舉證：權利還是義務？——對三大訴訟法中舉證責任分配的解讀

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舉證：權利還是義務？——對三大訴訟法中舉證責任分配的解讀

發(fā)布日期：2009-07-21 作者：王向和律師

舉證：權利還是義務？
——對三大訴訟法中舉證責任分配的解讀

三大訴訟中的舉證，對訴訟中扮演不同角色的人，三大訴訟法有不同的要求。認清角色，分清舉證性質，無疑是有利于訴訟參與人權利的行使和義務的承擔。結合三大訴訟法，對舉證的權利、義務性質詳細分析如下。
一、民事訴訟中的舉證：原告的法定義務，被告的訴訟權利。
誰主張誰舉證，這是《民事訴訟法》第64條規(guī)定的廣為人知的民事訴訟的基本原則。說舉證是民事訴訟原告的法定義務，就是源自該條法律規(guī)定。到法庭告別人的人，當然得有理由、有根據，這個理由、根據就是法律要求的證據，可以是人證、物證和書證，也可以是錄音、錄像資料，也可以是法定部門的鑒定結論、勘驗筆錄，也可以是當事人的陳述，這就是《民事訴訟法》第63條所規(guī)定的7種證據。無論原告舉了多少證據，至少必須具備這7種證據的一種，當然也可能是7種證據的2種以上以至全部。所以，誰主張誰舉證的法理與有根有據的的道理是相通的，或者說前者就是后者在法律上的體現和要求，法律化的道理即法理。
原告將被告起訴到法院，原告有主張，被告也有主張，正是原、被告雙方各有主張，各不相讓，雙方才發(fā)生了糾紛，才起訴到了法院。按照誰主張誰舉證的原則，顯然，被告要使其反駁主張得到支持，必須舉證，正如原告要使其主張得到支持也必須舉證是完全一樣的。如能否因此說，舉證是原告的義務，也應該是被告的義務呢？顯然不能。因為這個邏輯忽視了原告與被告身份、法律地位的不同。
盡管有誰主張誰舉證的訴訟原則，我們堅持認為舉證是被告的民事權利的理由是：有時被告完全可以不舉證。按現行民事訴訟法律規(guī)定，被告甚至完全可以不出庭，即便出庭了，也完全可以一言不發(fā)。被告不但可以不舉證，甚至完全可以不提出任何民事主張。假如，被告選擇這樣做了，按照誰主張誰舉證的民事訴訟原則，被告的法律后果是什么呢？是反駁主張不能成立，因為他沒有舉證任何證據支持其反駁主張，他甚至根本沒提出任何反駁主張。
那被告的反駁主張不成立，是否意味著原告的訴訟主張就必然成立呢？答案當然是否定的。如果如此，就違反了誰主張誰舉證的民事訴訟的基本原則，被告不舉證反駁證據反駁主張就不能成立，原告不舉證證據憑什么訴訟主張就成立？何況原告是先起訴別人的？這不僅違反法理，也違反了道理。實踐中人民法院既駁回被告的反駁主張也同時駁回原告的訴訟主張的情形并不鮮見，道理就在這里。這個道理是被告的反駁有兩種情形：其一是不舉證的反駁。其二是舉證的反駁。所謂不舉證的反駁只是口頭上從證據的三性即真實性、合法性、關聯性上進行反駁，不需要證據即可直接否定其三性或其中的任何一性。例如，如果原告的舉證有涂改，就喪失了真實性，被告不需要舉證即可否定原告的舉證；如果原告的舉證是侵犯被告隱私權的，被告只需陳述其違背何法律規(guī)定即可直接否定其合法性；如果原告的舉證與其本訴無關，被告只需直接闡述為何無關的理由即可否定其關聯性，也無需舉證。
所謂舉證的反駁，是指被告僅僅陳述理由是不夠的，還不能足以說明、證明案件事實，還必須拿出反駁的證據來證明案件事實。例如，如果被告認為原告舉證的證人證言等證據的簽名是不真實的，光主張不真實是不行的，還必須拿出不真實的證據即司法技術鑒定來，才能否定原告舉證的真實性；如果被告主張原告的證據是入室偷拍取得的，是違法的，在證據本身不能表明是偷拍的情況下，被告就得舉證偷拍的證據，否則就不能證明原告的證據是偷拍的，即不能證明是違法的，也就不能否定原告證據的合法性；如果原舉證的證據不是一目了然的無關，被告就必須舉證為何原告的舉證與本案無關而和另案有關的證據，才能否定原告舉證的關聯性。
既然針對原告方的舉證存在被告方舉證反駁和不舉證反駁兩種情況，如果出現被告方不舉證就可反駁，即原告方舉證不論被告反駁與否自身都是不成立的情形，自然就存在被告方不舉證反駁證據也能勝訴的法律上的可能。既然被告不舉證也可勝訴，舉不舉反駁證據對其來說是可有可無的，被告當然有權利不舉。
