內(nèi)容提要：刑法第388條、第388條之一將“為請托人謀取不正當利益”規(guī)定為斡旋受賄、利用影響力受賄罪的構成要件要素，所以，認為斡旋受賄、利用影響力受賄罪的保護法益包括職務行為的公正性，具有明顯的合理性。但是，不能據(jù)此認為，普通受賄的保護法益也是職務行為的公正性。換言之，職務行為的公正性不是所有受賄犯罪共同的保護法益。在刑法分則規(guī)定了不同類型受賄犯罪的情況下，應當根據(jù)憲法的規(guī)定、刑法條文表述的構成要件內(nèi)容以及受賄犯罪與相關犯罪的關系，分別闡釋普通受賄、斡旋受賄與利用影響力受賄罪的保護法益。普通受賄的保護法益是職務行為的不可收買性；加重的普通受賄的保護法益則可能還包括職務行為的公正性；斡旋受賄的保護法益是被斡旋的國家工作人員職務行為的公正性，以及國家工作人員的職權或地位所形成的便利條件的不可收買性；利用影響力受賄罪的保護法益是國家工作人員職務行為的公正性，以及國民對國家工作人員職務行為不可收買性的信賴。

準確理解受賄罪的保護法益，對受賄罪的認定具有重要指導意義。1979年刑法第185條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役。贓款、贓物沒收，公款、公物追還?！钡?款規(guī)定：“犯前款罪，致使國家或者公民利益遭受嚴重損失的，處五年以上有期徒刑。”不管人們?nèi)绾握J識第１款規(guī)定的保護法益，但可以肯定的是，由于國家或者公民利益遭受嚴重損失是不公正的職務行為造成的，所以第2款的規(guī)定至少包含對職務行為公正性的保護。遺憾的是，由于各方面的局限性（如對國外的學說狀況不了解，沒有掌握確定保護法益的方法等），刑法學界在關于受賄罪保護法益的討論方面，走了一段彎路。

最早的觀點只是將受賄罪的保護法益簡單地表述為“國家機關的正常活動”。這種“正常活動說”雖然在較長時間內(nèi)是一種通說，但它沒有說明“國家機關的正?；顒印钡木唧w內(nèi)容，這使得受賄罪的保護法益過于抽象，也不能反映受賄罪的罪質(zhì)特征；事實上它也不可能指導對受賄罪構成要件的解釋。所以，現(xiàn)在的刑法理論完全放棄了這種學說。1987年，郝力揮、劉杰提出：“受賄罪的直接客體就是國家工作人員職務行為的廉潔性，而嚴懲國家工作人員職務行為上的貪婪，也就是國家設置受賄罪的宗旨所在?！边@種“廉潔性說”展現(xiàn)出受賄罪的“錢權交易”特征，與正?；顒诱f相比，是一種學術上的進步。但是，刑法理論并沒有立即接受廉潔性說。在此后的一段時間內(nèi)，不少學者仍然只是對正?；顒诱f進行修補。例如，有學者指出，受賄罪的客體不僅包括國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位、軍隊、團體的正常活動，而且包括公私財產(chǎn)所有權。理由是：無論是民主革命時期的立法，還是建國后公布的懲治貪污條例、農(nóng)業(yè)稅暫行條例等法規(guī)、法令，一直將受賄罪視為貪污罪的一種表現(xiàn)形式；1982年全國人大常委會《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》又把受賄與走私、投機倒把、套匯、盜竊等嚴重經(jīng)濟犯罪并列規(guī)定，而且明確規(guī)定要比照貪污罪論處。這些都表明受賄罪是一種與財產(chǎn)有關的犯罪，具有侵犯公私財產(chǎn)所有權的一面。大量的案件材料也表明，受賄罪確實嚴重侵犯著公私財產(chǎn)的所有權。然而，這一觀點的結論并不符合受賄罪的本質(zhì)。一方面，在通常情況下，受賄罪并沒有侵害行賄人的財產(chǎn)，或者說行賄人并不都是受賄罪的被害人。另一方面，受賄人既可能為他人謀取正當利益，也可能為他人謀取不正當利益，而后者不僅僅表現(xiàn)為對公私財產(chǎn)所有權的侵害。所以，將公私財產(chǎn)所有權納入受賄罪的保護法益，缺乏正當理由。

從上世紀90年代開始，廉潔性說逐漸得到學者們的支持。到90年代中期，廉潔性說基本成為刑法理論的通說。

如所周知，關于受賄罪的立法形式，一直存在兩種立場：起源于羅馬法的立場是，受賄罪的保護法益是職務行為的不可收買性。根據(jù)這一立場，不管公務員實施的職務行為是否正當合法，只要他要求、約定或者收受與職務行為有關的不正當報酬，就構成受賄罪（不可收買性說）。起源于日耳曼法的立場是，受賄罪的保護法益是職務行為的純潔性或公正性、職務行為的不可侵犯性。根據(jù)這一立場，只有當公務員實施違法或者不正當?shù)穆殑招袨?，從而要求、約定或者收受不正當報酬時，才構成賄賂罪（公正性說或純潔性說、純粹性說）。在德國、日本的學說被引介到我國之后，一些學者（包括筆者在內(nèi)）在討論受賄罪的保護法益時，自覺或者不自覺地在這兩種學說中進行選擇。

盡管廉潔性說占通說地位，但筆者選擇了不可收買性說。其一，廉潔性說中的“廉潔”本身的含義不明確，學者也沒有給予具體說明。廉潔性說也不能說明受賄罪與貪污罪、挪用公款罪的本質(zhì)區(qū)別。其二，廉潔性說中的“廉潔”究竟是公務人員本身的廉潔還是職務行為的廉潔，也并不明確。事實上，職務行為只有公正、適法與否的問題，國家工作人員本身才存在是否廉潔的問題。然而，倘若將國家工作人員本身的廉潔性作為受賄罪的保護法益，就意味著國家工作人員所有的收受財物、接受饋贈的行為均成立受賄罪，但事實上并非如此。其三，廉潔性說究竟是以不可收買性說為立場，還是以純潔性（公正性）說為立場，仍然是不明確的問題。

有人針對筆者的上述批評指出：“這種批評對廉潔性說并不是致命的，因為廉潔性說完全可以進一步闡釋來表明其立場，而且一般來說，廉潔的本質(zhì)含義就是‘在金錢方面沒有欺詐或者欺騙行為的’、‘不損公肥私、不貪污’，所以職務行為的廉潔性，從其字面含義來理解，應當是兼有職務行為的不可收買性和職務行為的公正性?！比欢?，這一回應仍然不能說明受賄罪與貪污等罪的本質(zhì)區(qū)別。而且，更為重要的是，職務行為的不可收買性與公正性是兩種不同的法益，有的受賄行為侵害了職務行為的不可收買性，卻沒有侵害職務行為的公正性，反之亦然。如果要求受賄罪的成立以同時侵害職務行為的不可收買性與公正性為前提，就不當縮小了處罰范圍，明顯不現(xiàn)實。

