一、問(wèn)題的提出

案例：有婦之夫趙某包養(yǎng)劉某，約定包養(yǎng)期一年，支付費(fèi)用20萬(wàn)元，先付10萬(wàn)元，另10萬(wàn)元寫下欠條。后因趙某一直未按協(xié)議給付欠款，劉某便將其告上法庭，要求趙某給付尚欠補(bǔ)償金10萬(wàn)元。在庭審中，趙某提出反訴，要求劉某返還兩年前已給付的10萬(wàn)元現(xiàn)金。一審法院認(rèn)為，趙某給劉某寫的欠條是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償合同，該合同有效，故判決趙某于判決生效后7日內(nèi)一次性支付劉某補(bǔ)償款10萬(wàn)元。判決后，趙某不服，提出上訴。二審法院認(rèn)為趙某與劉某發(fā)生的兩性關(guān)系有悖社會(huì)公德，雙方的行為不受法律保護(hù)，其債權(quán)債務(wù)關(guān)系亦不受法律保護(hù)，故改判駁回原被告雙方的本訴和反訴。

以上案例爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是有婦之夫與婚外第三者非婚同居而發(fā)生財(cái)產(chǎn)給付關(guān)系，該如何處理？一、二審判決結(jié)果迥異，是基于不同的認(rèn)識(shí)，一審法院認(rèn)為包養(yǎng)協(xié)議有效，判決給付補(bǔ)償金；二審法院則認(rèn)為，該協(xié)議違背了“公序良俗”，協(xié)議無(wú)效，駁回了原被告雙方的請(qǐng)求。但并沒有按現(xiàn)行法律規(guī)定判決原告返還已給付的款項(xiàng)或者收繳國(guó)庫(kù)。這其中涉及法律理論問(wèn)題是什么？另外，在現(xiàn)實(shí)現(xiàn)生活中，已支付的賭款和未給付的賭債訴諸法院如何處理？已支付的出臺(tái)費(fèi)（坐臺(tái)費(fèi)）能否要求返還？因“借腹生子”而承諾的“代孕費(fèi)”女方能否主張？為給這些問(wèn)題提供理論依據(jù)，筆者擬引用法德日等國(guó)家及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的不法原因給付制度對(duì)此加以分析研究。

二、不法原因給付的立法例

所謂不法原因給付，系指給付之內(nèi)容（標(biāo)的及目的）具有不法性，違反強(qiáng)行法規(guī)定和公序良俗而實(shí)施的給付。[1]該制度源于羅馬法，是大陸法體系上一項(xiàng)重要制度。羅馬法調(diào)整不法原因給付的返還訴有兩種：一是不法的返還訴。此相當(dāng)于今日所謂的違反強(qiáng)行法而為給付。二是不道德的返還訴。此相當(dāng)于今日所謂的違反善良風(fēng)俗而為給付。[2]幾百年來(lái)，對(duì)不法原因給付制度雖然一直存在爭(zhēng)議，但是，持肯定意見的總是大有人在并始終占據(jù)上風(fēng)，正因如此，不法原因給付制度才得以保留至今并仍被諸多國(guó)家立法所延用。

