2012年3月14日全國人大常委會通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》,新《刑訴法》涉及的修改內(nèi)容包括證據(jù)制度、辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施、偵查措施、審判程序、執(zhí)行、特別程序等。其中在證據(jù)章中,新《刑訴法》將原先法定7種證據(jù)形式變?yōu)?種,并將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”。鑒定最終結(jié)果這一稱謂的改變,其實(shí)早在2005年《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、2007年《司法鑒定程序通則》、2010年兩個證據(jù)規(guī)定中就有所體現(xiàn)。但是在多年的司法實(shí)踐中,依然沒有改變鑒定意見一旦進(jìn)入訴訟,其即被作為確定無疑的證據(jù)的局面。雖然新《刑訴法》將這種依據(jù)科學(xué)技術(shù)得出的證據(jù)材料僅僅作為一種意見性證據(jù)而改變其稱謂,但其是否會轉(zhuǎn)變“唯鑒定是從”的理念,恐怕還有待檢驗(yàn)。
一、鑒定意見證據(jù)能力存在瑕疵
鑒定意見由于具有專業(yè)性,其常常被部分公安司法機(jī)關(guān)不加以任何質(zhì)疑而徑直作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù),導(dǎo)致錯誤的鑒定意見進(jìn)入訴訟之中,并作為確定事實(shí)的根據(jù)。在實(shí)踐中這已經(jīng)證明產(chǎn)生了諸多冤假錯案。這進(jìn)一步驗(yàn)證了鑒定意見作為法定證據(jù)形式之一,其證據(jù)能力理應(yīng)同其他證據(jù)一樣,受到控辯雙方和法庭的質(zhì)疑,尤其是在各方不具備專門知識,對鑒定意見的正確與否無法單獨(dú)判定的情況下,其證據(jù)能力更應(yīng)當(dāng)受到挑戰(zhàn),以防鑒定人成為“科學(xué)的法官”。
(一)司法實(shí)踐表明鑒定意見證據(jù)能力存在疑問
鑒定意見證據(jù)能力的不足,在司法實(shí)踐中的一個重要表現(xiàn)就是,許多不具備證據(jù)資格的鑒定意見進(jìn)入訴訟程序,導(dǎo)致大量的、影響范圍廣的冤假錯案發(fā)生。
1.多次鑒定、重復(fù)鑒定問題突出,且結(jié)論相互之間存在矛盾。如果只要是具有專門知識的人根據(jù)科學(xué)知識、經(jīng)過鑒定做出的結(jié)論,就是正確的,就能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。那么,司法實(shí)踐中對同一問題不可能同時(shí)出現(xiàn)多個相互矛盾的鑒定意見。但是,在實(shí)踐中,不同鑒定機(jī)構(gòu)對同一問題進(jìn)行鑒定,往往會得出不同甚至相互矛盾的鑒定意見,并且這種情況不在少數(shù)。例如,曾經(jīng)在社會上引起較大反響的“邱滿囤訴汪誠信等名譽(yù)侵權(quán)案”即是一個明顯的例子。在案件審理過程中,原告方先后向法庭出示3份由不同鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見,分別是河北省科委組織的鑒404號、商業(yè)部組織的科技鑒字013號文件;北京農(nóng)業(yè)大學(xué)核磁共振實(shí)驗(yàn)室進(jìn)行的鑒定:北京華夏物證鑒定中心的鑒定,其結(jié)果均為:所測試的樣品均不含有氟乙酰胺及其化合物。此外,被告向法庭提供5份結(jié)論明顯矛盾的鑒定,分別是:北京植保站對樣品其成分的鑒定,北京市公安局刑偵處技術(shù)監(jiān)督科對樣品的化驗(yàn),中國軍事醫(yī)學(xué)科學(xué)院對樣品的化驗(yàn),“國家農(nóng)藥質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心”的化驗(yàn),公安部二所對樣品的檢測,其結(jié)果均為:老鼠死因系該鼠藥毒殺,鼠藥中含氟乙酰胺。⑴與原告提供的鑒定所得的結(jié)果截然相反。類似案例在實(shí)踐中還存在很多。由此不難看出,鑒定意見不具有當(dāng)然的證據(jù)能力。