但是，不能不承認的是，筆者主張的不可收買性說只是以刑法關于普通受賄的規(guī)定為依據(jù)。然而，受賄犯罪除了普通受賄（刑法第385條）之外，還有斡旋受賄（刑法第388條）、利用影響力受賄罪（刑法第388條之一）以及單位受賄罪（刑法第387條）。刑法第388條雖然規(guī)定對斡旋受賄行為以受賄罪論處，但斡旋受賄與普通受賄的構成要件存在明顯區(qū)別。最為明顯的是，普通受賄的構成要件要素之一是“為他人謀取利益”，而斡旋受賄中與之對應的構成要件要素是“為請托人謀取不正當利益”。正因為如此，近年來有不少學者主張，受賄犯罪的保護法益是職務行為的公正性。例如，黎宏指出，“刑法第388條的存在，對受賄犯罪保護法益的傳統(tǒng)理解形成了挑戰(zhàn)?！薄昂土疂嵭哉f和不可收買性說相比，職務行為公正性說更能準確說明我國刑法中受賄犯罪的性質(zhì)。按照公正性說，將授受賄賂的行為規(guī)定為犯罪的目的在于，防止在職務行為與賄賂之間建立對價關系，使得職務行為被不公正地實施。而賄賂犯罪所處罰的對象，正是授受賄賂這種行為所引起的對職務行為公正性的侵害及其危險?！备叛灾?，黎宏著眼于刑法第388條關于斡旋受賄中“為請托人謀取不正當利益”的規(guī)定，主張受賄犯罪的保護法益是職務行為的公正性。亦即，不管是普通受賄，還是斡旋受賄與利用影響力受賄罪，其保護法益均為職務行為的公正性。

可以肯定的是，認為斡旋受賄的保護法益包括職務行為的公正性，具有明顯的合理性。這是因為，刑法第388條將“為請托人謀取不正當利益”規(guī)定為斡旋受賄的構成要件要素。同樣，如后所述，認為利用影響力受賄罪的保護法益包括職務行為的公正性，也具有妥當性。但問題是，能否據(jù)此認為所有受賄犯罪的保護法益都是職務行為的公正性？此外，斡旋受賄與利用影響力受賄罪的保護法益是否只有職務行為的公正性？這都是需要進一步討論的問題。

普通受賄的行為主體必須是國家工作人員，并以“為他人謀取利益”為要件；顯然，這一要求不同于斡旋受賄所要求的“為請托人謀取不正當利益”。利用影響力受賄罪雖然也要求“通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益”，但行為主體并不是國家工作人員。由此看來，我們既不能因為普通受賄中為他人謀取合法、正當利益的也構成犯罪，就否認斡旋受賄與利用影響力受賄罪具有侵犯職務行為公正性的本質(zhì)；也不能因為斡旋受賄與利用影響力受賄罪具有侵犯職務行為公正性的本質(zhì)，就認為普通受賄的本質(zhì)也只能是侵犯職務行為的公正性。從方法論上說，在刑法規(guī)定了多種不同類型受賄犯罪的立法體例之下，需要根據(jù)刑法的規(guī)定分別探討不同類型受賄犯罪的本質(zhì)。

總之，在刑法增設了斡旋受賄與利用影響力受賄罪之后，刑法理論基本上仍是針對普通受賄討論保護法益問題，而沒有思考各種學說相對于何種類型的受賄犯罪具有合理性。即使是主張受賄罪的保護法益是國家工作人員職務行為廉潔性的觀點，也忽視了刑法規(guī)定的利用影響力受賄罪的行為主體并非國家工作人員這一事實。如果套用廉潔性說，就意味著利用影響力受賄罪的保護法益是“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，以及離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人的職務行為的廉潔性”?？墒牵筮@些人員具有廉潔性的根據(jù)何在？這些人員的職務行為何在？顯然，近年來關于受賄犯罪保護法益的表述與討論一直存在以偏概全的現(xiàn)象。

本文的基本觀點是，應當根據(jù)刑法的不同規(guī)定，分別闡釋普通受賄、斡旋受賄與利用影響力受賄罪的保護法益。

如前所述，筆者主張受賄罪的保護法益是職務行為的不可收買性，是就普通受賄而言的。以往對此有較為詳細的論證，故在此僅對公正性說進行評論，同時就國內(nèi)外刑法學者針對不可收買性說的批評做些回應。

（一）公正性說的缺陷

公正性說雖然一直是一種有力的學說，但相對于我國刑法關于普通受賄的規(guī)定而言，仍然存在諸多難以說明的問題。

1.公正性說與濫用職權罪的處罰不協(xié)調(diào)

可以肯定的是，如果認為普通受賄的保護法益是職務行為的公正性，就意味著普通受賄不是實害犯，而是危險犯，并且是抽象危險犯。這是因為，普通受賄中的“為他人謀取利益”包括收受財物為他人謀取合法、正當?shù)睦?，但這種行為并沒有給職務行為的公正性造成任何實害?；谕瑯拥睦碛?，在國家工作人員客觀上為他人謀取了合法、正當利益的情況下，就可以否認具有侵害職務行為公正性的具體危險。因此，只有認為普通受賄是抽象危險犯，才有可能維持公正性說。

與普通受賄形成對照的是，濫用職權罪不僅侵害了職務行為的公正性，而且造成了嚴重后果。而且，濫用職權罪的職務行為表現(xiàn)為明顯的不公正，而公正性說所稱的受賄罪中職務行為的不公正則對不公正沒有任何程度要求。因此，就對職務行為公正性的侵犯而言，濫用職權罪的不法程度明顯高于普通受賄?？墒?，不管是在日本還是在我國，濫用職權罪的法定刑均明顯輕于普通受賄。公正性說無法說明的是，為什么對公正性造成嚴重實害的濫用職權罪處罰較輕，而對公正性僅造成輕微抽象危險的普通受賄反而處罰更重？

或許有人認為，普通受賄的一般預防必要性大，濫用職權罪的一般預防必要性小，所以形成了這種局面?？墒牵ǘㄐ痰母鶕?jù)首先是有責的不法程度，一般預防必要性的大小只能對法定刑的確定起輔助作用。如果有責的不法程度較低（如非法侵入住宅罪、侵犯通信自由罪、侵犯公民個人信息罪等），不管一般預防的必要性多大，都不應當規(guī)定較重的刑罰。

2.公正性說與罪數(shù)的認定不協(xié)調(diào)

“為他人謀取利益”雖然是普通受賄的構成要件要素，但由于這一要素只需要表現(xiàn)為承諾即可，所以，如果為他人謀取利益的行為構成其他犯罪，就必須數(shù)罪并罰。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2012年《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第3條規(guī)定：“國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰。”最高人民法院、最高人民檢察院2016年《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。”顯而易見，既然為他人謀取利益的行為構成犯罪的，除刑法另有規(guī)定以外應當數(shù)罪并罰，就意味著對于普通受賄的保護法益不可能采取公正性說。這是因為，如果采取公正性說，對于侵害公正性的職務行為與結果，就必須評價到受賄罪的不法之中，而不可能另行定罪。只有當侵害公正性的職務行為與結果不屬于受賄罪的不法內(nèi)容時，才有可能數(shù)罪并罰，否則就違反了禁止重復評價原則。相反，如果采取不可收買性說，對上述行為實行數(shù)罪并罰就不會導致重復評價。這是因為，國家工作人員對職務行為公正性的侵犯，就是對受賄罪保護法益之外另一法益的侵犯，因而可以數(shù)罪并罰。

3.公正性說與受賄數(shù)額、量刑情節(jié)的規(guī)定不協(xié)調(diào)

