眾所周知,我國現(xiàn)行刑法的總則中,對于不作為犯是沒有明文規(guī)定的,但這并不是說我國刑法中對不作為犯沒有作出規(guī)定,也不等于不處罰不作為犯。 首先,我國刑法分通過規(guī)定大量的混合構成的犯罪,將許多常見的以不作為形式表現(xiàn)的犯罪規(guī)定出來。所謂混合的犯罪構成的犯罪,指在某一刑法條文中明確規(guī)定作為和不作為均構成該罪。例如我國第188條所規(guī)定的徇私舞弊罪便是其中一例。該規(guī)定以為司法工作人員徇私舞弊,對明知是無罪的人而使他受追訴,對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴的行為均可構成。后者的“故意包庇”顯然是違反為義務的不作為。像這種將實踐中常見多發(fā)且犯罪性相同的行為放在同一罪名中規(guī)定的情況,在我國刑法是極常見的,如刑法第114條的所規(guī)定的重大責任事故罪,第148條的報復陷害罪,第182條的虐待家庭成員罪,第187條玩忽職守罪等。這些犯罪中,均包括作為與不作為兩種形式。 其次,以我國刑法第二百六十一條規(guī)定的遺棄罪為例,對于遺棄罪的主體是否僅限于負有撫養(yǎng)義務的人,以及如何判定不作為的殺人罪和不作為的遺棄罪,此規(guī)定仍稍顯不夠明確。對于上述疑慮,結合本文前面對不作為犯的理論闡述,筆者認為應借鑒國外的關于不作為犯立法的理念和技術,如在總則中,明確規(guī)定不作為犯罪,即“對危害結果的發(fā)生負有法律規(guī)定之防止義務的,能夠履行而不履行該義務,同樣認為是犯罪”,并且將此條規(guī)定放在刑法總則中,同時在刑法分則中應列舉出現(xiàn)實生活中經(jīng)常出現(xiàn)但分則無具體罪名規(guī)定的不純正不作為犯罪。如增設前面所述的“見危不救罪”等,如此,在刑法總則與分則中對不作為犯作出一個較為明確的規(guī)定,從而解決不作為犯的矛盾與爭論。 |
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