當事人處分民事權利，只要不違反國家利益、社會公共利益和他人合法利益，法律是不預干預的。正如被告可以選擇放棄反駁和舉證一樣，原告也可以放棄訴訟請求和舉證，同樣是放棄，二者的法律后果是不同的：原告選擇放棄，必然敗訴；被告選擇放棄，不一定敗訴，還是要取決于原告舉證的成立與否。正是因法律后果不同，被告有選擇放棄反駁和舉證的權利與可能；正是因法律后果不同，我們說民事訴訟中被告的舉證是權利而不是義務。
當然，原、被告選擇放棄舉證與否有一個共同的前提：即雙方都追求勝訴的結果，否則，就失去了應有的意義。
值得一提的是，被告如果提起反訴，情形就不同了，在反訴中被告就有了舉證的義務，舉證不再是其權利，因為反訴之后被告的法律地位相當于原告，即又稱為反訴原告。也就是說被告在反訴中又稱反訴原告，所以準確地說，舉證是反訴原告的義務，而不是本訴被告的義務。
與此相對應，被告反訴之后的原告，又多了一個身份，即反訴中的被告。反訴被告的舉證規(guī)則與本訴被告是相同的，其在反訴中的舉證是權利而不是義務，也就是說，反訴請求的成立于否，還是取決于反訴原告的證據成立與否，而不是取決于反訴被告的反駁證據的成立與否。無論是本訴中的原、被告，還是反訴中的原、被告，其做為原、被告的舉證的權利與義務的性質是完全相同的。
二、行政訴訟中的舉證：被告的法定義務，原告的訴訟權利。
行政訴訟被稱為民告官，從資源配置上說這是一種不對稱的訴訟，一方處于強勢，一方處于弱勢。所以，行政訴訟法在行政訴訟的設計中，就明確規(guī)定被告行政機關負有舉證責任，有義務舉證其做出具體行政行為的事實依據和法律依據，而原告對此不負舉證義務，這是行政訴訟的一項基本原則，這也是與民事訴訟的舉證規(guī)則最大的不同。
上述舉證原則體現現在《行政訴訟法》第32條，《行政訴訟法》司法解釋第16條，以及《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第1條。如果被告違背了自己的舉證義務，依據《行政訴訟法》第26條及其司法解釋第26條規(guī)定，視為沒有證據和依據，依法能撤銷的予以撤銷，不能撤銷的，宣告其為違法行政行為，不產生應有的法律效力。
不僅如此，《關于行政訴訟證據的若干問題的規(guī)定》第6條還進一步明確規(guī)定：“原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據。原告提供的證據不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責任?！边@是對被告行政機關舉證責任的進一步明確和強化。
雖然被告負有舉證責任，但被告肯定不會舉證于其不利的證據，而此時原告完全可以舉證，原告此時的舉證起的是反駁作用，但法律在此種情況下明確規(guī)定：原告的反駁證據成立的，可以直接否定被告的具體行政行為；原告的反駁證據不成立，不能直接肯定被告的具體行政行為。被告具體行政行為的成立與否，還是要根據其是否舉證了相關證據來判斷。行政訴訟的上述舉證規(guī)則與民事訴訟的舉證規(guī)則在法理上是完全相同的，只不過是行政訴訟法做出了明確具體的規(guī)定，而民事訴訟法沒有象行政訴訟法那樣做出明確、具體的規(guī)定。
被告行政機關在行政訴訟中負有舉證責任是有前提的，即針對其做出的具體行政行為，除此之外，如果被告提出行政賠償訴訟，依據《行政訴訟法》司法解釋第27條的規(guī)定，原告負有舉證其損失證據的義務，同時原告負有舉證其起訴符合法定條件的義務。
行政訴訟與民事訴訟舉證的另一重要不同之處是，行政訴訟對其取證時間也做出了明確的規(guī)定。按照《行政訴訟法》司法解釋第30條規(guī)定，被告行政機關及其代理人在行政行為做出后就不能再取證了。具體行政行為做出時必須有證據，沒證據就不應該做出，先做出具體行政行為后找證據，有違依法行政和行政訴訟的根本目的。