首先，按照公正性說，受賄罪的法定刑應當取決于國家工作人員對職務行為公正性的侵害與威脅程度，而不可能取決于受賄數(shù)額。這是因為，受賄數(shù)額與對職務行為公正性的侵害或者威脅并不成正比關系。事實上，有的國家工作人員收受賄賂的數(shù)額特別巨大，卻沒有違反職務的行為，而是客觀公正地履行了職責。如果采取公正性說，對這種情形只能科處較輕的刑罰，但刑法第383條的規(guī)定并非如此。

反過來說，刑法第383條之所以將受賄數(shù)額與法定刑直接掛鉤，就是因為受賄數(shù)額直接與職務行為的不可收買性成正比關系。職務行為原本就不能出賣，受賄數(shù)額越多，就意味著將職務行為出賣的越昂貴，對職務行為不可收買性的侵害越嚴重。

其次，如果說受賄罪的保護法益是職務行為的公正性，就沒有理由對索取賄賂的從重處罰。這是因為，沒有根據(jù)表明，與收受賄賂相比，索取賄賂更為嚴重地侵害了職務行為的公正性。事實上，有的國家工作人員是基于正當職務行為索取財物；反之，有的國家工作人員因為收受了財物而實施不公正的職務行為，為他人謀取了不正當利益。

對索賄行為從重處罰，正好說明職務行為的不可收買性是受賄罪的保護法益。也正因為如此，刑法第385條沒有將“為他人謀取利益”規(guī)定為索賄的構成要件要素。如果說收受賄賂相當于普通交易，那么索取賄賂時就是強迫交易?；蛘哒f，收受賄賂時，是行受賄雙方自愿收買與出賣；而索取賄賂時，是國家工作人員強行出賣，對方被迫收買。所以，就對職務行為不可收買性的侵害而言，索取行為比收受行為更為嚴重，理當從重處罰。

4.公正性說與利用正當職務行為索取、收受財物構成受賄罪的處理不協(xié)調(diào)

如前所述，如果認為受賄罪的保護法益是職務行為的公正性，那么受賄罪就是抽象危險犯。一般來說，抽象危險犯中的危險是刑法擬制的危險，不需要司法工作人員進行具體判斷。盡管如此，如果確實不存在任何抽象的危險，就不得認定為犯罪。例如，日本刑法第108條規(guī)定的對現(xiàn)住建筑物等放火罪就是抽象危險犯，即只要是對現(xiàn)在有人居住或者現(xiàn)在有人在內(nèi)的建筑物等放火的就成立本罪；即使現(xiàn)在有人居住的建筑物中事實上沒有人，只要存在抽象危險，就應適用第108條的規(guī)定處罰?！暗牵穑?）公共危險和（2）對建筑物內(nèi)部的人的危險，畢竟是本罪的處罰根據(jù)，所以，如果完全不具有（1）和（2）中的任何一項危險，就應否認本罪的成立。”換言之，既然抽象危險是某個犯罪的處罰根據(jù)，那么，當行為確實不存在抽象危險時，就應當否認行為的構成要件符合性與違法性。

公正性說的邏輯結論是，如果國家工作人員確實客觀公正地履行了職務，就不成立受賄罪，但這一結論難以成立。如上所述，刑法第385條規(guī)定的索賄犯罪并沒有要求國家工作人員為他人謀取利益。據(jù)此，在他人有求于國家工作人員的正當職務行為時，即使國家工作人員公正地行使職權，但只要借此機會向他人索取財物，就成立受賄罪。在這種情況下，并不存在對職務行為公正性的侵害與危險。黎宏指出：“在索賄的場合，刑法不要求行為人為他人謀取利益。這是因為，國家工作人員利用職務之便向他人索取賄賂，無異于借職務之便敲詐勒索，無論如何，這都是對職務行為公正性的侵害。”誠然，索取賄賂的確無異于借職務行為敲詐勒索，可是，無論如何，也不能據(jù)此得出結論認為這是對職務行為公正性的侵害。例如，某重點高校在H省招收30名理科考生，A考生在理科考生中排名第三，可以任選該高校的任何專業(yè)，但A考生填報的是該高校錄取分數(shù)線較低的專業(yè)。A考生的家長不了解情況，希望招生人員滿足A考生的要求。招生人員乘機向A考生的家長索要5萬元現(xiàn)金，從而滿足了A考生的要求?？梢钥隙ǖ氖?，招生人員的行為構成受賄罪，但無論如何都不能認為，招生人員滿足A考生要求的職務行為侵害了職務行為的公正性。不僅如此，招生人員的索賄行為也不存在對職務行為公正性的威脅。按照公正性說，招生人員的索賄行為不構成受賄罪，這顯然不合適。

山口厚指出：“即使職務行為本身是合法的，就該職務行為授受賄賂的依然成立賄賂罪。這是因為，由此產(chǎn)生了‘職務行為被置于賄賂的影響之下的危險’，‘產(chǎn)生了履行職務時不當行使裁量權的危險’。因此，應當在包含履行職務時適當行使裁量權的意義上理解‘職務的公正’。受賄罪就是在這個意義上理解的對‘職務的公正’的危險犯。”但是，職務行為被置于賄賂的影響之下，并不意味著當然對職務行為的公正性產(chǎn)生危險。山口厚所稱的危險只不過是一種擬制的危險，而且這一擬制的危險不是刑法擬制的，而是持公正性說的學者自己擬制的。事實上，在許多案件中，國家工作人員是利用正當職務行為索取、收受賄賂。這是因為，在許多場合，國家工作人員的裁量權很小甚至沒有裁量權，只能按照規(guī)章制度履行職務?；蛟S有人認為，實施正當職務行為的國家工作人員向他人索要財物本身就是不公正的。可是，這種不公正的表現(xiàn)并不是其職務行為不公正，而是其將公正的職務行為出賣給他人，實際侵害的是職務行為的不可收買性。

此外，根據(jù)公正性說，“就賄賂實施了收受等行為的公務員，并沒有實施與賄賂處于對價關系的職務行為的意思時，應認為不成立受賄罪。這是因為，在公務員不存在實施職務行為的意思時，就不存在將職務行為置于賄賂的影響之下的危險，因而也就缺乏肯定受賄罪成立的實質(zhì)根據(jù)?！惫们也徽撨@種觀點會導致證明上的極大困難，單純從實體上說，就存在諸多難以解決的問題。例如，如果在請托人主動行賄的情況下，公務員及其家屬只是單純接收，且不符合詐騙罪構成要件的，就只能以無罪論處。這樣的處理無疑為收受賄賂犯罪提供了避風港，會助長公務員收受賄賂。再如，公務員收受財物時沒有實施職務行為的意思，但后來又產(chǎn)生了該意思乃至客觀上實施了不公正的職務行為的，應當如何處理？倘若不認定為受賄罪，恐怕不合適；如若認定為受賄罪，恐怕難以符合責任與行為同時存在的原則。

5.公正性說與對事后受財?shù)奶幚聿粎f(xié)調(diào)