2.錯誤的鑒定意見導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。除出現(xiàn)上述就同一問題存在多個相互矛盾的鑒定意見的情形以外,在司法實(shí)踐中還會出現(xiàn)由于鑒定意見的錯誤而導(dǎo)致冤假錯案發(fā)生的現(xiàn)象。例如,曾經(jīng)轟動一時(shí)的“余某某案”即是顯著的例子。1994年1月20日,湖北省農(nóng)民佘某的妻子張某失蹤,偵查機(jī)關(guān)在附近池塘里面發(fā)現(xiàn)一具女尸,京山縣公安局經(jīng)法醫(yī)尸體檢驗(yàn)認(rèn)定,死者為該縣雁門口鎮(zhèn)農(nóng)民張某。據(jù)此,偵查機(jī)關(guān)根據(jù)法醫(yī)的認(rèn)定結(jié)果,以及余某和張某平時(shí)的緊張關(guān)系而將犯罪嫌疑人鎖定為佘某。之后,偵查機(jī)關(guān)以此為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行偵查、檢察院進(jìn)行起訴、法院也予以審判,確定余某有罪。后因張某返回家中,佘某才得以昭雪。在此之后,無論是追責(zé)人員還是新聞媒體、社會公眾,都將指責(zé)聲指向刑訊逼供,法官錯判等,卻幾乎沒有任何人認(rèn)為,這起錯案發(fā)生的源頭,就是技術(shù)人員對女尸的錯誤認(rèn)定。假設(shè),當(dāng)初法醫(yī)沒有將女尸認(rèn)定為張某,佘某還會被作為嫌疑人嗎?這起冤假錯案還會發(fā)生嗎?進(jìn)一步表明了鑒定意見在實(shí)踐中不具有、也不應(yīng)當(dāng)具有當(dāng)然的證據(jù)能力。
(二)鑒定意見自身特性表明證據(jù)能力存有不足
鑒定意見證據(jù)能力的不足,除在司法實(shí)踐中可以找到其表象以外,其自身特性也表明鑒定意見不具有當(dāng)然的證據(jù)能力。鑒定意見雖然是具有專門知識的人依據(jù)科學(xué)原理、規(guī)律并依嚴(yán)格程序做出的,但是其最終結(jié)論由于受各方面因素的制約,具有或然性。其中,最為明顯的例子就是DNA檢測。DNA鑒定已經(jīng)成為一種常規(guī)措施被廣泛運(yùn)用,并被認(rèn)為是一種行之有效的、可靠的手段,幾乎不會受到法庭各方當(dāng)事人和法官的質(zhì)疑。然而,經(jīng)DNA鑒定的結(jié)果不可能是100%,而只能是無限的接近,這個數(shù)值的最終結(jié)果只能是100%與偶合率v之間的差值。根據(jù)統(tǒng)計(jì)學(xué)觀點(diǎn),“兩個無關(guān)個體偶然重合的概率雖然非常低,屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)上的小概率事件,在有限的試驗(yàn)中不會發(fā)生,但根據(jù)統(tǒng)計(jì)學(xué)原理,在無限次試驗(yàn)中小概率事件發(fā)生的概率為100%。也就是說,只要進(jìn)行無限多次試驗(yàn),終有一次,必然會出現(xiàn)偶然重合。”⑵
(三)鑒定意見的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也要求對其證據(jù)能力予以審查
鑒定意見證據(jù)能力還受到“對科學(xué)范圍的界定”和“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”兩方面的限制:
1.科學(xué)的發(fā)展過程表明鑒定意見證據(jù)能力可能存有疑問。縱觀科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,都是經(jīng)過“肯定——否定——否定之否定”的過程,也即科學(xué)發(fā)展過程就是一個不斷對先前科學(xué)進(jìn)行否定的過程。據(jù)此,現(xiàn)在被認(rèn)為是正確的、科學(xué)的技術(shù),在以后可能會被證明是錯誤的。因此,鑒定人依據(jù)目前科學(xué)技術(shù)做出的結(jié)論性意見,在將來可能由于其所依據(jù)的技術(shù)被推翻,而被證明是錯誤的。