作為近代民法典開創(chuàng)者的法國(guó)民法典，對(duì)公序良俗的系統(tǒng)規(guī)定，堪稱典范，為眾多后來(lái)者所效仿。其將標(biāo)的違反公序良俗作為原因不法的情形之一。其學(xué)說(shuō)及判例均依法諺“不容任何人援用其自己可恥之行為，而有所要求”。[3]認(rèn)為不法原因之給付，以不得請(qǐng)求返還為原則。如法國(guó)最高法院社會(huì)法庭1964年1月8日判決，一受雇于某妓院的女服務(wù)員無(wú)權(quán)要求雇主支付其工資的尾款，同時(shí)，雇主無(wú)權(quán)要求返還已支付給對(duì)方的工資。法國(guó)最高法院訴狀審理庭1905年7月17日判決，購(gòu)買作為妓院的房屋并已支付價(jià)款的買受人，不能請(qǐng)求返還。該法庭于1895年4月1日判決借款給買受人購(gòu)買作為妓院的房屋并已支付款項(xiàng)的出借人，不能請(qǐng)求返還。該法庭于1923后4月17日還作了一項(xiàng)判決，向已婚婦女提供房屋使其可離開家庭與情人相聚的出借人，不得請(qǐng)求返還。[4]法國(guó)最高法院民事法庭1938年11月15日判決，租賃房屋用于開設(shè)妓院并已提前交付租金的承租人無(wú)權(quán)請(qǐng)求返還。[5]此外，就賭債問(wèn)題，《法國(guó)民法典》第1965條規(guī)定，對(duì)賭博性游戲債務(wù)或賭注的支付，法律不賦予任何訴權(quán)。第1967條規(guī)定，任何情況下，賭博中的輸家不得請(qǐng)求返還其自愿支付的款項(xiàng)，但如贏家有欺詐舞弊或詐騙情形，不在此限。

德國(guó)民法典把給付目的違反善良風(fēng)俗作為不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成方式之一。第812條規(guī)定無(wú)合法原因、合法原因嗣后消滅、給付目的不能實(shí)現(xiàn)均可構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，而?17條規(guī)定給付目的違反法律禁止性規(guī)定或善良風(fēng)俗的，發(fā)生同樣效果。同時(shí)規(guī)定，不法原因同時(shí)存在于給付人一方的，給付人不得要求返還。此外《德國(guó)民法典》第762條并就賭博而生之債務(wù)作了明確規(guī)范，該條規(guī)定，因賭博或者打賭所產(chǎn)生的債務(wù)不成立。不得以債務(wù)不成立為理由要求返還基于賭博或者打賭已履行的給付。上述規(guī)定亦適用于輸方為履行因賭博或者打賭所產(chǎn)生的債務(wù)而對(duì)贏方承擔(dān)債務(wù)的約定，特別是對(duì)債務(wù)的承認(rèn)。

處于大陸法系同一歷史發(fā)展脈絡(luò)之外的英美法系國(guó)家，不具有大陸法系歷史背景和法律體系下的“公序良俗”概念。英美法用于私法中判斷合同效力的類似概念是“public policy”，多譯為“公共政策”。違反公共政策的合同，是非法合同的一種，其通常法律效果是歸于無(wú)效。這就是所謂的“對(duì)非法約因不能訴請(qǐng)履行原則”。[6]

作為不成文法國(guó)家，英美法雖無(wú)不法原因給付之規(guī)定，但法諺“入衡平法庭者，須自身清白”，在裁判中往往予以適用，且有所謂不法約定制度。[7]英國(guó)著名法學(xué)家特瑞泰爾（G.H.Treitel）將違反“公共政策”從而導(dǎo)致不法約定的具體類型歸納為13種，即：（1）重婚契約；（2）配偶訂立的將來(lái)分居協(xié)議；（3）假離婚契約；（4）與親權(quán)相矛盾的契約；（5）限制婚姻的契約；（6）有關(guān)婚姻中介的契約；（7）助長(zhǎng)性的不道德契約；（8）偽證約定等有損于正義實(shí)現(xiàn)的契約；（9）剝奪當(dāng)事人接受司法裁判的契約；（10）欺騙國(guó)家當(dāng)局的契約；（11）公務(wù)、榮譽(yù)、爵位等的買賣契約；（12）與敵對(duì)國(guó)家訂立的交易契約；（13）在友好國(guó)家中訂立的違反該國(guó)家法律行為的契約。綜觀以上類型，不法約定指基于政府法律或公共政策以及維護(hù)社會(huì)公平正義的目的，為法律所禁止；或經(jīng)由法院宣告無(wú)效或無(wú)執(zhí)行力之約定或契約或交易。此種約定或契約，在締結(jié)過(guò)程中，雙方當(dāng)事人均有行為能力，有約因，有合意。因此，從形式上看來(lái)，為一完全的約定或契約，只是此種契約的目的、內(nèi)容或標(biāo)的違反普通法原則或違反法律之規(guī)定，成為不法約定或不法契約，該約定或契約無(wú)效，不得強(qiáng)制執(zhí)行，已移轉(zhuǎn)之金錢、動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)不得恢復(fù)原狀。[8]可以認(rèn)為，大陸法系國(guó)家不法原因給付從給付著眼，給付以前通常有不法的約定。而英美法中的不法約定制度從約定入手，如果該不法約定得到履行或部分履行，導(dǎo)致了金錢、動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)，也就產(chǎn)生相當(dāng)于大陸法上的不法原因給付。