如果采取公正性說，對事后受財行為就不能以受賄罪論處。正因為如此，黎宏明確指出：“在我國，事后收受他人財物并不構成受賄罪，除非行為人事先和他人有約定?！钡?，這樣的主張存在疑問。在我國的司法實踐中，對于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，不管利益正當與否，事后索取、收受該職務行為的不正當報酬的（事后受財），也以受賄罪論處。這是因為：（1）收受財物是事前還是事后，并不影響行為的性質(zhì)。正如日本學者在解釋日本刑法中的單純受賄罪的構成要件時所說：“所謂‘收受’，是指接受賄賂……不問收受的時間是在職務執(zhí)行之前還是之后”所以，事前有約定的事后受財與事前沒有約定的事后受財只是形式不同，沒有實質(zhì)區(qū)別。從財物的性質(zhì)看，二者都是國家工作人員職務行為的不正當報酬，財物與職務行為形成了對價關系。從實質(zhì)上看，有約定，也只是說明行為人就自己的職務行為約定、收受不正當利益，當然侵犯了職務行為的無（不正當）報酬性；沒有約定，但事后明知他人提供的財物是對自己以前職務行為的不正當報酬時，該財物仍然是職務行為的不正當報酬，同樣侵犯了職務行為的不可收買性。不僅如此，在事前受財時，國家工作人員可能只是許諾利用職務為他人謀取利益；而在事后受財時，國家工作人員客觀上已經(jīng)利用職務為他人謀取了利益。應當認為，后者的權錢交換性質(zhì)更為明顯。如果將前者論以犯罪，卻不將后者論以犯罪，則難以為國民所接受。（2）只要國家工作人員認識到他人交付的財物是對自己以前職務行為的不正當報酬，就表明其具備受賄罪的故意。（3）從受賄罪的內(nèi)部協(xié)調(diào)來考慮，也應肯定事后受財行為成立受賄罪。首先，索取賄賂與收受賄賂除了是否要求為他人謀取利益之外，沒有實質(zhì)區(qū)別。國家工作人員事前利用職務上的便利為他人謀取利益，事后索取他人財物的，無疑成立受賄罪。既然如此，國家工作人員事前利用職務上的便利為他人謀取利益，事后收受財物的，也應當認定為受賄罪。其次，事后受財包括兩種情形：事前違法實施職務行為的事后受財與事前實施正當職務行為的事后受財。由于為他人謀取利益不限于謀取非法利益，所以對二者的定罪應當完全一致，即如果認為事前實施正當職務行為的事后受財不成立受賄罪，那么事前違法實施職務行為的事后受財也不成立受賄罪。但是，如果對事前違法實施職務行為，事后收受作為該職務行為不正當報酬的財物的行為不認定為受賄罪，則明顯不當縮小了受賄罪的處罰范圍。換言之，既然事前違法實施職務行為的事后受財成立受賄罪，那么，事前實施正當職務行為的事后受財也應構成受賄罪，否則會導致處罰上的不協(xié)調(diào)。（4）如果否認事后受財行為構成受賄罪，就給受賄罪犯提供了逃避刑法制裁的途徑。亦即，只要事前不約定，事后收受財物的都不成立受賄罪。這恐怕難以被人接受。

在日本，公務員在公正地完成職務行為后收受賄賂的當然成立受賄罪，對此沒有任何爭議，于是公正性說面臨著對此如何解釋的問題。一種解釋是，在事后受財?shù)膱龊?，公務員在事前的職務行為中期待事后收受賄賂，從而影響了事前職務行為的公正性。例如，山口厚指出：“在這種場合，處罰的根據(jù)在于，在實施職務行為之前所能認定的‘已想定的賄賂對職務行為的影響’（因為期待賄賂，而在實施職務行為時不適當?shù)匦惺共昧繖啵?。事后收受賄賂的行為，在事后確證了這種‘影響’的存在?！钡?，這只是為了維護公正性說而作的一種推定。其一，不能肯定行賄人都是由于國家工作人員不適當?shù)匦惺共昧繖?，才在事后給予國家工作人員以財物。換言之，行賄人完全可能出于感謝、感激之情而給予財物，而這種財物正是國家工作人員正當職務行為的不正當報酬。其二，更不能證明，在事后受財?shù)膱龊?，國家工作人員在事前行使職權的過程中就期待相對方給予賄賂。即使可能存在這種推定，這種推定也完全可能被客觀事實推翻。其三，即使國家工作人員在正當行使職務行為時，根本沒有期待相對方事后會給予財物，事后受財行為也成立受賄罪。例如，重點大學的研究生招生辦公室人員按考生成績與相關規(guī)定正常錄取了考生，該工作人員根本不認識考生及其家長，但幾個月后接受考生家長的酬謝款的，也成立受賄罪。

另一種解釋是，在事后受財?shù)膱龊?，“即使是對方針對過去的職務行為提供了利益，但幾乎在所有的場合，都可能對將來的職務公正產(chǎn)生危險?！边@樣的解釋同樣存在疑問。首先，可以肯定的是，賄賂是職務行為的不正當報酬，所以賄賂必須與職務行為具有關聯(lián)性。那么，在事后受財?shù)膱龊?，賄賂是與事前的職務行為具有關聯(lián)性，還是與將來的職務行為具有關聯(lián)性？顯然只能是前者。既然如此，就只能針對過去已經(jīng)實施的職務行為來判斷其公正性是否受到了影響。其次，所謂事后受財對將來職務行為公正性的危險只是一種推測，這種推測不能成為認定職務行為公正性遭受危險的根據(jù)。論者的“幾乎在所有的場合”的表述，事實上也肯定了例外情形的存在。而且，所謂將來職務行為的公正性，是指國家工作人員將來所有職務行為的公正性，還是與行賄人相關的職務行為的公正性？如果是前者，我們也不可能得出結論說：凡是實施過一次受賄行為的國家工作人員，其以后的職務行為都不可能公正。如果是后者，倘若行賄人再也不向國家工作人員請托相關事項，或者國家工作人員轉(zhuǎn)職后不可能再為行賄人謀取利益時，應當如何解釋？

如上所述，黎宏原則上否認事后受財行為構成受賄罪，但他同時認為，“根據(jù)特定因素能夠推定行為人在履行職務時，具有事后收受職務行為對價的心理期待或者內(nèi)心聯(lián)想時，

即便沒有事先約定，也能認定事后受財行為是受賄。因為，行為人在履行職務時所具有的事后收受職務行為對價的預期或者心理聯(lián)想，會從正面對行為人的履職行為產(chǎn)生影響，從而出現(xiàn)將‘職務行為置于財物影響之下的危險’?！笨墒牵笆潞笫帐苈殑招袨閷r的心理期待或者內(nèi)心聯(lián)想”這一判斷標準，必然導致刑法適用的不安定。例如，根據(jù)這一觀點，如果對方是重情重義之人，所處行業(yè)又存在潛規(guī)則，就能推斷國家工作人員具有從對方身上獲取職務行為對價的期待。但這樣的推斷恐怕缺乏任何明確的客觀標準，必然造成受賄罪認定的恣意，難以被人接受。另一方面，這一判斷標準實際上使事后受財行為均能成立受賄罪，既然如此，不如直接肯定受賄罪的保護法益是職務行為的不可收買性。

6.公正性說與刑法的文理表述不協(xié)調(diào)

