人算命后收取費用）。因此，以這類事實否認可以就將來的事實進行欺騙，并不具有說服力。

　　第六，我國刑法關(guān)于詐騙罪的規(guī)定，并沒有將欺騙行為限定為就過去或現(xiàn)在的事實進行欺騙，相反，刑法分則的某些條文實際上肯定了可能就將來的事實進行欺騙。例如，根據(jù)刑法第300條的規(guī)定，“組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信……詐騙財物的”，“依照本法……第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰”。而利用迷信詐騙財物，大多表現(xiàn)為就將來的事實進行欺騙，如聲稱對方或者其親屬未來幾天會有重病、甚至死亡等等，使對方交付財物以便“消災(zāi)”。所以，對于就將來的事實進行欺騙持肯定態(tài)度，符合我國刑法的規(guī)定。

    （二）就價值判斷進行欺騙

　　價值判斷不同于事實，因為價值是由人作出的評價與判斷，所以見仁見智。于是，能否就價值判斷進行欺騙就成為爭議問題。

　　否定說認為，只有事實才有真假之別，故只有就事實進行欺騙才可能成立詐騙罪。與事實相對的是意見（或觀點），無論是純粹的價值判斷（bio？e Werturteile），還是單純的意見表述（reine Meinungs？erungch），都不屬于欺騙。例如，欠缺真假性質(zhì)的某些夸大廣告（諸如“世界上洗得最潔白的洗衣粉”、“歷史上最棒的美容圣品”等）不成立欺騙。德國刑法第263條將欺騙方法限定為“虛構(gòu)、歪曲或者隱瞞事實的方法”，所以，德國刑法理論的通說與判例不認為虛構(gòu)價值判斷屬于欺騙。日本也有少數(shù)學(xué)者持否定說。如植松正認為，只有對事實的欺騙才是詐騙罪中的欺騙，不可能就價值判斷進行欺騙。例如，行為人將一匹駑馬聲稱為“體格實在健壯之馬”，使對方以為該馬為駿馬而高價購買的，并不構(gòu)成詐騙罪；但如果謊稱“該馬去年在東京賽馬時取得冠軍”，使人信以為真，高價購買，則成立詐騙罪。

    肯定說認為，就價值判斷進行虛假陳述或表示的，也可以成立欺騙。如日本學(xué)者平野龍一指出：“欺騙行為，是指使人陷入錯誤的行為。除此之外沒有特別限定。因此，不僅可以是有關(guān)事實的欺騙，而且可以是有關(guān)評價的欺騙?！备Ｌ锲街赋觯骸啊垓_’行為的內(nèi)容，并不限于事實的表示，而是包含價值判斷及其他意見的表承?！比毡镜呐欣渤挚隙ㄕf。再如，臺灣學(xué)者甘添貴指出：“詐術(shù)之內(nèi)容，無論系有關(guān)事實之表示，抑或有關(guān)價值判斷或其他意見之表示，幾足以使人陷于錯誤者，均得成立詐欺罪。例如，劣馬論言良駒，粗物詐稱精品等是。”美國《模范刑法典》第223．1條規(guī)定的欺騙行為包括“造成或加強包括法律、價值、意思及其他有關(guān)心理狀態(tài)之錯誤之印象”。

　　本文贊成肯定說，即價值判斷或意見（觀點）表示可能構(gòu)成詐騙罪中的欺騙。

　　首先，欺騙行為的實質(zhì)，是使他人陷入或者繼續(xù)維持處分財產(chǎn)的認識錯誤。既然如此，就不能將欺騙限定在真假之間，即沒有理由認為只有將虛假的表示為真實的或者相反才構(gòu)成欺騙；而應(yīng)認為，只要行為人表示的內(nèi)容導(dǎo)致他人陷入或繼續(xù)維持認識錯誤進而處分財產(chǎn)的，就可以認定為欺騙。換言之，在此問題上，沒有必要強行區(qū)分事實的表示與價值的判斷。

    其次，價值判斷雖然因人而異，但通常情況下也有大體的公認標準。人們之所以稱某種廣告為夸大廣告，顯然是因為該廣告宣稱的內(nèi)容與事實有不符合之處。所以，行為人完全可能就價值判斷作出虛假表示。也正因為如此，價值判斷及其他意見的表示的確可能使他人產(chǎn)生認識錯誤進而處分財產(chǎn)。例如，將駑馬聲稱為駿馬，使他人高價購買的，也應(yīng)當(dāng)認為屬于詐騙罪中的欺騙行為。因為，既然有駑馬與駿馬之分，就表明對馬的優(yōu)劣有評價標準，并不是任何馬都屬于駕馬，也不是任何馬都可以稱為駿馬。當(dāng)行為人將駑馬詐稱為駿馬時，便可以認定其對價值判斷作出了虛偽表示（當(dāng)然，沒有達到后述欺騙程度的除外）。再如，對于古董、文物等物品，事實上也存在大體的價值標準。行為人將清代文物聲稱為宋代文物時，固然屬于欺騙行為；但當(dāng)行為人聲稱某清代文物比故宮博物院的所有文物或者比世界上的一切文物都有價值時，也不能否認其欺騙性。