行政、民事訴訟都有第三人參與行政訴訟的制度，這就涉及到行政訴訟第三人舉證與被告行政機關舉證的關系問題，而民事訴訟則不存在這一問題。在行政訴訟中存在被告行政機關舉證，與第三人就同一事實舉證不一致問題。也就是說，行政機關在證據不充分的情況下做出了具體行政行為，進入行政訴訟以后，第三人舉證的證據補充了行政機關做出行政行為時證據不足的問題。對此，筆者認為，第三人舉證的證據只能證明其與案件的利害關系及在案件中的合法權益，不能證明行政行為的合法與否。因為司法機關審查的是行政行為做出時有無事實依據，而不是審查其有無事實依據。換言之，被告行政機關在做出具體行政行為雖然事實存在相應的依據，但在其做出時沒有依據這些證據，這樣的具體行政行為照樣應予撤銷。
三、刑事訴訟中的舉證：公訴人的法定義務，被告人的訴訟權利，辯護人的合同義務。
刑事訴訟雖未如民事訴訟一樣明確使用誰主張誰舉證這樣的文字表述，也未如行政訴訟明確規(guī)定被告行政機關負有舉證責任一樣明確規(guī)定公訴人負有舉證責任，刑事訴訟中公訴人負有法定的舉證責任是不言而喻的，你控告別人有罪，你當然負有拿出別人有罪的證據出來的義務，《刑事訴訟法》在字里行間都表達了這樣明確的意思，這不僅是一條法定原則，其實也是一個簡單的道理和法理。無罪推定、疑罪從無這些刑事訴訟的基本法則，也可以說是這一道理和法理的反證。
既然公訴人負有舉證的法定義務，只要其證據成立，被告即有罪；不成立，被告則無罪。在刑事訴訟中法庭審查的公訴人舉證的證據。在這一點上，公訴人與民事訴訟的原告的舉證完全一致。也就是說，在刑事訴訟中，被告的舉證是其權利，想舉則舉，想不舉則不舉；有必要則舉，無必要則不舉。在這一點上，刑事訴訟中被告的舉證與行政訴訟原告的舉證完全一致，法庭不會因為被告舉證的不成立直接認定被告有罪，被告有罪與否，還是取決于公訴人舉證的成立與否。但被告舉證的成立，則對公訴人的舉證構成直接的抗辯，能起沖減甚至抵消、否定有罪證據的作用，直至宣告被告無罪。
為何在民事、行政訴訟中不提，而單單在刑事訴訟中提及辯護人的舉證問題呢？是因為刑事訴訟與民事、行政訴訟做出了不相同的規(guī)定，刑事訴訟中明確規(guī)定了辯護人的舉證權，辯護人和被告人一樣都享有舉證權。而在行政、民事訴訟中，代理人則不享有舉證權，雖然代理人也可以舉證，但那是以委托人的名義，而不是以代理人的名義，行使的是代理權而不是舉證權。
作為被告的辯護人，二者共同的矛盾對立面是公訴人。面對公訴人，被告不需要舉證，自然意味著辯護人不需要舉證，但二者在訴訟法律關系中的此種關系，在委托關系中則完全不同了?！堵蓭煼ā贰ⅰ缎淌略V訟法》明確規(guī)定辯護人的職責是依據事實和法律，提出證明被告人無罪、罪輕、減輕或者免除其刑事責任的材料和意見。在被告人與辯護人的委托關系中，律師的職責演變?yōu)槁蓭煹暮贤x務。不論在法庭上被告是否需要舉證，也不論辯護人最終能否取得被告需要的證據，辯護人自接受被告的委托之后，即負有了調查取證有利于被告證據的合同義務。
刑事訴訟中被告的舉證能力是十分有限的，與公訴人相比，辯護人的舉證能力也是十分有限的?！缎谭ㄔV訟法》第37條明確規(guī)定辯護律師調查取證必須經過有關單位和個人的同意，如果律師向被害人及其近親屬或其證人調查取證，不但要經過被調查者的同意，還要首先經過人民檢察院或人民法院許可。盡管如此，民事、行政訴訟中代理律師所具備的調查取證的權利，只要不與刑事訴訟法律相違背，辯護律師依然都可行使，例如向工商、土地、車管、房產等政府部門調取相關證據的權利。辯護律師在刑事訴訟中獲取有利于被告證據的一個重要途徑是從公訴人舉證的證據中獲得。在目前刑事訴訟公訴人舉證的證據偏重于“筆錄”的現狀下，辯護人更容易獲得于被告人有利的證據。因為偵查、檢察機關所做的“筆錄”往往帶有綜合性，相當于一個大籮筐，既裝滿了于控方有利的證據，往往也有于辯方有利的證據。
根據刑事訴訟法及其相關司法解釋的規(guī)定，辯護律師還有一項權利，即當其認為偵查、檢察卷宗中有對被告有利的證據時，辯護律師可向法院提出調取偵查、檢察卷宗中的相關證據的權利。也就是說，辯護律師不但可以充分利用公訴人已經舉證的證據，還可以善于利用公訴人沒有舉證的證據，即偵查、檢察卷宗里有可能對被告人有利的證據。當然，辯護人不能輕易做得到，但這只是執(zhí)法中的問題，只要司法機關依法辦案，此項權利仍不失為辯護律師調查取證的一條有效途徑和手段。