刑法第385條關于普通受賄表述的是“為他人謀取利益”，而第388條關于斡旋受賄以及第388條之一關于利用影響力受賄罪表述的是“為請托人謀取不正當利益”。這是兩種明顯不同的表述。就普通受賄而言，即使國家工作人員為他人謀取的是合法、正當?shù)睦?，也不影響受賄罪的成立。既然如此，就不可能對兩種表述同等看待。黎宏對上述法條的不同規(guī)定采取了“謀?。ú徽敚├妗钡谋硎龇绞??；\統(tǒng)地說，認為受賄犯罪要求“為他人謀?。ú徽敚├妗币参磭L不可。但是，在討論受賄犯罪的保護法益時，將二者同等看待是不合適的。

另一方面，如果說，凡是就職務行為索取或者收受財物的國家工作人員為他人謀取利益的行為，都是不公正的或者有不公正的危險，那么，刑法第388條、第388條之一中“為請托人謀取不正當利益”的“不正當”就是多余的。反過來說，“為請托人謀取不正當利益”的表述，正好說明刑法第３８５條中的“為他人謀取利益”包含了謀取正當利益。既然刑法條文明確肯定謀取正當利益的行為也成立普通受賄，就表明普通受賄的保護法益只能是職務行為的不可收買性，而不是職務行為的公正性。

保護法益對構成要件的解釋起指導作用，而法條的文字表述又對保護法益內(nèi)容的確定起提示作用。換言之，解釋者在確定保護法益時，必須考慮法條的文字表述，尤其是法條對客觀構成要件的表述。既然法條對斡旋受賄與普通受賄的表述不同，就難以認為二者的保護法益完全相同。質(zhì)言之，不能因為公正性說可以部分說明斡旋受賄的保護法益，就認為普通受賄的保護法益也是職務行為的公正性。

此外，如果說受賄罪的保護法益是職務行為的公正性，那么，受賄罪構成要件行為的重點就是對職務行為公正性的違反，而不是索取或者收受賄賂。例如，國家工作人員在對方有求于自己的正當職務行為時，因?qū)Ψ轿唇o予財物而不實施正當職務行為的，即使沒有索取財物，也應成立受賄罪，但刑法第385條的規(guī)定并非如此。

（二）不可收買性說的妥當性

日本與國內(nèi)主張公正性說的學者對不可收買性說的批評只有一點，即不可收買性說只是一種形式的說明。如山口厚就指出，不可收買性說只不過是一種形式的說明，從實質(zhì)上說，不可收買性最終可以歸結于保護信賴說或者公正性說。黎宏也指出：“不可收買性說只是指出了處罰受賄犯罪的表象，卻無法說明其原因。從一般國民感情來看，確實，國家工作人員的職務行為不可收買，但如果把問題推到極端，進一步追問‘為什么職務行為不可收買，為什么公務員不可以以權換利，將財物作為公務的對價’，最終答案也只能是可能會引起不公正的職務行為，即如果職務行為可以交易，則職務行為必然會受到交易對價的影響，從而喪失其裁量上的公正性，最終使國家工作人員成為某個行賄者或者某部分行賄者的奴仆。”在本文看來，上述批判未必妥當。

第一，不可收買性說的提出并不是基于一般國民感情，而是基于憲法的規(guī)定。憲法第6條規(guī)定：我國“實行各盡所能、按勞分配的原則”，“堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”。第27條還規(guī)定：“一切國家機關和國家工作人員必須……接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務”。據(jù)此，國家工作人員不得以職務行為獲得不正當報酬，或者說，國家工作人員基于職務為人民服務時，只能就其職務行為在本機關、本單位領取正當報酬，而不得從相對方獲取不正當報酬。此外，公務員法第13條規(guī)定公務員有“獲得工資報酬，享受福利、保險待遇”的權利，第53條禁止公務員“利用職務之便為自己或者他人謀取私利”。這些規(guī)定意味著公務員不得通過職務行為從相對方獲得不正當報酬。

第二，職務行為的不可收買性本身就是值得刑法保護的重要法益。誠然，在許多情況下，國家工作人員會因為索取、收受賄賂而實施不公正的職務行為。但是，即使國家工作人員沒有實施不公正的職務行為或者實施了完全適法、公正的行為，也不得利用職務取得不正當報酬。這正是職務行為不可收買性的意義所在。所以，對職務行為公正性的保護，并不排除對職務行為不可收買性的保護。退一步說，即使保護職務行為的不可收買性是為了進一步保護職務行為的公正性，也必須將不可收買性作為獨立的保護法益。

第三，倘若要追問“為什么職務行為不可收買，為什么公務員不可以以權換利，將財物作為公務的對價”，雖然一種回答可能是“職務行為可以收買的話，會影響職務行為的公正性”，但也可以回答說，公務員的職責原本是努力為人民服務，其職務行為已經(jīng)獲得了正當報酬，故不得再利用職務行為獲得不正當報酬。事實上，在一種法益本身已經(jīng)值得刑法保護的前提下，再追問保護這種法益的目的是什么，也未必合適。例如，當人們說故意殺人罪的保護法益是人的生命時，我們不會追問“保護生命是為了保護什么”，因為生命本身就是值得保護的重大法益。

第四，不可收買性表達的是受賄罪的最基本法益，亦即只要侵害了職務行為的不可收買性，就具備受賄罪的本質(zhì)。首先，依照刑法第383條、第385條的規(guī)定，索取或者收受他人財物“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”，才成立受賄罪。所以，一方面，如果僅僅侵害或者威脅了職務行為的公正性，但沒有侵害職務行為的不可收買性的，就不可能構成普通受賄，而只能成立濫用職權罪或者玩忽職守罪。另一方面，如果國家工作人員客觀上根本沒有收受財物，主觀上沒有收受財物的故意，則無論如何也不可能以“有其他較重情節(jié)”為根據(jù)認定成立受賄罪。換言之，“有其他較重情節(jié)”是以國家工作人員索取、收受他人財物為前提的，只是數(shù)額不需要達到通常的較大程度。其次，如果國家工作人員為他人謀取利益的行為侵害或者威脅了職務行為的公正性，則可能導致法定刑升格，成立加重的普通受賄（刑法第383條第1款第2、3項）。從刑法第383條的規(guī)定看，普通受賄有加重根據(jù)分為三種情形：其一是數(shù)額巨大或者特別巨大，這是對職務行為不可收買性的加重侵害；其二是情節(jié)嚴重或者情節(jié)特別嚴重等，這可謂是對職務行為公正性的侵害，但這是以對職務行為不可收買性的侵害為前提的；其三是數(shù)額與情節(jié)同時加重（數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失），這是對職務行為不可收買性與公正性的同時加重侵害。綜合上述內(nèi)容可以看出，普通受賄的保護法益只是職務行為的不可收買性，加重的普通受賄的保護法益則除了職務行為的不可收買性之外，還可能包括職務行為的公正性。