2.科學(xué)技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)表明鑒定意見證據(jù)能力可能存有疑問。如上文所述,科學(xué)技術(shù)的發(fā)展是一個不斷革新的過程,在這個過程當(dāng)中,必然會存在多種不同的技術(shù)手段,而依據(jù)不同的手段,將可能會得出不同的鑒定結(jié)果。在何種情況下運(yùn)用何種技術(shù)手段還存在一定爭論。有學(xué)者認(rèn)為,鑒定意見必須依據(jù)最新的科學(xué)技術(shù)成果,方能認(rèn)定其證據(jù)能力;有學(xué)者認(rèn)為,鑒定意見要具有證據(jù)能力,其必須依據(jù)成熟的、在實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用的科學(xué)技術(shù);有學(xué)者認(rèn)為,鑒定意見所依據(jù)的科學(xué)技術(shù)必須是為社會公眾所普遍認(rèn)可的;也有學(xué)者認(rèn)為,這種科學(xué)技術(shù)必須是為法官所認(rèn)可的?？傊?鑒定人對案件事實(shí)中的專門性問題進(jìn)行鑒定,當(dāng)存在多種不同科學(xué)技術(shù)的情況下,應(yīng)采用何種技術(shù)由鑒定人自行決定,且其所得出的結(jié)果也存在一定差異。進(jìn)一步驗(yàn)證鑒定意見的證據(jù)能力在一定程度上存在疑問。
(四)刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)表明其證據(jù)能力存在欠缺
所有經(jīng)法庭查證屬實(shí)的證據(jù),要對某一案件事實(shí)發(fā)揮證明作用,必須達(dá)到一定的證明標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟中,由于對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)影響巨大,因而其證明標(biāo)準(zhǔn)最為嚴(yán)格。新《刑事訴訟法》第53條明確刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)為“排除合理懷疑”。然而,在司法實(shí)踐中,證據(jù)與證據(jù)之間,包括鑒定意見與鑒定意見,鑒定意見與其他證據(jù)之間,都可能存在矛盾,這表明其中必有某項(xiàng)或者某幾項(xiàng)證據(jù)不具備證據(jù)能力。如在張某某故意傷害一案中,⑶犯罪嫌疑人張某某造成被害人輕傷。對于犯罪嫌疑人是否已滿16周歲達(dá)到刑事責(zé)任年齡,訴訟中先后出現(xiàn)三種不同的證據(jù):(1)張某某的身份證、常住人口基本信息及當(dāng)?shù)嘏沙鏊鼍叩膽艏C明,證實(shí)張某系1989年5月1日生,已滿18周歲,(2)當(dāng)?shù)嘏沙鏊鼍叩那闆r說明、當(dāng)?shù)卮迕裎瘑T會證明、張某某就讀小學(xué)畢業(yè)證、就讀初中新生名冊、張某某父親證言,證實(shí)張某某出生于1991年5月,即張某某犯罪時(shí)已滿16周歲不滿18周歲;(3)上海體育科學(xué)研究所出具的骨齡報(bào)告書,提示張某某攝片時(shí)(2008年6月18日)的實(shí)際年齡應(yīng)在14周歲6個月至15周歲6個月之間,即張某某犯罪時(shí)不滿16周歲。
在本案出示的三項(xiàng)證據(jù)中,上海體育科學(xué)研究所出具的鑒定意見認(rèn)為張某某未達(dá)到16周歲,與前兩項(xiàng)證據(jù)存在明顯矛盾,直接影響行為人是否構(gòu)成犯罪。在此情況下,法庭不應(yīng)當(dāng)直接賦予骨齡鑒定意見特殊的證據(jù)能力,而應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件中的其他證據(jù)對上述三項(xiàng)證據(jù)進(jìn)行綜合審查,從而認(rèn)定事實(shí)。事實(shí)上,在本案中,檢察機(jī)關(guān)最終以第二項(xiàng)證據(jù)(即年滿16周歲不滿18周歲),對行為人提起公訴,法院最終也采納了檢察機(jī)關(guān)的證據(jù)。據(jù)此,在該案中,骨齡鑒定意見則不具備證據(jù)資格,而排除在訴訟程序之外。