綜觀以上立法例，其理論和處理方式可概括為：

（一）將不法原因產(chǎn)生的給付歸于不當(dāng)?shù)美?。視不法原因給付為不當(dāng)?shù)美畟l(fā)生的原因之一，并納入特殊的不當(dāng)?shù)美贫燃右匝芯?。旨在調(diào)整因財(cái)產(chǎn)變動(dòng)而產(chǎn)生的不公平現(xiàn)象，亦即基于公平原則，而調(diào)節(jié)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的不當(dāng)移動(dòng)，使之回復(fù)公開合理狀態(tài)，平衡受益人與受損人之間的利益沖突，（1）矯正欠缺法律正當(dāng)性的財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)，在財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)過(guò)程中受益人保有利益若欠缺法律上的正當(dāng)性，即產(chǎn)生不公平現(xiàn)象，于是法律特設(shè)不當(dāng)?shù)美贫扔枰猿C正；（2）保護(hù)財(cái)產(chǎn)的歸屬，不當(dāng)?shù)美贫瘸C正的欠缺法律正當(dāng)性的財(cái)產(chǎn)變動(dòng)，其目的在于取消受益人欠缺法律原因而保有利益，而不在于損害賠償，在救濟(jì)方法上不當(dāng)?shù)美苑颠€原物為主，而以賠償損害為其次。如德國(guó)，瑞士，日本，阿根廷等國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。

（二）將不法原因產(chǎn)生的給付歸于自然債務(wù)。視不法原因給付所產(chǎn)生的債為自然債務(wù)，也即不完全債務(wù)。債務(wù)雖然現(xiàn)實(shí)存在，但債權(quán)人不能通過(guò)訴訟的勝訴權(quán)或強(qiáng)制執(zhí)行程序來(lái)實(shí)現(xiàn)債權(quán)，如果債務(wù)人自愿履行，其履行行為能夠產(chǎn)生法律效力，債務(wù)人不能再以不當(dāng)?shù)美囊?guī)定主張返還已履行的債務(wù)內(nèi)容。如法國(guó)、智利、埃塞俄比亞及英美法系等國(guó)家。

（三）其處理方式有三種

1、不返還。這是不法原因給付的處理原則，也是大多數(shù)國(guó)家所采取的一種處理方式。雖因不法原因，受領(lǐng)人仍可保有其所受領(lǐng)的給付，給付人無(wú)論是基于不當(dāng)?shù)美€是基于物的所有權(quán)，均不得要求受領(lǐng)人返還已為給付。如果雙方均為給付，則相互不得請(qǐng)求返還。

2、返還。這是不法原因不得返還原則下的一種特例或補(bǔ)充。特指不法原因僅存在于受領(lǐng)一方時(shí)，為公平起見，給付人可以請(qǐng)求受領(lǐng)人返還已為給付。

3、收繳。受前蘇聯(lián)民法典的影響，相當(dāng)一部分社會(huì)主義國(guó)家采取這種處理方式。任何人如果違反強(qiáng)行法或公序良俗而為給付，侵害國(guó)家和社會(huì)利益的，不應(yīng)保有該給付，而應(yīng)當(dāng)上繳國(guó)庫(kù)或歸屬于慈善團(tuán)體。

