【爭鳴】吳澤勇:關(guān)于電梯勸煙案二審判決的回應(yīng)與補(bǔ)充 | 答哲瑋教授等

關(guān)于電梯勸煙猝死案二審判決的

回應(yīng)與補(bǔ)充

作者：吳澤勇，男，河南商城人，華東師范大學(xué)法學(xué)院教授，紫江優(yōu)青學(xué)者

本文為法學(xué)學(xué)術(shù)前沿首發(fā)。

關(guān)于電梯勸煙猝死案二審判決的短評由《法學(xué)學(xué)術(shù)前沿》公號推送后，迅速收到了各方面的回應(yīng)。說實(shí)話，積極回應(yīng)之多，反對意見之少，讓我感到意外。特別欣慰的是，二審法院竟也有朋友表示，這樣的討論是他們所期待的。這讓我深深覺得，理論與實(shí)務(wù)的交流其實(shí)沒有想象中的那么難。只要我們能本著專業(yè)精神，同時(shí)能夠彼此體諒，“有話好好說”，良性溝通完全是可能的。

今天早上，北大的劉哲瑋教授告訴我，他也寫了一篇評論。他的評論跟我的完全獨(dú)立，我們并沒有事前溝通。他的觀點(diǎn)跟我有重合的地方，比如都不贊同二審用社會公共利益來論證撤銷原判的做法。但哲瑋對二審判決的基本評價(jià)與我不同，他認(rèn)為二審判決在程序上沒有問題。他的分析非常專業(yè)，簡單歸納一下，他首先否認(rèn)了“上訴不利益禁止”在我國的適用；其次通過引入預(yù)備之訴合并理論，認(rèn)為處分原則在本案二審并不適用；他最后的結(jié)論是，及時(shí)改判是本案二審最合法的裁判方式，法律依據(jù)是《民事訴訟法》第170條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)。

很開心討論能夠進(jìn)入如此專業(yè)的層面。專業(yè)人說專業(yè)事，只有這樣才能避免“大詞橫飛”、“帽子亂扣”的尷尬局面。盡管沒有精力像哲瑋那樣寫一篇同樣技術(shù)性的文章，我仍然決定發(fā)表幾點(diǎn)回應(yīng)，以表達(dá)我對這個(gè)話題的關(guān)注，以及我對哲瑋教授的尊重。

一、上訴不利益禁止是否適用于中國法。

這個(gè)原則的確沒有被中國法明確規(guī)定，教材中也較少出現(xiàn)。從這個(gè)意義上，哲瑋教授的觀點(diǎn)無可厚非。但上訴不利益禁止本身就是一個(gè)法律原理，它不一定要進(jìn)入立法。我的文章中也沒有強(qiáng)調(diào)這個(gè)原則。因?yàn)檫@一原則的精神，已經(jīng)被處分原則（《民事訴訟法》第13條）、上訴審理范圍限制（《民事訴訟法》第168條）這些具體制度吸納了。對于一個(gè)實(shí)務(wù)導(dǎo)向的討論而言，不糾結(jié)于抽象理論也罷。

二、預(yù)備合并之訴與處分原則的適用。

但哲瑋教授拋出了一個(gè)更抽象的理論：預(yù)備之訴合并。他花了很大篇幅討論預(yù)備之訴的上訴范圍，認(rèn)為田某某在一審中實(shí)際上提起了預(yù)備之訴，而該預(yù)備之訴在上訴階段應(yīng)被強(qiáng)制合并，從而上訴不受處分原則的限制。這個(gè)理論相當(dāng)復(fù)雜，我只能就我目前的理解談幾點(diǎn)反對意見。

首先，預(yù)備之訴合并同樣不是中國法上明文規(guī)定的制度，以這樣一個(gè)比較法理論來論證二審超越處分原則的正當(dāng)性，犯了哲瑋教授批評上訴不利益禁止原則時(shí)指出過的錯(cuò)誤。

其次，預(yù)備之訴的原意是，原告可以在起訴的時(shí)候同時(shí)主張兩個(gè)請求，一個(gè)主請求，一個(gè)預(yù)備請求；當(dāng)主請求無法勝訴時(shí)，再審理預(yù)備請求。但本案初審中只有一個(gè)訴訟請求，那就是田某某針對楊某主張的損害賠償請求權(quán)。至于這個(gè)請求的依據(jù)究竟是《侵權(quán)責(zé)任法》第6條（過錯(cuò)責(zé)任），還是《侵權(quán)責(zé)任法》第24條（公平責(zé)任），則是法官的職權(quán)范圍。按照我的理解，本案根本不存在預(yù)備合并之訴的情形。