第五，認為不可收買性說只不過是一種形式的說明的觀點，其背后的意思可能是，國家工作人員接受賄賂進行權錢交易就意味著其職務行為被收買，因此，將受賄罪的法益表述為職務行為的不可收買性，實際上只是把“國家工作人員不得進行權錢交易”又重復了一遍。然而，這樣的質(zhì)疑并不妥當。首先，結果本來就是對保護法益的侵害與威脅，因此結果是對法益的反面描述（反之亦然）。如果說國家工作人員接受賄賂進行權錢交易意味著職務行為被收買，這正好說明這種行為造成了職務行為被收買的結果，正好說明職務行為不可收買，職務行為的不可收買性便成為刑法所要保護的法益。其次，法益與構成要件行為具有密切關聯(lián)，即構成要件行為具有侵害法益的危險性。不可收買性所表述的不是禁止規(guī)范本身，而是禁止規(guī)范所要達到的目的?！皣夜ぷ魅藛T不得進行權錢交易”可謂是一個禁止規(guī)范，但這一規(guī)范的目的就是為了使職務行為不被收買，而禁止規(guī)范的目的就是保護法益的內(nèi)容。所以，將普通受賄的法益表述為職務行為的不可收買性，并不是對禁止規(guī)范本身的簡單重復。再次，對法益內(nèi)容的正面表述與反面表述（使用“不”“非”等否定詞）一般不會影響內(nèi)容本身所具有的意義。在某些場合，正面表述與反面表述的意思相同。例如，職務行為的公正性說也被稱為職務行為的不可侵犯性說，二者的含義相同。但我們不能認為，受賄行為侵犯了職務行為，所以說受賄罪的保護法益是職務行為的不可侵犯性就是同義反復。另一方面，在某些場合，由于語言的局限性，可能存在正面表述過于抽象，反面表述更為準確的現(xiàn)象。職務行為的不可收買性的正面表述或許是職務行為的廉潔性，但由于廉潔性的表述過于抽象（事實上，各種關于廉潔自律的規(guī)定都是采取反面表述，而不可能采取正面表述），自羅馬法時代以來就基本沒有采取這種正面表述，而是采取了反面表述即不可收買性。這是因為，職務行為的不可收買性就是指職務行為的無（不正當）報酬性、無對價性，對此難以甚至不可能用一個準確的正面表述來予以替代。所以，不能因為不可收買性是一個反面表述，就誤以為它只是表述了一個禁止規(guī)范。

保護法益不能過于抽象與精神化，否則法益概念既不能發(fā)揮立法批判功能，也不能發(fā)揮解釋指導功能。職務行為的不可收買性并不是一種抽象的法益，而是具有經(jīng)驗實在性的法益。如所周知，“‘法益’是從‘財產(chǎn)’‘財物’派生出來的概念。盜竊等罪的對象是財物，財物并不是作為物體就具有價值，而是所有者或占有者在可以使用、收益、處分它的效用中承認其價值。同樣，法益意味著與人和某種事物的聯(lián)系。因此，要能夠說是法益，必須具有經(jīng)驗上可能把握的實體，而且該實體對人是有用的?？梢哉f，法益概念在與人和事物相聯(lián)系的同時，通過價值與事實的聯(lián)系，給刑事立法提供價值的正當性與事實的基礎。沒有滿足這種經(jīng)驗的現(xiàn)實性及其與人的關系性的要求的存在，不能說是刑法應當保護的法益，將其作為理由的刑事立法就不具有正當性。”與公正性相比，職務行為的不可收買性更加具有經(jīng)驗的實在性。因為公正與否有時缺乏具體的判斷標準，而職務行為是否被收買，則有客觀、明確、具體的判斷標準。

到此為止，還有一個問題沒有解決。公正性說認為，保護職務行為的不可收買性就是為了保護職務行為的公正性；倘若如此，職務行為的公正性就是比職務行為的不可收買性更為實質(zhì)、更為重要的法益；然而，如前所述，采取公正性說不能說明受賄罪與濫用職權罪的協(xié)調(diào)關系；既然如此，不可收買性說就更不能說明受賄罪與濫用職權罪的協(xié)調(diào)關系。對此，應當如何解釋？

其一，職務行為公正性的內(nèi)容十分寬泛，或者說不公正的范圍特別廣。以評分為例，倘若給考生90分是公正的，那么給91—100分以及給0—89分都是不公正的。然而，與給0分或100分的不公正相比，給89分或91分的不公正就極為輕微，幾乎可以忽略不計，亦即此時的法益侵害相當輕微。至于評分人原本想給91分以便收受賄賂，但最終仍然給了90分時，其中所謂職務行為不公正的危險，就更為微不足道。但是，當評分人利用評分職權索取或者收受考生財物時，其職務行為的不可收買性就直接受到了侵害，所產(chǎn)生的危害結果就重于前者。這足以說明，職務行為的不可收買性這一法益，在整體上比職務行為的公正性更為重要。

其二，如前所述，由于不可收買性是一項獨立的法益，故沒有理由認為，保護職務行為的不可收買性就是為了保護職務行為的公正性。退一步說，即使為了維護職務行為的公正性，也要優(yōu)先保護職務行為的不可收買性。這是因為：國家工作人員職務行為的宗旨是為人民服務，由于國家工作人員實施職務行為已經(jīng)取得相應報酬，不能再直接從相對人那里收受職務行為的報酬，否則就屬于不正當?shù)膱蟪辏試夜ぷ魅藛T理所當然要合法、公正地履行職務行為；但權力總是會被濫用，沒有權力的人也會期待掌握權力的人為自己濫用權力，而一旦濫用權力，將權力與其他利益相交換，權力就會帶來各種利益；所以，防止權力濫用、保障公正行使權力的最起碼、最基本的措施，就是防止權力與其他利益相互交換。換言之，職務行為的公正性首先取決于職務行為的不可收買性。如果職務行為可以收買，可以與財物相互交換，那么，職務行為必然只是為提供財物的人服務，從而會損害其他人的利益，進而導致公民喪失對職務行為公正性和國家機關的信賴。因此，為了保護職務行為的公正性，首先必須保證職務行為的不可收買性。正如平野龍一所言：“國家的作用即公務，必須得到公平地執(zhí)行。公務大多通過裁量來執(zhí)行，但這種裁量不能只是為了某個人的利益。如果為了某個人的利益而進行裁量，此外的人便在不能得到利益的意義上受到了損害。在公務員收受作為其裁量行為對價的利益，進行這種不公平的裁量時，所導致的危險就特別大。因此，規(guī)定賄賂罪就是為了禁止將公務作為利益的對價來執(zhí)行。說賄賂罪的保護法益是公務的不可收買性，正是這個意思。此外，不正當執(zhí)行公務可以成為加重刑罰或者擴張?zhí)幜P范圍的理由，但這是次要的。處罰賄賂罪的基本理由在于上述不可收買性?！闭且驗槁殑招袨榈牟豢墒召I性比公正性更為重要，受賄罪的法定刑才重于濫用職權罪的法定刑。

其三，退一步說，即使認為保護職務行為的不可收買性是為了保護職務行為的公正性，也不意味著公正性必然優(yōu)于不可收買性。在刑法中，大量存在為了保護Ａ法益（背后層）而保護B法益（阻擋層）的立法現(xiàn)象。例如，要保護國民的生命、身體，首先必須對弱者的生命、身體進行特殊保護，于是刑法設立遺棄罪。再如，要保護居民在住宅內(nèi)部的各種利益，就必須對進入住宅的許諾權、管理權進行保護，于是刑法設立非法侵入住宅罪。這便是各國刑法中普遍存在的“阻擋層法益構造”。但是，首先，阻擋層的保護法益并不一定輕于背后層的保護法益。例如，劫持航空器罪的設立旨在保護乘客與機組人員的生命、身體、自由，但航空器的安全本身卻成了更為重要的法益，所以劫持航空器罪的法定刑重于故意殺人罪的法定刑。其次，只要有效地保護阻擋層法益，背后層法益就能得到保護。例如，倘若有效地保護了職務行為的不可收買性，職務行為的公正性就能得到保護。再次，對阻擋層法益的保護不只是保護對應的背后層法益，而是還可能保護更多的法益。例如，對住宅不受侵犯權的保護，事實上能夠有效保護住宅內(nèi)人員的生命、身體、自由、財產(chǎn)、名譽。同樣，對職務行為不可收買性的保護可以保護職務行為的公正性，可以保護國家意志不被篡改，可以保護國民平等享受各種權利與自由，如此等等。由此可見，與職務行為的公正性相比，職務行為的不可收買性是更值得保護的法益。