三、我國(guó)類似不法原因給付的規(guī)定及評(píng)析

我國(guó)《民法通則》第61條規(guī)定：民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問(wèn)題的意見（試行）》第74條對(duì)因無(wú)效行為而應(yīng)收繳的“雙方取得的財(cái)產(chǎn)”解釋為，包括雙方已取得的財(cái)產(chǎn)和約定取得的財(cái)產(chǎn)。第131條更就其他應(yīng)收繳的不當(dāng)?shù)美M(jìn)一步具體解釋認(rèn)為，利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌妫鄢齽趧?wù)管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。

我國(guó)《合同法》第58條、第59條關(guān)于合同無(wú)效或被撤銷后的法律效果的規(guī)定與《民法通則》的規(guī)定，只有兩點(diǎn)區(qū)別：第一，《合同法》明確規(guī)定當(dāng)不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償，《民法通則》無(wú)此規(guī)定。第二，《合同法》規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有或者返還集體、第三人，而《民法通則》規(guī)定為收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人。

可以看出，我國(guó)現(xiàn)行法律，沒有確定不法原因給付概念，其相應(yīng)內(nèi)容主要通過(guò)民事行為無(wú)效制度來(lái)實(shí)現(xiàn)。因無(wú)效產(chǎn)生兩種法律后果，一是返還財(cái)產(chǎn)[9]；二是收歸國(guó)有。

對(duì)返還財(cái)產(chǎn)的質(zhì)疑

返還財(cái)產(chǎn)，是指合同當(dāng)事人在合同被主張或確認(rèn)無(wú)效之后，對(duì)已交付給對(duì)方的財(cái)產(chǎn)享有返還請(qǐng)求權(quán)，而已經(jīng)接受財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人則有返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)?；跓o(wú)效合同產(chǎn)生的返還財(cái)產(chǎn)種類有三種：一是單方返還（一方給付另一方未給付的情況下）；二是相互返還（對(duì)方均已給付的情況）；三是返還集體或第三人（在無(wú)效合同侵害了集體或第三人利益的情況下）?！≡诘谝?、二種情況下，將其返還不公平。本文案例中，孫某婚外與李某發(fā)生的兩性關(guān)系有悖社會(huì)公德，有違公序良俗，系無(wú)效民事行為，盡管二人的行為都具有違法性，但如果允許返還的話，那么，就意味著孫某對(duì)于自己的不法行為不必承擔(dān)任何責(zé)任，李某成了法律的犧牲品。[10]而且，由于孫某所支付的10萬(wàn)元已經(jīng)掌握在李某手中，即使判決李某返還錢款，李某能甘心返還么？如果強(qiáng)制執(zhí)行，法制的權(quán)威從何談起？社會(huì)何以和諧穩(wěn)定？又如座臺(tái)小姐或出臺(tái)小姐與客戶間的出臺(tái)關(guān)系或座臺(tái)關(guān)系而收取的座臺(tái)費(fèi)或出臺(tái)費(fèi)，從法律的角度講，當(dāng)然是違背公序良俗的行為，是無(wú)效的民事行為，如果按照無(wú)效行為的法律后果處理，原物返還而恢復(fù)到以前的法律狀態(tài)中，會(huì)使法律調(diào)整陷于很尷尬的境地，結(jié)果反而又不公平，畢竟，這類小姐也有“付出”。[11]相對(duì)來(lái)說(shuō)，她們是社會(huì)的弱者。這些案件如果按照現(xiàn)行法律返還財(cái)產(chǎn)的原理判決，無(wú)疑以國(guó)家之公器，成就私人推卸責(zé)任的手段，這樣的制度設(shè)計(jì)不僅浪費(fèi)國(guó)家的財(cái)力，有悖于社會(huì)的一般觀念，而且極易造成矛盾激化，不利于社會(huì)和諧穩(wěn)定。 至于第三種情況即返還集體和第三人也是不合理的。如果當(dāng)事人所訂立的合同損害了集體或第三人的利益，集體或第三人有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，這是不言自明的，但集體或第三人也可能基于某種原因放棄或部分放棄求償?shù)臋?quán)利，強(qiáng)制性地要求當(dāng)事人將財(cái)產(chǎn)返還集體或第三人有越俎代皰之嫌。而且集體或第三人所受損害未必就與當(dāng)事人“取得的財(cái)產(chǎn)”范圍一致，一般而言，集體或第三人除了要求返還財(cái)產(chǎn)外，還要求雙方當(dāng)事人承擔(dān)賠償責(zé)任，并案處理不能解決此類問(wèn)題。法律一味地規(guī)定將“因此取得的財(cái)產(chǎn)”返還集體或第三人在實(shí)踐操作中很難實(shí)現(xiàn)，而且人為地混淆了兩種不同的民事關(guān)系。