    再次，從社會關(guān)系的復(fù)雜化以及刑法對現(xiàn)實的適應(yīng)性來考察，也應(yīng)承認詐騙罪中的欺騙行為包括就價值判斷進行欺騙。在現(xiàn)代社會，產(chǎn)品更新?lián)Q代特別迅速，消費者不可能像產(chǎn)品的制造者、銷售者那樣掌握相關(guān)信息，于是消費者面臨的危險因素越來越多，因而其利益也越來越依賴國家的保護；如果期待消費者完全自行保護利益，既不現(xiàn)實，也不公平。英美普通法上，明確區(qū)分事實與意見。例如，不能對所謂的“銷售者的言論”或“夸大”（如“這是有史以來所制造的最好的汽車”）提起指控。因為這種言論嚴格來說所表述的不是事實，而只能視為銷售者的意見。在英美法的傳統(tǒng)上，銷售者關(guān)于其財產(chǎn)價值的陳述被認為是意見的表述。之所以存在這一規(guī)則，是因為財產(chǎn)價值是由買賣雙方通過合同基于有關(guān)價格的意愿所決定的。因此，關(guān)于價值的表述應(yīng)被認為是說話者意見的表達，即他認為該財產(chǎn)將在市場上得到什么價格。這種觀點之所以存在于普通法上，或許是由于19世紀的法學(xué)家們希望給商人在從事交易過程中留有余地；后來則是因為“買主自行當(dāng)心（商品品質(zhì)）”的倫理觀念十分有力。但是，現(xiàn)在人們更普遍地承認，倘若僵化地遵循這一規(guī)則，可能導(dǎo)致聰明人能夠進行詐騙而逃避處罰。所以，隨著對待消費者態(tài)度的轉(zhuǎn)變，美國一些州已經(jīng)擴張了詐騙罪的范圍。此外，根據(jù)美國《模范刑法典》，倘若行為人制造或強化了關(guān)于其財產(chǎn)價值的虛假印象，他就犯有“欺騙盜竊罪”（then by decepion）。刑法理論應(yīng)當(dāng)直面社會現(xiàn)實，在社會現(xiàn)實要求將價值判斷的虛假表示認定為欺騙的情況下，決不能墨守陳規(guī)。

    又次，某些夸大廣告并不構(gòu)成詐騙罪的欺騙，并不是因為其屬于對價值判斷的表示，而是因為其法益侵害性比較輕微，因而沒有達到詐騙罪所要求的欺騙程度。例如，當(dāng)行為人聲稱某種藥品或食品能夠“健體強身”，勸誘他人購買時，不是因為其中沒有欺騙行為，而是因為欺騙行為沒有達到詐騙罪所要求的欺騙程度。

最后，德國刑法的通說由來于其刑法第263條將欺騙方法限定為“虛構(gòu)、歪曲或者隱瞞事實的方法”，所以，需要嚴格區(qū)分就事實進行欺騙與就價值判斷進行欺騙；而我國刑法第266條并沒有對欺騙方法進行特別限定，因而沒有嚴格區(qū)分的必要。在承認詐騙罪中的欺騙行為包含就價值判斷進行欺騙，既不違反罪刑法定原則，也符合保護法益目的的情況下，沒有理由將就價值判斷進行欺騙的行為排除在詐騙罪之外。

四、欺騙的方式

　　欺騙行為既可以是語言、文字的陳述，也可以是舉動的虛假表示。后者又可以分為明示的舉動欺騙與默示的舉動欺騙（默示的表示）。前者如，一個無業(yè)人員穿上工商人員或警察制服的行為，就可能成為詐騙罪中的欺騙行為。后者如，行為人在飯店點菜就默示了他（或其他人）打算支付餐費；行為人在出賣某項財物時就默示了他是有權(quán)處分財物的人；行為人到外幣兌換處拿出一張作廢的外國紙幣時，就默示了這張紙幣在原產(chǎn)國是法定的流通貨幣。如果行為默示的內(nèi)容與事實相反，就屬于默承的舉動欺騙。

    是否存在舉動的虛假表示，需要根據(jù)行為時、行為前乃至行為后的各種狀況進行判斷。明示的舉動欺騙往往容易認定。例如，出票人簽發(fā)形式真實的支票的行為是否屬于欺騙，取決于該支票是否屬于空頭支票?？疹^支票，是指出票人所簽發(fā)的支票超過其付款時在付款人處實有的存款金額；因此，（1）如果出票人在簽發(fā)支票時，其在付款人處根本沒有存款金額，而且在付款期截止前也不會向付款人處交付存款金額，則簽發(fā)支票的行為屬于舉動的虛假表示。（2）如果出票人在簽發(fā)支票時，其在付款人處具有存款金額，但出票人簽發(fā)支票后，立即將其存款金額轉(zhuǎn)出，導(dǎo)致持票人不可能貼現(xiàn)的，也屬于舉動的虛假表示。（3）如果出票人在出票時，其在付款人處具有存款金額，或者雖然沒有存款金額，但在貼現(xiàn)期限截止前向付款人處轉(zhuǎn)入存款金額的，則不屬于舉動的虛假表示。再如，行為人由于某種原因已經(jīng)不具有使用支票的權(quán)限，但仍然裝出具有使用權(quán)限的模樣購買商品的，也屬于舉動的虛假表示。默示的表示則難以認定。何種行為可稱得上默示的表示，難以一概而論，往往取決于具體的交易內(nèi)容?！敖灰椎膬?nèi)容，（客觀地看）由當(dāng)事人的交易目的決定。這樣理解時，盡管屬于被害人的交易目的的對象，但行為人就被害人難以認識的事實，不作任何特別表示時，應(yīng)當(dāng)認為行為人默示他表示為符合被害人目的的事實。其結(jié)局引起了錯誤時，均為作為犯?！?/span>