總之，“‘職務的公正’本身不是賄賂罪共通的保護法益……在此意義上說，不能貫徹‘公正性說’”。普通受賄的保護法益是國家工作人員職務行為的不可收買性（加重的普通受賄則同時保護職務行為的公正性）。由于任何受賄行為都侵害了職務行為的不可收買性，而不是只對職務行為的不可收買性產(chǎn)生了危險，所以普通受賄是實害犯而不是危險犯。

根據(jù)刑法第388條的規(guī)定，國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。這在刑法理論上稱為斡旋受賄。斡旋受賄不是國家工作人員就自身的職務行為索取或者收受賄賂，而是利用自身職權或者地位所形成的便利條件，就其他國家工作人員的職務行為進行斡旋，使其他國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取不正當利益，從而索取或者收受賄賂。

首先，斡旋受賄的客觀行為表現(xiàn)為，國家工作人員（行為人）接受他人請托，使其他國家工作人員實施（包括放棄）職務上的行為，為請托人謀取不正當利益。與普通受賄相對應，只要請托的事項不正當，行為人對此有認識即可，而不要求其他國家工作人員已經(jīng)為請托人謀取了不正當利益，也不要求其他國家工作人員認識到行為人索取、收受賄賂。但是，成立斡旋受賄，要求行為人對其他國家工作人員提出為請托人謀取不正當利益的請求、約定（必須實施斡旋行為）。可以肯定的是，行為人實施斡旋行為之時或者之后，被斡旋的國家工作人員許諾、答應為請托人謀取不正當利益，行為人索取或者收受請托人財物的，即使被斡旋的國家工作人員沒有實施為請托人謀取不正當利益的具體行為，斡旋受賄就已經(jīng)既遂。在這種情況下，斡旋受賄行為顯然已經(jīng)對職務行為的公正性造成了危險，而且這種危險容易現(xiàn)實化為實害?？赡艽嬖跔幾h的是，如果行為人實施了斡旋行為，但被斡旋的國家工作人員不許諾、不答應為請托人謀取不正當利益的，行為人是成立斡旋受賄的既遂犯還是未遂犯？但是，不管答案如何，都應當承認，這種情形對被斡旋的國家工作人員的職務行為的公正性造成了一定危險，只不過這一危險沒有現(xiàn)實化為對公正性的實害。這是因為，行為人具有職權或者地位所形成的便利條件，可以影響被斡旋的國家工作人員的自由裁量權，或者說被斡旋的國家工作人員有可能按行為人的要求為請托人謀取不正當利益。由此可見，斡旋受賄的保護法益首先是職務行為的公正性。

其次，斡旋受賄中的賄賂是指斡旋行為的對價（不正當報酬），而不是被斡旋的國家工作人員的職務行為的對價。換言之，行為人向請托人索取的財物或者收受的請托人財物，是行為人使被斡旋的國家工作人員為請托人謀取不正當利益的行為的不正當報酬。例如，甲請國家工作人員乙向國家工作人員丙（稅務工作人員）說情，為其非法減免稅款，乙利用自己的職權與地位所形成的便利條件，使丙為甲減免稅款。乙以此為條件事先索取、收受甲的財物的，或者以此為根據(jù)事后索取、收受甲的財物的，成立斡旋受賄。此時的財物是乙進行斡旋的報酬，而不是丙的職務行為的報酬。既然如此，就可以肯定斡旋受賄也侵害了國家工作人員（行為人）職務行為的不可收買性。

在本文看來，正是由于斡旋受賄不僅間接侵犯了被斡旋的國家工作人員的職務行為的公正性，而且直接侵害了國家工作人員（行為人）職務行為的不可收買性，才使得斡旋受賄的法定刑重于濫用職權罪，而與普通受賄相當。

問題是，如果說普通受賄的保護法益是職務行為的不可收買性這一單一法益，而斡旋受賄的保護法益是復數(shù)法益，那么，斡旋受賄的法定刑應當重于普通受賄，而不是按普通受賄的法定刑處罰。對此應如何說明？

其實，所謂斡旋受賄行為對職務行為不可收買性的侵害，只是一個粗略的表述。按照刑法的規(guī)定，這里的職務行為的不可收買性，應當具體化為職權或者地位所形成的便利條件的不可收買性。這是因為，在斡旋受賄的場合，國家工作人員（行為人）并沒有出賣自己的職務行為，而只是出賣了職權或者地位所形成的便利條件。換言之，在斡旋受賄的場合，行為人只是利用本人職權或者地位所形成的便利條件，立于國家工作人員的立場進行斡旋，而不要求行為人積極地利用其職權或地位。具體而言，行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關系，但行為人利用了本人職權或者地位產(chǎn)生的影響或一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間的影響關系和工作聯(lián)系，就具備實施斡旋受賄行為的條件。如果國家工作人員利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，或者利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權索取、收受賄賂的，則應直接適用刑法第385條。所以，嚴格地說，斡旋受賄不是直接侵害職務行為的不可收買性，而是直接侵害國家工作人員（行為人）的職權或者地位所形成的便利條件的不可收買性。而職權或地位所形成的便利條件由來于國家工作人員的職務，或者說是職務的延伸。既然國家工作人員不能出賣職務與職務行為，當然也不能出賣由此產(chǎn)生的職權或地位所形成的便利條件。因此，職權或地位所形成的便利條件的不可收買性，也是值得刑法保護的法益，但這一法益的重要性低于職務行為的不可收買性。另一方面，斡旋受賄雖然侵犯了職務行為的公正性，但行為人只是“唆使”其他國家工作人員實施不正當?shù)穆殑招袨?，而沒有直接實施不正當?shù)穆殑招袨椤Q言之，在斡旋受賄中，被斡旋的國家工作人員是實施不正當職務行為的“正犯”，行為人只是“教唆犯”。所以，斡旋受賄雖然侵犯了兩種法益，但由于不可收買性的內(nèi)容輕于普通受賄，對職務行為公正性的侵犯又具有間接性，故其整體上與普通受賄的不法程度相當。

與日本刑法的規(guī)定進行對比，也能說明這一點。日本刑法第197條規(guī)定的普通受賄罪（或單純受賄罪，不以違反職務行為的公正性為前提）的法定刑為“五年以下懲役”；第197條之三第1款規(guī)定，公務員實施普通受賄行為，因而實施不正當行為，或者不實施適當行為的，處“一年以上有期懲役”；第197條之四規(guī)定：“公務員接受請托，使其他公務員在其職務上實施不正當行為，或者不實施適當行為，作為其進行或者已經(jīng)進行斡旋的報酬而收受、要求或者約定賄賂的，處五年以下懲役。”普通受賄罪不以違反職務行為的公正性為前提，即使就正當職務行為收取、要求或者約定賄賂，也成立犯罪；斡旋受賄則以其他公務員實施不公正的職務行為為前提，但二者的法定刑是相同的。之所以如此，就是因為在斡旋受賄的場合，行為人對職務行為不可收買性的侵害輕于普通受賄罪，而其對職務行為公正性的侵犯又具有間接性。