對(duì)收歸國(guó)有（收繳）的質(zhì)疑

收繳有很多弊端。首先，國(guó)家利益是一個(gè)極其寬泛的概念，幾乎所有違反法律或公序良俗行為均可納入損害國(guó)家利益的范疇，這種彈性化的制度設(shè)計(jì)使得國(guó)家可以肆意剝奪個(gè)人財(cái)產(chǎn)，法官可以任意自由裁量，容易導(dǎo)致收歸國(guó)家所有的措施存在著被濫用的危險(xiǎn)。其次，收繳不是一個(gè)民事責(zé)任，而是一種懲罰手段。收繳主體和責(zé)任主體處于不平等的地位導(dǎo)致了收繳的責(zé)任形式只能是行政責(zé)任、刑事責(zé)任或其他責(zé)任，因而不宜在民事案件中通過(guò)裁判的方式加以適用。再次，收繳裁判作出后無(wú)法為當(dāng)事人提供必要的訴訟救濟(jì)。任何處罰，包括行政處罰和刑事處罰，都必須給當(dāng)事人辯護(hù)和申訴的機(jī)會(huì)，而在民事訴訟中，當(dāng)事人卻很難在對(duì)收繳不服時(shí)獲得法律救濟(jì)。它不屬于上訴的對(duì)象，因?yàn)閷?duì)收繳的不服并不是和對(duì)方當(dāng)事人間的爭(zhēng)議，而是和國(guó)家之間的爭(zhēng)議。最后，將收繳作為無(wú)效的法律后果，直接使法官依據(jù)民法之外的法律對(duì)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行剝奪，使法官扮演了國(guó)家行政執(zhí)法者的角色，不符合裁判中立原則，混淆了民事審判和行政處罰的界限，有損司法權(quán)威和裁判的公信力。

四、我國(guó)確立不法原因給付的理論探討

（一）確立不法原因給付的意義作用

在我國(guó)，因?yàn)槌缟形ㄎ镏髁x，強(qiáng)調(diào)客觀性，對(duì)行為的主觀性考慮較少，原因理論幾乎是一個(gè)全新的概念，鮮有研究，在立法上可勉強(qiáng)沾邊的也僅有“以合法形式掩蓋非法目的”這一表述。因?yàn)閷?duì)原因理論的忽略，造成在處理具體案件時(shí)，適用法律混亂。所以引入不法原因給付，其意義和作用表現(xiàn)為：

1、意義

其一，有利于細(xì)化并完善我國(guó)民事行為無(wú)效制度。我國(guó)對(duì)因違法而無(wú)效的民事行為類型從未作嚴(yán)格的區(qū)分，而僅僅有一個(gè)籠統(tǒng)的民事行為無(wú)效概念。不法原因給付制度的引入，有助于我國(guó)因違法而無(wú)效的民事行為類型具體化，并可將之細(xì)分為：主體違法、標(biāo)的物違法，標(biāo)的違法及原因違法。這種分類既有主觀違法，又有客觀違法，體系、邏輯結(jié)構(gòu)均得以細(xì)化和完善。

其二，有利于指導(dǎo)司法實(shí)踐。新生事物層出不窮，公序良俗在不同社會(huì)不同時(shí)期亦有新的內(nèi)涵，法律先天滯后性導(dǎo)致其規(guī)定不可能面面俱到。民事主體實(shí)施民事行為時(shí)都受一定動(dòng)機(jī)支配，但動(dòng)機(jī)存于主觀領(lǐng)域，是民事主體意思表示的原動(dòng)力，因此，法官只有探索其動(dòng)機(jī)才能準(zhǔn)確判斷民事主體的真實(shí)意思，對(duì)案件作出正確裁判。