　　需要重點討論的是不作為能否成立欺騙。所謂不作為能否成立欺騙，不是指詐騙罪本身能否由不作為構(gòu)成，而是指詐騙罪中的欺騙行為能否表現(xiàn)為不作為。對此，德國刑法理論上存在不同學(xué)說。

   “全面否認說”一般否認欺騙行為可以表現(xiàn)為不作為，但理由各不相同。如Hellmuth Mayer認為，不作為只有在意思方面與作為等價時，才可能與作為等價;而不真正不作為犯只有直接包含在構(gòu)成要件的記述中時，才能與作為等價。但是，許多犯罪的構(gòu)成要件行為是不可能由不作為實施的，如不作為的奪取行為就幾乎不可能，詐騙罪也是如此。如果以不允許的方法對構(gòu)成要件行為進行變更解釋，就會使構(gòu)成要件的外延擴大。例如，如果認為具有說明義務(wù)的人因為保持沉默而使他人陷入錯誤就認定為詐騙罪，那么，詐騙罪構(gòu)成要件的界限就被無限擴張。此外，立法者特別記述了欺騙的行為樣態(tài)，表明立法者的歷史的意圖是不處罰單純利用他人錯誤的行為。Naucke也認為，對刑罰法規(guī)的解釋應(yīng)當(dāng)受立法者意思的拘束。如果探求立法者意思，就會發(fā)現(xiàn)只有作為才被視為欺騙行為；因為立法者對欺騙行為的描述表明，行為人沒有作用于被欺騙者的表象能力時，就不應(yīng)當(dāng)認為存在欺騙行為；將不作為解釋為欺騙行為違反立法者的意思，因而違反罪刑法定原則。Grunwald．否認不作為可以構(gòu)成欺騙的主要理由有：故意的重要要素是對因果經(jīng)過的目的性操縱的意欲，不作為并不存在這種意欲；不僅如此，詐騙罪還是目的犯，目的是引起外界事象的目的實現(xiàn)意思，而不作為的領(lǐng)域不可能存在這種目的；換言之，構(gòu)成要件要求作為超過內(nèi)心傾向的目的時，不作為不可能實現(xiàn)該構(gòu)成要件。

    但是，上述觀點與理由難以成立。首先，不作為能否與作為等價或者等值，主要取決于行為人是否有法律性質(zhì)的作為義務(wù)，如果行為人負有作為義務(wù)并能夠履行義務(wù)，其不作為便與作為等價。而且，德國現(xiàn)行刑法第13條的規(guī)定表明，所有的結(jié)果犯都可能表現(xiàn)為不真正不作為犯。其次，基于相同的理由，認為欺騙可以由不作為構(gòu)成，也不會導(dǎo)致詐騙罪的構(gòu)成要件界限被無限擴張，因為并不是任何人都具有法律性質(zhì)的說明義務(wù)。再次，探求立法者歷史的意思的主觀解釋論，在德國沒有得到認可。相反，德國刑法理論的通說與判例都采取客觀解釋論。正如Grunther Jakobs所言，法律草案的理由與議會審議時發(fā)表的意見，充其量只是若干議員意見的征表；多數(shù)議員因為欠缺專門知識或利害關(guān)系的考量而沒有顧及法律規(guī)定的目的；而且，作為制定法律的前提的狀況事后發(fā)生了變化，采取主觀解釋就不合適。況且，認為立法者不承認不作為可以成立欺騙也是沒有充分根據(jù)的。立法者都會預(yù)想到其所制定的法律不能涵攝所有的新事例，故絕對不會宣布對于立法當(dāng)初未能預(yù)想的事例不得適用已經(jīng)制定的法律。立法者一方面使用抽象性、概括性的用語，以使法律適用于未能預(yù)測的事例，另一方面常常對未能預(yù)想的事例保持沉默。在這種情況下，根據(jù)刑法用語可能具有的含義進行客觀解釋，反而尊重了立法者的意思。況且，違反立法者的歷史的意思也并不等于違反罪刑法定原則。因為罪刑“法”定而不是“立法者”定，法治意味著人們受法的支配，而不是受立法者支配。最后，認為意欲、目的不能存在于不作為的觀點并不成立。從論理構(gòu)造上說，不作為犯完全可能具有意欲與目的。從客觀事實來說，行為人實施不作為的欺騙行為時，完全可能具有故意與特定目的。例如，在他人即將處分財產(chǎn)時，行為人違反說明義務(wù)旨在使自己非法獲得他人處分的財產(chǎn)的行為，就表明行為人具有詐騙罪的故意與目的。“部分否認說”只承認特定的部分不作為可以成立欺騙。Bockelmann以是否存在保證人的義務(wù)為中心展開討論。他認為，不作為的實行，只有在行為人就結(jié)果的實現(xiàn)可能答責(zé)的場合才可以考慮；其他的考慮方法則不允許。因為，在行為人以其態(tài)度引起某種結(jié)果屬于刑法特別規(guī)定的構(gòu)成要件時，只有能夠?qū)⒔Y(jié)果的發(fā)生歸屬于行為人時，才能認定構(gòu)成要件符合性。因此，只有通過不阻止他人陷入認識錯誤時，才成立不作為的欺騙。如果他人已經(jīng)陷入認識錯誤而不履行說明義務(wù)，使其繼續(xù)維持認識錯誤的，則不成立不作為的欺騙。如果處罰單純使他人維持錯誤的不作為，就會導(dǎo)致不當(dāng)處罰對他人錯誤進行經(jīng)濟利用的一切行為。概言之，不作為不可能引起已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果，而且也不可能避免已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果。所以，在他人已經(jīng)陷入認識錯誤的情況下，具有說明義務(wù)的人不履行說明義務(wù)，使他人繼續(xù)維持認識錯誤的，不成立詐騙罪。Herzberg設(shè)定了以下案例展開說明。在某個公司，每天早晨秘書B都將需要付款的帳單放在公司經(jīng)理C的桌上。某天早晨與付款事項無關(guān)的高級職員A偶然發(fā)現(xiàn)了C桌上的賬單，并認識到是已經(jīng)付款的賬單。但是由于A與收款方的債權(quán)人相識，他便退出了C的辦公室。稍后C進入辦公室，依據(jù)賬單再度付款給對方。在這種場合，A雖然具有保證人義務(wù)，但他只是C陷入錯誤經(jīng)過的旁觀者，充其量只成立背信罪，但不成立詐騙罪。所以，除了保證人義務(wù)以外，還有其他類似于給虛假事實制造假象或者歪曲、隱瞞真相的行為時，才能認定為欺騙。