第三，退一步說，即使我們認(rèn)為田某某在初審中真的提出了（實(shí)際上并沒有）預(yù)備之訴，并且這個(gè)請求在上訴階段被強(qiáng)制合并，這與上訴請求范圍似乎也關(guān)系不大。上訴請求是當(dāng)事人希望通過上訴獲得的新的利益，在本案中，就是田某某希望通過上訴得到的，超過原審判決的15000元的那部分利益（400511.8-15000）。即使引入預(yù)備之訴合并理論，原告的上訴請求也不可能包含“撤銷一審判決已經(jīng)判給他的15000元”這樣的內(nèi)容。而只要不包含這一內(nèi)容，就仍然需要回答，為什么二審可以作出撤銷原判的判決。

第四，哲瑋教授關(guān)于預(yù)備合并之訴的討論，似乎忽略了被告楊某在上訴階段的處分權(quán)。即便我們認(rèn)同（通過上述討論不可能認(rèn)同）哲瑋教授關(guān)于預(yù)備之訴合并的分析，那也充其量能影響到田某某個(gè)人的上訴權(quán)。那楊某的上訴權(quán)呢？他對其上訴權(quán)的處分權(quán)呢？正如許多論者注意到的，在本案中，被告楊某對其權(quán)利享有的處分權(quán)，才是二審能否超越當(dāng)事人請求撤銷原判的關(guān)鍵。

最后，正如我在昨天的文章里指出的，二審不必限于原告主張的法律關(guān)系，僅僅審理被告有無過錯(cuò)這一個(gè)事實(shí)。從法律適用權(quán)限歸于法官的角度，二審當(dāng)然可以對一審關(guān)于公平責(zé)任的適用是否恰當(dāng)進(jìn)行審理。如果哲瑋教授是要論證這個(gè)觀點(diǎn)的話，我完全贊同。但這與二審法院能否超出當(dāng)事人上訴請求對案件作出裁判是完全不同的兩回事。前者是法官的權(quán)限，后者則要受當(dāng)事人主義的約束。在我看來，哲瑋教授關(guān)于預(yù)備合并之訴的討論并不能支持“處分原則不適用于本案”的判斷。

三、二審判決的法律依據(jù)。

哲瑋教授認(rèn)為二審應(yīng)當(dāng)直接改判，為此找到的法律依據(jù)是《民事訴訟法》第170條第一款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)。我們看看這兩項(xiàng)是怎樣規(guī)定的：

“第一百七十條：第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：(二)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更;(三)原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判?！?/strong>

從該條規(guī)定的字面上理解，似乎對于一審適用法律錯(cuò)誤的案件，二審不僅可以，而且應(yīng)當(dāng)改判。我相信，鄭州中院不可能沒有看到這個(gè)法條，但它為什么不援引這個(gè)直接規(guī)定，反而舍近求遠(yuǎn)，援引《民事訴訟司法解釋》第323條呢？因?yàn)椤睹袷略V訟法》第170條根本不能解決本案爭議的問題。本案的爭議問題是什么？是二審能否在一審敗訴當(dāng)事人沒有上訴的情況下撤銷一審判決。一審判決的確是錯(cuò)了，但是民事訴訟采當(dāng)事人主義，并不是錯(cuò)了就要糾正；是否需要糾正，首先看當(dāng)事人有沒有上訴，如果當(dāng)事人不上訴，原則上不糾正；例外情況下，按照《民事訴訟司法解釋》第323條的規(guī)定處理?！吧显V審原則上尊重當(dāng)事人處分權(quán)”——“例外情況下可以超越當(dāng)事人處分權(quán)”——“本案是否屬于法律規(guī)定的例外情況”，這是本案二審判決撤銷原判一節(jié)的論證邏輯。對此邏輯我完全認(rèn)同。

哲瑋教授似乎拋棄了這一邏輯，從原點(diǎn)上回到了《民事訴訟法》第170條。而在我看來，《民事訴訟法》第170條對解決本案爭議焦點(diǎn)毫無幫助。為什么呢？因?yàn)檫@個(gè)法條要解決的問題是：對于當(dāng)事人的上訴，應(yīng)當(dāng)以什么樣的方式加以處理。它完全沒有回答“二審能否超出一審上訴范圍裁判”的問題。它也不需要回答，因?yàn)檫@一問題已經(jīng)被《民事訴訟法》第168條回答了，根據(jù)這一條，

“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查?！边@一條還不清楚？那么《民事訴訟法司法解釋》第323條進(jìn)一步規(guī)定，“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求進(jìn)行審理。當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外?！?/strong>