其三，有利于對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)。現(xiàn)代原因理論包括了動(dòng)機(jī)在內(nèi)，其目的在于通過(guò)動(dòng)機(jī)對(duì)民事行為的效力進(jìn)行深層次的過(guò)濾?；诓环ㄔ蚨鵀榈拿袷滦袨闊o(wú)效，是對(duì)社會(huì)大眾意愿的維護(hù)，也是社會(huì)公共利益對(duì)私人利益的合理干預(yù)，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代民法社會(huì)本位的特點(diǎn)。

2 、作用

其一，提高了不法原因給付者的預(yù)期成本。一般來(lái)說(shuō)，不法給付者為給付肯定有其不法目的。不法原因給付不得請(qǐng)求返還，其將冒血本無(wú)歸的風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致其實(shí)現(xiàn)不法目的的預(yù)期成本提高，因此可以相應(yīng)減少不法原因給付的發(fā)生。

其二，消極地制裁了不法原因給付者。不法原因給付者不得請(qǐng)求返還，其將遭受經(jīng)濟(jì)上的損失，法律不支持其返還的訴訟請(qǐng)求，即為一種制裁。

其三，降低司法成本。不法原因給付不得要求返還，在英美國(guó)家甚至要求不法約定當(dāng)事人不得起訴，這就使得法院審理案件簡(jiǎn)單化。同時(shí)，行為人對(duì)自己所為的行為后果有了清楚的認(rèn)識(shí)，其為不法原因給付將得不到法律的保護(hù)，促使其三思而后行。如果仍為不法原因給付，那就只能“讓那些家伙自作自受去吧”。[12]

（二）確立不法原因給付的基本思路

1、關(guān)于“給付”

給付的概念在不同場(chǎng)合意思不盡相同，在合同中，物的“交付”，價(jià)款的“支付”均稱之為給付。而不法原因給付中的“給付”指的是有意識(shí)有目的地增益他人財(cái)產(chǎn)，而導(dǎo)致自身財(cái)產(chǎn)受損。此種增益他人財(cái)產(chǎn)的行為，具有雙重目的性：一是增加他人財(cái)富，二是達(dá)成某種目的。給付的結(jié)果使得受領(lǐng)人最終能夠保有該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。因此該給付應(yīng)是現(xiàn)實(shí)的給付，其為事實(shí)行為或?yàn)榉尚袨榫鶡o(wú)不可，但未終局的財(cái)物變動(dòng)不能稱視為給付，如債務(wù)約束，物權(quán)擔(dān)保，票據(jù)簽發(fā)，債務(wù)更替等。[13]

2、關(guān)于“不法原因”

對(duì)不法的理解，有四種學(xué)說(shuō)：

其一，強(qiáng)行法規(guī)及公序良俗違反說(shuō)。此說(shuō)對(duì)“不法”作廣泛的理解，影響范圍最廣，為通說(shuō)，德國(guó)民法、瑞士債法典從之。[14]

其二，公序良俗違反說(shuō)。認(rèn)為“不法”僅包括違背公序良俗，不包括違反強(qiáng)行法規(guī)。日本法學(xué)家我妻榮先生主張此說(shuō)，并被日本民法典采納。[15]

其三，善良風(fēng)俗違反說(shuō)。認(rèn)為“不法”僅限于公序良俗中的善良風(fēng)俗，不包括違背公共秩序和強(qiáng)行法規(guī)。

其四，善良風(fēng)俗進(jìn)一步限制說(shuō)。認(rèn)為“不法”僅包括違背強(qiáng)度的善良風(fēng)俗，此說(shuō)范圍最窄。