    但是，BocKelmann的見解存在嚴重誤解。即Bockelmann將財產(chǎn)處分人的認識錯誤視為詐騙罪的結(jié)果；但是，詐騙罪的結(jié)果是被害人的財產(chǎn)遭受侵害，認識錯誤充其量只是詐騙罪中必要的因果發(fā)展過程中的“中間結(jié)果”。因此，如果行為人在他人陷入認識錯誤時履行說明義務(wù)，就可以避免被害人的財產(chǎn)遭受侵害。所以，在這種場合依然能夠?qū)⒔Y(jié)果的發(fā)生歸屬于不履行說明義務(wù)的行為。Herzberg的觀點也存在缺陷。因為，詐騙罪不是表現(xiàn)犯，即使在作為的情況下，虛假陳述也不是無條件地成立詐騙罪。不作為的場合也是如此。根據(jù)德國刑法理論的通說，Herzberg設(shè)想的案件也不構(gòu)成詐騙罪，以此案為例要求除保證人義務(wù)外還要求類似于給虛假事實制造假象或者歪曲、隱瞞真相的行為，并沒有說服力。

   “肯定說”認為，詐騙罪中的欺騙行為完全可能由不作為構(gòu)成。德國刑法理論的通說與判例都采取肯定說。日本刑法理論承認不作為的欺騙；日本判例的立場是，當(dāng)行為人具有告知事實的法律上的義務(wù)時，單純對事實的沉默也成立欺騙。如隱瞞既往病史簽訂生命保險合同的，隱匿準禁治產(chǎn)者身份向他人借款的，不說明已經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)的事實而出賣土地的，都被認定為不作為的欺騙行為。英美刑法以往認為沉默——不被露不構(gòu)成欺騙，即使行為人明知被害人是基于不明真相而交付財物的，也不成立詐騙罪。但是，這一規(guī)則也在發(fā)生變化，一些案例表明，當(dāng)被告人有義務(wù)向被害人披露信息時，如果被告人不披露的，也成立詐騙罪。

    本文贊成肯定說。從欺騙行為的實質(zhì)考察，如果相對方知道真相將不處分財產(chǎn)，而行為人具有告知義務(wù)卻不告知，使相對方不能知道真相時，當(dāng)然屬于欺騙行為。從現(xiàn)實上考察，不告知真相的不作為，的確能夠使他人陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤。例如，“在金錢借貸等關(guān)系，借用人預(yù)見若告知擔(dān)保物上之瑕疵，貸與人將不致于貸與金錢，故隱秘擔(dān)保物之瑕疵而借用金錢者，其瑕疵之不告知，相當(dāng)于不作為之欺罔?！?/span>

    不作為的欺騙，大多表現(xiàn)為在他人事前已經(jīng)陷人認識錯誤，或者由于欺騙行為以外的事實陷入認識錯誤的情況下，由于行為人沒有履行說明真相的義務(wù)，導(dǎo)致他人繼續(xù)維持或強化認識錯誤。出賣人與他人就標的物的權(quán)屬存在爭議的物品簽訂買賣合同時，他人以為該物品的權(quán)屬沒有爭議，出賣人負有告知標的物權(quán)屬存在爭議的事實，但出賣人隱匿事實，使對方維持認識錯誤的，便屬于這種情況。但是，也不能排除不作為的欺騙使他人陷入認識錯誤的情況。即在他人沒有任何認識錯誤的情況下，行為人不說明真相的行為，也可能使他人陷入認識錯誤。上述日本的判例就證明了這一點。

    不作為的欺騙要達到值得科處刑罰的程度，就必須與作為具有等價住。因為，不作為的欺騙屬于不真正不作為犯，而在不真正不作為犯中，并不是只要不作為與侵害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，就能肯定構(gòu)成要件符合性。例如，嬰兒沒有喂養(yǎng)而餓死的場合，并非只是沒有喂奶的母親的不作為與嬰兒的死亡之間具有因果關(guān)系，其他可能喂養(yǎng)嬰兒而沒有喂養(yǎng)的人的不作為都可能與嬰兒的死亡之間具有因果關(guān)系。因為，只要有人喂養(yǎng)嬰兒，該嬰兒就不會死亡。但是，如果認定所有可能喂養(yǎng)嬰兒而沒有喂養(yǎng)的人的不作為都成立殺人罪，顯然不妥當(dāng)，只有應(yīng)當(dāng)保證侵害結(jié)果不發(fā)生的人的不作為，才可能成立殺人罪。所以，不真正作為犯的成立，要求行為人存在基于保證人地位的作為義務(wù)。只有處于保證人地位的人的不作為引起侵害結(jié)果，才能與作為引起侵害結(jié)果同等看待，才能肯定這種不作為符合構(gòu)成要件。一方面，保證人地位是法律賦予其作為義務(wù)；的根據(jù)，另一方面，在具有發(fā)生某種侵害結(jié)果的危險的情況下，具有防止其發(fā)生的特別義務(wù)的人就是保證人。保證人在能夠履行義務(wù)的情況下不履行特定義務(wù)，便成立不作為的犯罪。