綜上所述,無論是從司法實(shí)踐角度和鑒定意見自身特性角度來看,還是從刑事訴訟證據(jù)理論角度來看,鑒定意見都不具有比其他形式證據(jù)更特別的證據(jù)能力。公安司法機(jī)關(guān)在對鑒定意見進(jìn)行審查之時(shí),不應(yīng)當(dāng)直接肯定其能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù),而應(yīng)同其他形式證據(jù)一樣,必須經(jīng)過嚴(yán)格的程序?qū)彶榉娇勺鳛樽罱K決定。
二、域外刑事鑒定意見證據(jù)能力保障的啟示與借鑒
無論是英美法系國家對專家證人證言證據(jù)能力的保障,還是大陸法系國家對“法官輔助人”提供的鑒定意見的證據(jù)能力的保障都十分完善。我國訴訟程序具有大陸法系的傳統(tǒng),但不同于法德等傳統(tǒng)大陸法系國家,而具有眾多學(xué)者所提出的“超職權(quán)主義”的意味。隨著我國司法改革的不斷推進(jìn),又增添較多當(dāng)事人主義的因素。據(jù)此,域外的豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對我國具有一定的借鑒意義,但由于傳統(tǒng)法律文化、法律思維、國情等的不同,我們在借鑒相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí),要直面對我國訴訟的挑戰(zhàn)。
(一)兩大法系鑒定意見證據(jù)能力保障評析
英美法系國家為當(dāng)事人主義模式,在對鑒定意見證據(jù)能力的程序性保障過程中,強(qiáng)調(diào)控辯雙方的主體性地位,專家證人由控辯雙方自行聘請,且專家證人只需具有解決該專門問題的知識即可,不必取得特定資質(zhì),范圍較廣。對專家意見證據(jù)能力的審查,主要由控辯雙方在法庭上對其進(jìn)行質(zhì)證,以判定專家證言是否具備證據(jù)能力。但是在當(dāng)事人主義模式下,當(dāng)事人一般都會尋找有利于自己的專家證人,據(jù)此專家證人提供的鑒定意見往往帶有明顯的傾向性,甚至出現(xiàn)多個意見相互矛盾的專家證人,從而影響陪審團(tuán)對案件事實(shí)的看法,導(dǎo)致訴訟無辜拖延。因此,英美法系的專家證人制度,雖然能夠充分體現(xiàn)對當(dāng)事人權(quán)利的保障,但其有可能對訴訟效率、訴訟的公正性造成一定的影響。
大陸法系國家以職權(quán)主義為中心,法官在訴訟過程中具有積極作用,主導(dǎo)訴訟活動的進(jìn)行,更加注重的是實(shí)體性公正。對于鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的范圍,都是由法院進(jìn)行編制造冊,只有在名冊范圍內(nèi)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人方可接受委托,進(jìn)行鑒定,其范圍較為狹窄。由法官在名冊范圍內(nèi)聘請鑒定人進(jìn)行鑒定,因此其證據(jù)能力往往很難受到質(zhì)疑。在對鑒定意見的審查方面,法官對鑒定的啟動,鑒定人的資格、選任到鑒定意見的質(zhì)證等都處于主導(dǎo)地位。雖然法官處于優(yōu)勢地位,由其進(jìn)行自由心證:但是在法庭中具有多種訴訟、庭審規(guī)則對鑒定意見的證據(jù)能力進(jìn)行規(guī)制,如直接言辭原則、宣誓原則等,這在一定程度上限制了法官的自由裁量權(quán)。
(二)兩大法系國家的程序性保障措施對我國的啟示
在我國對鑒定意見證據(jù)能力的審查還存有一定缺陷的情況下,借鑒兩大法系國家的做法,將有利于我們較快、較完善地構(gòu)建程序性保障措施。
1.對鑒定人資格的審查。從兩大法系國家有關(guān)鑒定人的資格來看,其核心內(nèi)容都是鑒定人必須具有某方面的專門職能,能夠解決專業(yè)問題