我國(guó)合同法第52條分別將損害社會(huì)公共利益和違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定作為合同絕對(duì)無(wú)效情形之一。但對(duì)兩者無(wú)效后的處理后果未加區(qū)別，都適用第58條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。”但是如果以從事不正當(dāng)性行為為條件的合同，在違反社會(huì)公德而被宣告無(wú)效后，受損失的當(dāng)事人可否本依此條規(guī)定請(qǐng)求對(duì)方返還所得財(cái)物呢？如果簡(jiǎn)單適用該條文，則嫖客（或其親屬）無(wú)疑可以堂而皇之地請(qǐng)求法院判決妓女返還嫖資，而賭徒也盡可以公然請(qǐng)求法院令對(duì)方歸還賭本。倘若法律果真如此，出面保護(hù)嫖客、賭徒之流的利益，非但未見有挽回社會(huì)風(fēng)氣的可能，反而進(jìn)一步敗壞了社會(huì)風(fēng)氣。以本文案例為例，探索一審法官判案思路，該法官本可以依照無(wú)效合同判決駁回原告的訴訟，并支持被告反訴，判令原告返還已給付的10萬(wàn)元，可能又覺得這樣判甚是不妥，于是避開合同效力，認(rèn)定本案是贈(zèng)與合同（經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償合同），得出合同有效進(jìn)而判令被告繼續(xù)履行合同支付欠款，其適用法律和判決結(jié)果的確值得檢討。然二審法院則一方面認(rèn)定雙方發(fā)生兩性關(guān)系有悖社會(huì)公德，由此而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不受法律保護(hù)。同時(shí)適用不法原因給付理論，采用了務(wù)實(shí)的做法：已給付的，不予返還；未給付的，無(wú)需履行。而沒有按照我國(guó)合同法關(guān)于合同無(wú)效的法律后果的規(guī)定判決，體現(xiàn)法官的智慧，也收到了良好的社會(huì)效果?？梢哉f(shuō)，法官的判決比我國(guó)法的規(guī)定更富有人情。[16]綜上所述，對(duì)違反強(qiáng)行法的規(guī)定，依據(jù)不當(dāng)?shù)美蛘呶锷险?qǐng)求權(quán)要求予以返還，理論上成熟，實(shí)踐中運(yùn)用起來(lái)亦得心應(yīng)手。所以我國(guó)不法原因給付的“不法”可采納“公序良俗”違反說(shuō)，將不法原因給付作為不當(dāng)?shù)美呐懦绞?，適用不同的規(guī)定。即所謂基于不法原因的給付不得請(qǐng)求返還的理論。

3、關(guān)于行為人對(duì)不法原因是否應(yīng)有認(rèn)識(shí)

依通說(shuō)，排除不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)對(duì)給付方來(lái)說(shuō)，是一種法律上的制裁，故當(dāng)事人對(duì)其給付原因的不法性認(rèn)識(shí)應(yīng)有故意或過(guò)失。[17]但因公序良俗是社會(huì)的一般觀念，是基本的道德底線，所以當(dāng)事人不得聲稱自己不知而排除其主觀認(rèn)識(shí)，應(yīng)推定當(dāng)事人有過(guò)失。但是若不法原因僅存于受領(lǐng)人一方，給付人處于脅迫、明顯不利等狀態(tài)下，如黑社會(huì)團(tuán)體向商人收取“保護(hù)費(fèi)”；公務(wù)員為職務(wù)內(nèi)正當(dāng)行為的執(zhí)行而向相對(duì)人索賄；村民為了在其人身和財(cái)產(chǎn)受到侵害時(shí)，及時(shí)得到當(dāng)?shù)嘏沙鏊谋Ｗo(hù)，約定每年向派出所支付一定的治安費(fèi)等。此時(shí)給付人純屬無(wú)辜，得依不當(dāng)?shù)美麨榉梢罁?jù)請(qǐng)求返還。因此，在不法原因給付法律效果的適用上應(yīng)予以適當(dāng)限定。其一，不法原因存在于雙方，雙方均已為給付，則互不得請(qǐng)求返還；其二，不法原因僅存于受領(lǐng)一方，其已為給付，則不得請(qǐng)求返還；其三，不法原因僅存于受領(lǐng)人一方，給付方已為給付，則可以要求返還。簡(jiǎn)言之，可參照日本民法典，將之表述為：因不法原因?qū)嵭薪o付者，不得請(qǐng)求返還。[18]但是，不法原因僅存于受領(lǐng)人一方時(shí)，不在此限。