    不作為成立欺騙，顯然以行為人具有告知真相義務(wù)（或說明義務(wù)）為前提。日本刑法理論與判例認為，不作為的欺騙的告知義務(wù)來源，除了基于法律、法令等明文規(guī)定產(chǎn)生的告知義務(wù)以外，還包括基于合同、交易習(xí)慣、條理特別是誠實信用原則引起的義務(wù)。德國刑法理論認為，不作為的欺騙的告知義務(wù)來源主要有：法律的明文規(guī)定，違反義務(wù)的前行為即危險前行為（Ingerenaz），合同的約定，誠實信用原則，合同以外的特別信賴關(guān)系。韓國的判例主張：“屬于消極行為的不作為欺詐，是指法律上負有告知義務(wù)的人，明知相對方陷入錯誤狀態(tài)而不告知的行為；從一般交易的經(jīng)驗來看，如果相對方知道事實真相，就不會做出該法律行為時，就能認定行為人有告知事實真相的法律義務(wù)?！备鶕?jù)我國刑法總論的理論以及民法原理，不作為的欺騙的作為義務(wù)，主要有法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或職業(yè)要求的義務(wù)、基于合同產(chǎn)生的義務(wù)、基于先前行為產(chǎn)生的義務(wù)以及基于誠實信用原則產(chǎn)生的義務(wù)。

　　法律明文規(guī)定的義務(wù)。例如，《保險法》第16條第1款規(guī)定：“訂立保險合同，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并可以就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知?！憋@然，投保人不就保險的相關(guān)情況履行告知義務(wù)的，可能符合刑法第198條第1款第1項的“故意虛構(gòu)保險標的”。

    職務(wù)、職業(yè)要求的義務(wù)。例如，顧客以為擺在柜臺上的一部無法使用的手提電腦是合格產(chǎn)品，便要求購買。此時售貨員具有告知義務(wù)。如果不說明真相，將該手提電腦以合格產(chǎn)品的價格出售給顧客的，成立不作為的欺騙。不過，這種職務(wù)、職業(yè)要求的義務(wù)與法律明文規(guī)定的義務(wù)也可能是重合的。例如，我國《消費者權(quán)益保護法》第19條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳?！睋?jù)此，經(jīng)營者的告知義務(wù)也是一種法定義務(wù)。

　　基于合同產(chǎn)生的義務(wù)。合同完全可能約定，在履行合同的過程中，一方必須將有關(guān)事實的真相告知另一方。在這種情況下，一方便具有基于合同產(chǎn)生的義務(wù)。例如，作者B與出版社簽訂版稅合同，出版社按印數(shù)碼洋的10％支付稿酬給B。出版社實際印刷3萬冊，但出版社的有關(guān)人員A沒有向B說明真相，只付1萬冊印數(shù)稿酬給B，使B陷入認識錯誤，進而免除了出版社支付2萬冊印數(shù)稿酬的債務(wù)。A的行為成立詐騙罪。

    基于先前行為產(chǎn)生的義務(wù)。當(dāng)行為人過失或者無意識的先前行為使他人陷入認識錯誤，存在處分財產(chǎn)的危險時，行為人負有告知真相、使他人避免危險的義務(wù)。例如，A為集郵愛好者，有一枚仿真度極高的清代郵票。某日，集郵愛好者B來看A的郵票，A出于虛榮心吹噓該郵票為真品。B動心后提出購買該郵票，并提出以2萬元購買該郵票。A同意后，將贗品以2萬元賣給B。A起初并沒有詐騙的故意，但其吹噓行為導(dǎo)致B陷入了認識錯誤。在B提出購買因而存在處分財產(chǎn)的危險時，A負有告知真相的義務(wù)，但沒有告知，使B的財產(chǎn)遭受損失。A的行為應(yīng)成立詐騙罪。

　　基于誠實信用原則產(chǎn)生的義務(wù)。例如，“出賣不動產(chǎn)，隱秘不動產(chǎn)上抵押權(quán)設(shè)定之事實者，其事實之不告知，違反于交易上城實信用之原則，相當(dāng)要違反法律上告知義務(wù)之欺罔。不動產(chǎn)上抵押權(quán)之談定，若閱覽土地登記簿即可查明，買受人縱疏忽于此項調(diào)查，亦不礙于詐騙之成立?！?/span>