法律解釋應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的脈絡(luò)和體系中展開。無論從立法目的還是從規(guī)范體系來觀察，本案二審法院都只能援引《民事訴訟法》第168條和《民事訴訟法司法解釋》第323條，而不可能援引《民事訴訟法》第170條。一個(gè)最直觀的理由是，假如我們在本案二審中援引《民事訴訟法》第170條來對改判的理由進(jìn)行說明，那么《民事訴訟法》第168條和《民事訴訟法司法解釋》第323條的存在就變得無法理解。既然無論當(dāng)事人上訴與否都可以改判，那還要這兩個(gè)規(guī)定干什么？

四、適用法律錯(cuò)誤就一定要撤銷嗎

哲瑋教授提出，“如果這樣純粹的適用法律錯(cuò)誤都不能通過改判來得到糾正，那就很難想象還有什么案件可以根據(jù)該條款來直接改判?！比绻麠钅成显V了，本案這樣的適用法律錯(cuò)誤當(dāng)然要糾正。這沒有任何爭議。有爭議的是，是不是適用法律錯(cuò)誤就一定要糾正？我的回答是：不是。因?yàn)橹挥凶鞒鲞@樣的回答，才能理解《民事訴訟法》關(guān)于上訴審理范圍的規(guī)定，也才能理解《民事訴訟法司法解釋》第323條關(guān)于上訴審理范圍的進(jìn)一步限定?！睹袷略V訟司法解釋》為什么只規(guī)定了“違反法律禁止性規(guī)定”以及“損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益”這四種情形，而沒有規(guī)定，但凡一審判決違反法律，就可以超越上訴請求進(jìn)行審理？理由只能是，民事訴訟是解決當(dāng)事人私權(quán)糾紛的，而私法自治是國家法處理私權(quán)糾紛的基本原則。最高法院顯然認(rèn)為，這一原則只有在違反禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的時(shí)候，才可以突破。

五、為何不能“釜底抽薪”

哲瑋教授通過相當(dāng)復(fù)雜的理論操作，得出了對本案不適用處分原則的結(jié)論。從純粹理論探討的角度，這種操作也許有一定價(jià)值。但從法律實(shí)踐的角度，這種操作可能意義不大。為什么？因?yàn)獒槍Ρ景笭幾h的焦點(diǎn)問題，法律并非沒有規(guī)定。結(jié)合《民事訴訟法》第13條第2款、第168條，《民事訴訟法司法解釋》第323條，可以說法律已經(jīng)對本案二審能否改判的法律適用作出了明確回答。在現(xiàn)行法已經(jīng)對爭議問題給出明確回答的情況下，通過比較法理論的引入和討論來實(shí)現(xiàn)對處分原則的釜底抽薪，看上去很難成立。

從價(jià)值判斷的角度，這種釜底抽薪更是不能接受。在筆者看來，一旦舍棄了二審判決中提到的理由（一審判決違背社會公共利益），本案中可以找到的改判理由其實(shí)就剩下了一個(gè)，那就是一審法律適用錯(cuò)誤。但如果一審法律適用錯(cuò)誤就撤銷原判，那么我國民事訴訟上訴中的處分原則可以說瞬間坍塌了一半。隨之坍塌的，則是幾十年建立起來的當(dāng)事人主義訴訟模式。我相信，這絕對不是哲瑋教授希望看到的。

六、再提“社會公共利益”

歸根結(jié)底，本案最核心的問題還是社會公共利益的識別。社會公共利益作為一個(gè)抽象概念，一定要有法律上的精確界定。一審判決的確錯(cuò)了，而且?guī)砹朔浅２缓玫挠绊懀遣皇蔷涂梢砸虼苏J(rèn)為它違背了社會公共利益？我的觀點(diǎn)是不可以。有沒有違背社會公共利益，應(yīng)該有一個(gè)事先存在的既定標(biāo)準(zhǔn)，而不是視判決效果如何再來定奪。如果那樣，大概離輿論裁判也就不遠(yuǎn)了。另一方面，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)能在類案中反復(fù)使用，而不是案情稍微變化，就完全沒有正當(dāng)性了。只有這樣，它才能真正成為一個(gè)法律標(biāo)準(zhǔn)，而不是政治口號。有法官朋友認(rèn)為，我關(guān)于社會公共利益的界定過于狹隘，現(xiàn)實(shí)中涉及到社會公共利益的案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止我提到的那幾個(gè)類型。我也認(rèn)為這是一個(gè)有待進(jìn)一步深入討論的問題，對此我愿意保持開放。

七、最后的話

沉迷法律，不知道時(shí)間已經(jīng)過去了那么久。抬眼望去，窗外下起了鵝毛大雪。忽然有一種二三同好圍坐火爐、煮酒論道的快意。