五、結(jié)語(yǔ)

公序良俗是與一國(guó)歷史文化傳統(tǒng)相關(guān)的公共利益和道德準(zhǔn)則在法律適用上的體現(xiàn)，違反公序良俗行為無(wú)效，世界各國(guó)規(guī)定大體相同。但行為無(wú)效后如何對(duì)待給付，規(guī)定卻相去甚遠(yuǎn)。為了構(gòu)建我國(guó)完整的民事行為無(wú)效體制，我國(guó)應(yīng)引入不法原因理論，從法律的層面確認(rèn)違反公序良俗構(gòu)成不法原因給付，并作為不當(dāng)?shù)美贫鹊奶乩?，除受領(lǐng)方單方存在不法原因之外，不得要求返還已為給付，以此替代頗受爭(zhēng)議的收繳制度。如果該不法原因給付行為違反了行政、刑事等其他法律規(guī)范，則受領(lǐng)人、給付人另有承擔(dān)行政、刑事責(zé)任的可能。唯有此，才能規(guī)范和解決現(xiàn)實(shí)中存在的大量不法給付問(wèn)題，本文提出的問(wèn)題亦可迎刃而解，即賭本賭債、出臺(tái)費(fèi)、坐臺(tái)費(fèi)，代孕費(fèi)、包養(yǎng)費(fèi)等已經(jīng)給付的不得要求返還，未給付的不得要求再為給付。

注釋：

[1] 王澤鑒著：《不當(dāng)?shù)美罚袊?guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第125頁(yè)。

[2] 周枬著“《羅馬法原論》，商務(wù)出版社1994年版，第833頁(yè)。

[3] 鄭玉波著：《民商法問(wèn)題研究》（一），第102頁(yè)。

[4] 洪學(xué)軍著：《不當(dāng)?shù)美贫妊芯俊罚袊?guó)檢察出版社2004年版，第214頁(yè)。

[5] 尹田著：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第228-230頁(yè)。

[6] 《英美商法簡(jiǎn)介》，載http://www./wiki/view_9681.html，于2008年6月13日訪問(wèn)。

[7] 楊楨著：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1997的版，第316頁(yè)。

[8] 洪學(xué)軍著：《不當(dāng)?shù)美贫妊芯俊?，中?guó)檢察出版社2004年版，第218頁(yè)。

[9] 我國(guó)《合同法》所規(guī)定的折價(jià)補(bǔ)償和賠償損失，只是返還財(cái)產(chǎn)的一種特例，故本文未單列。

[10] 李鳳章著：《不法給付的法律后果》，載人民法院報(bào)2006年7月17日第5版。

[11] 陳界融編著：《中國(guó)民法學(xué)·債法學(xué)原論》，人民法院出版社2006年版，第13頁(yè)。

[12] 尹田著：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第232頁(yè)。

[13] 王澤鑒著：《債法原理》第二冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第121頁(yè)。

[14] 史尚寬著：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第87頁(yè)。

[15] 孫森焱著：《民法債權(quán)總論》，第126頁(yè)。

[16] 北京高級(jí)人民法院編：《婚姻家庭新型疑難案例判解》，法律出版社2007年版，第138頁(yè)。

[17] 王澤鑒著：《不當(dāng)?shù)美罚袊?guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁(yè)。

[18] 其立法原理有懲罰說(shuō)、拒絕保護(hù)說(shuō)、一般預(yù)防說(shuō)。具體論述參閱王澤鑒著《不當(dāng)?shù)美?。（安徽省蕪湖縣人民法院·鄭文武）

來(lái)源：中國(guó)法院網(wǎng)