    不作為的欺騙應(yīng)與通過舉動的作為的欺騙相區(qū)別，尤其要區(qū)分不作為的欺騙與作為的默示的表示。當(dāng)根據(jù)社會的一般觀念，行為人要求他人提供需要代價的某種商品或服務(wù)，就意味著行為人具有支付代價的意思與能力時，行為人雖然沒有支付的意思與能力，卻仍然要求他人提供某種商品或者服務(wù)的，就應(yīng)認定為舉動的作為欺騙，而非不作為欺騙。有人指出：“進入餐館訂餐食用，或進入旅社訂房住宿，在通常觀念上總認為食客或住宿人對于餐費或住宿費具有支付能力，故若食客或住宿人明知自己身無分文，根本無支付能力，但竟不明告店主，使店主依據(jù)通常觀念而誤認食客或住宿人有支付能力，而供其食宿，至結(jié)帳時，無錢可付，自可構(gòu)成不作為之施詐?！钡@一觀點不妥當(dāng)，因為，行為人訂餐食用或者訂房住宿的舉動本身，就使對方陷入了認識錯誤，成為詐騙罪中的欺騙行為。正如日本學(xué)者西田典之所言：“應(yīng)當(dāng)與不作為詐騙相區(qū)別的是通過舉動進行的詐騙。例如，一開始就沒有支付的意思與能力，而在食堂點菜吃飯的行為，看上去是不作為的詐騙，但由于點菜時通常具有支付的意思，所以應(yīng)當(dāng)認為屬于假裝成有支付意思的樣子的作為形式的詐騙。就購買商品不付錢的詐騙來說，判例認定，沒有支付的意思與能力卻訂購并接受商品等，是作為形式的詐騙?！痹偃纾袨槿耸殖謧卧斓膰鴰烊浇鹑跈C構(gòu)兌換貨幣時，即使一言不發(fā)，也應(yīng)認定為通過舉動實施的欺騙，而不能認定為不作為的欺騙。

五、欺騙的類型

　　根據(jù)受騙者事前是否存在認識錯誤，可以將欺騙類型分為兩種：一是在他人沒有任何認識錯誤的情況下，行為人使用欺騙手段使他人陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤。二是在他人已經(jīng)由于某種原因陷入認識錯誤的情況下，行為人通過欺騙行為使他人繼續(xù)維持處分財產(chǎn)的認識錯誤。不管是作為還是不作為，都存在這兩種類型。

　　在司法實踐中，欺騙通常表現(xiàn)為前一種類型，但不能因此而否認后一種類型。例如，行為人與對方簽訂合同，約定交付一定物品后，政府基于某種原因，將該物品規(guī)定為管制物品，導(dǎo)致不能履行合同。由于對方不知道政府的規(guī)定，誤認為行為人能夠履行合同。行為人卻不將該事實告知對方，導(dǎo)致對方繼續(xù)維持認識錯誤進而交付貨款的，成立不作為的欺騙?！耙蛟诖说惹樾?，關(guān)于其契約不能履行之事實，依交易上誠實信用原則，應(yīng)負法律上告知義務(wù)，仍利用對造已陷入錯誤，請求契約上之對價，其嗣后之不能履行契約，與單純之民事上契約不履行，不可同日而語，應(yīng)負詐欺罪之刑責(zé)。”

　　之所以肯定使他人繼續(xù)維持或者強化認識錯誤的行為屬于欺騙行為，是因為這種欺騙能夠成為行為人處分財產(chǎn)造成財產(chǎn)損害的原因。也正是基于這樣的理由，這種類型的欺騙行為的成立范圍也是具有界限，而非漫無邊際的。

    首先，就作為的欺騙而言，在他人已經(jīng)陷入了認識錯誤的情況下，具有下列情形之一的，能夠成立欺騙行為：（l）他人雖然陷入認識錯誤，但在原本可以立即發(fā)現(xiàn)認識錯誤的狀態(tài)下，行為人通過欺騙行為使其不能或者難以發(fā)現(xiàn)認識錯誤而繼續(xù)維持認識，進而處分財產(chǎn)。例如，乙在某古玩商店購買物品時，誤以為某民國時期的普通物品為清代文物；乙一邊向店主甲確認該物品是否清代文物，一邊察看該物品。由于該物品印有“民國10年制造”，所以，乙會立即發(fā)現(xiàn)該物品不是清代文物。但店主甲馬上走過來，一邊用手指掩蓋物品的制造年份，一邊聲稱是清代物品，使乙信以為真。甲將物品包裝后交付給乙，按清代文物收取貨款。甲的行為成立詐騙罪。（2）欺騙行為進一步強化他人的認識錯誤，使他人處分財產(chǎn)。例如，B在書畫市場購畫時，以為標價很高的某幅畫為名家親筆畫，同時也心存懷疑，未下決定購買。但店主A拿出虛假證據(jù)證明該幅畫為名家親筆畫，使B的認識錯誤進一步強化，從而以高價購買了仿制品。A的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。同樣，“債務(wù)人忘卻已經(jīng)清償，誤向債權(quán)人再度清償，債權(quán)人利用機會，蒙騙債務(wù)人而再度受其清償之類，均不能免除詐欺罪之責(zé)任。”債權(quán)人接受清償?shù)呐e止，是一種使債務(wù)人強化錯誤的作為。

    其次，就不作為的欺騙而言，在他人已經(jīng)陷入認識錯誤的情況下，行為人沒有履行告知義務(wù)，使他人繼續(xù)維持或者強化認識錯誤，進而處分財產(chǎn)的，成立詐騙罪。例如，首飾店將真金首飾與鍍金首飾并陳柜臺，顧客以為鍍金首飾為真金首飾而提出購買；店員不履行告知義務(wù)，以真金首飾價格出售鍍金首飾的，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。但是，如果他人陷入錯誤并不是行為人的行為所引起，而且行為人對于他人的認識錯誤沒有說明義務(wù)，只是單純利用他人的認識錯誤取得財物的，不宜認定為詐騙罪。在這個問題上，特別值得討論的是所謂找錢詐騙。例如，甲在商店購物時，店員多找錢給顧客，顧客當(dāng)場就發(fā)現(xiàn)店員多找錢，但沒有告知店員。顧客的行為是否屬于詐騙罪中的欺騙行為？日本刑法理論的多數(shù)說認為：根據(jù)社會生活的條理，顧客有義務(wù)將多找錢的事實告知店員，顧客沒有履行告知義務(wù)，應(yīng)成立詐騙（財物）罪。少數(shù)學(xué)者認為：在這種場合，肯定顧客具有告知義務(wù)，意味著肯定行為人具有保護交易對方財產(chǎn)的義務(wù)，因而認定為詐騙罪存在疑問，直認定為侵占遺失物等罪。我國臺灣地區(qū)則存在形形色色的觀點。第一種觀點主張成立不作為的詐騙財物罪，因為，根據(jù)誠實信用原則，顧客在店員找錢時負有告知真相的義務(wù)。第二種觀點主張成立詐騙財產(chǎn)性利益罪，因為顧客并非最初以詐術(shù)使店主交付財物，而是在店主交付后以詐術(shù)不法取得了財產(chǎn)上利益，即在取得財物后以詐術(shù)使店員免除自己的返還義務(wù)。第三種觀點主張成立普通侵占罪，因為店員多找錢并非顧客的欺騙行為所致，但收受后加以侵占的，應(yīng)成立普通侵占罪。第四種觀點認為主張成立侵占脫離占有物罪，因為店員多找錢不是由顧客的欺騙行為引起，而是由于店主的錯誤所致，多找的錢屬于脫離店員占有的財物。第五種觀點認為應(yīng)區(qū)分不同情形處理：如果店員是記錯數(shù)額，并未數(shù)錯，則其交付時對于全部金額具有交付意思，產(chǎn)生物權(quán)變動之效果，顧客不成立犯罪；如果店員未記錯數(shù)額，而是點付時數(shù)錯，則其就多找的錢沒有交付的意思，顧客成立侵占脫離占有物罪。第六種觀點認為，顧客的行為僅產(chǎn)生民法上不當(dāng)?shù)美麊栴}，既不成立詐騙罪，也不成立其他犯罪。至于不成立詐騙罪的理由，則各不相同。如有人認為，店員并非因為顧客不予告知而陷入錯誤，顧客對于店員陷入錯誤的單純事實不予告知的，不構(gòu)成刑法上的詐騙罪。有人指出，顧客單純利用店員的錯誤而受領(lǐng)多余款項時，與作為的欺騙并無等價性，故不成立不作為的欺騙。有人提出，作為義務(wù)應(yīng)該嚴格認定，如果不是因為自己的因素而制造了風(fēng)險，則不承擔(dān)責(zé)任，而顧客不告知多余款項的行為沒有制造任何風(fēng)險；義務(wù)的分配必須合理，店員負有數(shù)清款項的義務(wù)，但顧客沒有促使店員數(shù)清款項的義務(wù)。本文認為，在上述案例中，顧客的行為不成立詐騙罪。因為，店員多找錢并不是顧客的作為的欺騙行為所引起，所以，如果肯定顧客成立詐騙罪，只能認定不作為的欺騙。但是，當(dāng)今時代的刑法不再是權(quán)威主義刑法，而應(yīng)是自由主義刑法。因此，原則上只有當(dāng)行為人實施了積極的法益侵害行為才應(yīng)受刑罰處罰，以刑罰手段強制國民實施一定的積極行為，只能限于特別情形。所以，不能過于擴大不真正不作為犯的作為義務(wù)來源。

    聯(lián)系我國的刑事政策考慮，認為顧客有義務(wù)防止店員多找錢，意味著顧客有義務(wù)保護相對方的利益，不太合適。而且，根據(jù)危險分配的法理，多找錢的風(fēng)險應(yīng)由店員承擔(dān)，而不能由顧客承擔(dān)。換言之，店員有謹慎找錢的義務(wù)，不能讓顧客的誠實取代店員的義務(wù)。

六、欺騙的程度

　　國外刑法理論與審判實踐都要求欺騙必須達到一定程度，但理由卻不相同。采取規(guī)范違反說的學(xué)者常常以不具有社會相當(dāng)性、違反誠實信用為基準來說明。即在日常生活中，尤其在人際交往與社會交易上，某種程度的謊言常常為社會一般人所容認，若不問虛偽之程度如何，一概予以禁止，便導(dǎo)致對社會生活規(guī)制過甚，并不切合實際。尤其是就商人而言，使用交易上某種程度的夸大表現(xiàn)來吹噓其商品，是日常生活中司空見慣的現(xiàn)象，不能說是欺騙人的行為。在交易習(xí)慣上所允許的花招的范圍內(nèi)，即使多多少少有些夸張或者事實的緘默，也應(yīng)認為并不違反誠實信用原則，不屬于詐騙罪中的欺騙行為。但是，作出虛假表示的行為，在某種意義上說，都是不具有社會相當(dāng)性的行為，都是違反誠實信用原則的行為。另一方面，所謂具有社會相當(dāng)性的行為，是指在歷史地形成的社會倫理秩序范圍內(nèi)的行為，但如果以此為基準，對過去完全沒有出現(xiàn)過的某種虛假表示的行為（詐騙犯人總是不斷發(fā)明新的騙術(shù)），便容易否認其欺騙性。所以，在規(guī)范違反說為根據(jù)要求欺騙必須達到一定程度，雖然也具有說服力，但缺乏合理性。

   “如果認為法益侵害是不法內(nèi)容的實質(zhì)，那么，欺騙行為的程度就必須取決于法益侵害的危險，即取決于陷入錯誤、處分財產(chǎn)的危險程度?！痹p騙罪的本質(zhì)也是侵害法益，但是，刑法并不禁止任何法益侵害行為，只是禁止值得科處刑罰的法益侵害行為。另一方面，欺騙行為的實質(zhì)是使人陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤；如果某種虛假表示根本不能使人產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認識錯誤進而處分財產(chǎn)，則不可能成為詐騙罪中的欺騙行為；如果某種虛假表示導(dǎo)致他人陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤進而處分財產(chǎn)的可能性很小、危險性低，也不屬于值得科處刑罰的法益侵害行為。所以，虛假表示是否屬于欺騙行為，關(guān)鍵在于該行為在具體的事態(tài)下是否具有使他人陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤進而處分財產(chǎn)的一定程度的危險性。如果欺騙行為具有這種危險性，即使對方?jīng)]有陷入認識錯誤，在理論上也屬于詐騙未遂；具有這種危險性，使對方陷入或維持認識錯誤進而處分財產(chǎn)的，則成立詐騙既遂。反之，不具有這種程度的危險性的，不屬于詐騙罪的欺騙行為。如聲稱自己的商品“物美價廉”而勸他人購買的，就沒有達到成立詐騙罪所要求的欺騙程度。

    立即遇到的一個問題是，其中的“他人”是指一般人還是特定的受騙者？換言之，對欺騙程度的判斷是采取客觀的標準還是主觀的標準？如果說應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定的受騙者的情況進行判斷，那么，一方面，行為人向幼兒、精神病患者作出虛假表示時，也可能被認定為詐騙罪中的欺騙行為，結(jié)局便導(dǎo)致詐騙罪與盜竊罪界限的崩潰。另一方面，行為人向非常精明或有防人之心的人作虛假表示時，即使足以使一般人陷入或維持錯誤進而處分財產(chǎn)，也不成立詐騙罪，這恐怕不合適。而且，根據(jù)受騙者的情況判斷欺騙的程度，也會導(dǎo)致作為構(gòu)成要件要素的欺騙行為喪失統(tǒng)一的標準，從而使詐騙罪的構(gòu)成要件喪失定型性，不利于維護罪刑法定原則。所以，虛假表示行為在具體的事態(tài)下足以使一般人陷入或者維持錯誤進而處分財產(chǎn)時，才達到了欺騙的程度。換言之，“能否稱為欺騙行為，應(yīng)客觀地判斷，不受被害人特別容易受欺騙等因素左右。對方實際上是否受騙則作為錯誤問題來處理?！钡牵@里的“一般人”不是指普通的一般人，而是包括了一切可能成為受騙者的一般人，即包括知慮淺薄的未成年人與精神耗弱者，但不包含完全沒有認識與處分能力的幼兒與精神病人。也可以說，這里的“一般人”是指像受騙者那樣的具體的一般人，而不是抽象的一般人。

    某種行為是否屬于詐騙罪中足以使一般人陷入或者維持錯誤的欺騙行為，要根據(jù)行為當(dāng)時的各種具體情況判斷，其中最重要的當(dāng)然是虛假表示的內(nèi)容。（1）如果行為人對商品等只是極為抽象的夸張，通常不足以使一般人陷入認識錯誤。例如，聲稱某種商品“性能良好、經(jīng)久耐用”，聲稱某種營養(yǎng)品“營養(yǎng)豐富、延年益壽”等等、其告知的內(nèi)容非常抽象，不屬于詐騙罪中的欺騙行為。但是，如果表示的內(nèi)容比較具體，就足以使一般人陷入認識錯誤。例如，將野山椒說成抗肝癌物質(zhì)，將一般物品說成文物，如此等等，都是足以使一般人陷入認識錯誤的欺騙行為。（2）對于需要鑒別力才能從事的交易，單純的沉默不能認定為欺騙行為。例如，在書畫、古董交易市場，“書畫、古董品等之交易，須要自己對物品之專業(yè)知識來判斷其價值，一般而言，任當(dāng)事人之鑒定而成立，故其相互間之保持沉默或隱藏事實，未必均足以構(gòu)成詐欺罪。例如，在古玩店發(fā)現(xiàn)價值甚鉅之古玩，認為奇貨，仍對店主不告知其事實，乘店主之不識其貨，以廉價購買者，并不發(fā)生詐欺問題。但在此等交易，若就其交易之重要事項，積極的虛構(gòu)事實，如詐稱模造之書畫、古董為真品，詐稱古董之來歷等，均足于成立欺罔行為?！保?/span>3）所謂客觀地判斷，并非不考慮受騙者的性格、年齡、能力、知識、經(jīng)驗等事項。相反，應(yīng)當(dāng)將受騙者的一切情況作為判斷資料，再根據(jù)客觀標準進行判斷。尤其當(dāng)受騙者為知慮淺薄的未成年人與精神耗弱者時，應(yīng)當(dāng)緩和欺騙行為的程度要求。因為，欺騙的程度必須在與受騙者的關(guān)聯(lián)上進行限定，即在與受騙者的關(guān)系上，行為人是否作出了虛假表示或沒有履行告知義務(wù)。例如，當(dāng)受騙者為缺乏知識、經(jīng)驗的未成年人時，應(yīng)當(dāng)以一般未成年人的知識、經(jīng)驗等作為基準，客觀地判斷行為人是否實施了足以使人陷入或者維持錯誤進而處分財產(chǎn)的行為。換言之，行為人所實施的欺騙行為雖然能被具有社會經(jīng)驗的人識破，但由于具體的被害人缺乏社會經(jīng)驗因而陷入認識錯誤時，在與該受騙者的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)肯定達到了詐騙罪的欺騙程度。