綜上所述，斡旋受賄的保護法益是被斡旋的國家工作人員的職務行為的公正性，以及國家工作人員（行為人）的職權或地位所形成的便利條件的不可收買性。反過來說，斡旋受賄的本質(zhì)是間接侵犯被斡旋的國家工作人員的職務行為的公正性，而直接侵害國家工作人員（行為人）的職權或地位所形成的便利條件的不可收買性。

根據(jù)刑法第388條之一的規(guī)定，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人（以下簡稱“關系密切人”），通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位所形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，以及離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人（以下簡稱“關系密切人”），利用該離職的國家工作人員原職權或者地位所形成的便利條件實施上述行為的，構成利用影響力受賄罪。

從法條表述的為委托人謀取不正當利益的行為主體來看，本罪可以分為兩類：第一類是通過國家工作人員的職務行為為請托人謀取不正當利益，索取、收受賄賂。具體包括四種情形：（1）與國家工作人員具有密切關系的人通過國家工作人員的職務行為，為請托人謀取不正當利益，索取、收受賄賂；（2）與國家工作人員具有密切關系的人通過國家工作人員對其他國家工作人員的斡旋行為，為請托人謀取不正當利益，索取、收受賄賂；（3）離職的國家工作人員利用原職權或者地位所形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務行為，為請托人謀取不正當利益，索取、收受賄賂；（4）與離職的國家工作人員具有密切關系的人，利用該離職國家工作人員原職權或者地位所形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務行為，為請托人謀取不正當利益，索取、收受賄賂。第二類是通過離職國家工作人員原職權或者地位所形成的便利條件，為請托人謀取不正當利益，索取、收受賄賂。具體包括兩種情形：（1）離職的國家工作人員利用自己的原職權或者地位所形成的便利條件，為請托人謀取不正當利益，索取、收受賄賂；（2）與離職的國家工作人員具有密切關系的人，通過該離職國家工作人員的原職權或者地位所形成的便利條件，為請托人謀取不正當利益，索取、收受賄賂。從法條表述上看，這兩種類型的犯罪侵犯的法益似乎不完全相同，需要分別展開討論。

（一）第一類行為的保護法益

可以肯定的是，就第一類行為而言，如果國家工作人員知道關系密切人索取、收受請托人財物，仍然承諾為請托人謀取不正當利益的，國家工作人員成立受賄罪，關系密切人成立受賄罪的共犯。那么，在國家工作人員不知情的情況下，利用影響力受賄罪的保護法益是什么？為了表述的方便，下面以第一類行為的第一種情形為例予以說明。

首先，由于利用影響力受賄罪的行為主體不是國家工作人員，所以，本罪的保護法益不可能是國家工作人員及其職務行為的廉潔性。也不能認為，利用影響力受賄罪的保護法益，是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人的廉潔性。因為將其作為刑法的保護法益缺乏憲法上的依據(jù)；而且，如果將其作為法益予以保護，容易導致處罰范圍的寬泛與不確定。

其次，基于同樣的理由，利用影響力受賄罪的保護法益也不是國家工作人員職務行為的不可收買性。在本罪中，雖然國家工作人員可能基于關系密切人的“斡旋”（如要求或者唆使等，也不排除引誘、欺騙等行為），承諾或者已經(jīng)為請托人謀取了不正當利益，但是，請托人提供的財物是關系密切人的“斡旋”行為的報酬，而不是國家工作人員職務行為的報酬。換言之，請托人是將財物提供給關系密切人，而不是讓關系密切人將財物轉(zhuǎn)交給國家工作人員。所以，難以認為利用影響力受賄罪的保護法益是國家工作人員職務行為的不可收買性。

或許有人認為，利用影響力受賄罪的主體雖然不是國家工作人員，但由于他們與國家工作人員具有密切關系，實際上是以一種迂回的方式侵犯了國家工作人員的廉潔性或者國家工作人員職務行為的不可收買性。但是，在國家工作人員并無索取、收受財物的行為與故意，不知道關系密切人索取、收受財物，行賄一方也只是間接利用國家工作人員的不正當職務行為的情況下，直接認定利用影響力受賄罪侵害了國家工作人員的廉潔性或者國家工作人員職務行為的不可收買性，是缺乏根據(jù)的。不過，如后所述，正是由于利用影響力受賄罪的行為主體與國家工作人員有密切關系，行賄一方以及一般人會認為國家工作人員的職務行為與賄賂之間建立了對價關系，所以，利用影響力受賄罪侵犯了國民對國家工作人員職務行為不可收買性的信賴。

再次，利用影響力受賄罪以通過國家工作人員為請托人謀取不正當利益為要件，所以，本罪的保護法益包括職務行為的公正性。對此應當沒有疑問。但問題是，利用影響力受賄罪是實害犯還是危險犯？如果認為，只有當國家工作人員實施了為請托人謀取不正當利益的行為時，才成立本罪，本罪就是實害犯；如果只需要國家工作人員許諾為請托人謀取不正當利益就成立本罪，本罪就是危險犯。按理說，本罪也只是危險犯。亦即，只要國家工作人員承諾為請托人謀取不正當利益，行為人就成立本罪的既遂。

最后，還需要回答的是，如果利用影響力受賄罪只是對職務行為的公正性產(chǎn)生了危險，而沒有產(chǎn)生實害，其法定刑為什么與產(chǎn)生實害的濫用職權罪相當？況且，濫用職權罪是國家機關工作人員從內(nèi)部對職務行為的公正性造成危險，國家機關工作人員直接實施了濫用職權的行為，而利用影響力受賄罪是關系密切人從外部侵犯國家工作人員職務行為的公正性。既然如此，利用影響力受賄罪的法定刑應當輕于濫用職權罪的法定刑。反過來說，如果利用影響力受賄罪的法定刑與濫用職權罪相當，就表明它不僅侵犯了職務行為的公正性，而且侵犯了另一法益。唯有如此，才能說明兩罪法定刑之間的關系。

本文的初步看法是，利用影響力受賄罪不僅侵犯了職務行為的公正性，還侵犯了國民對國家工作人員職務行為不可收買性的信賴。憲法第27條第2款規(guī)定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務?！狈催^來說，國家工作人員的職務行為必須得到國民的信賴，而國家工作人員職務行為的不可收買性正是國民信賴的內(nèi)容之一。這種信賴是國民公平正義觀念的具體表現(xiàn)，它使得國民進一步信賴國家工作人員的職務行為，信賴國家機關（在我國還應包括國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，下同）本身，從而保證國家機關正?；顒拥拈_展，促進國家機關實現(xiàn)其活動宗旨。如果國民認為職務行為可以與財物相互交換，職務行為可以獲得不正當報酬，就意味著國民不會信賴國家工作人員的職務行為，進而不會信賴國家機關本身，從而導致國家機關的權威性降低，各項正常活動難以順利展開。這種不信賴也會促使國民向國家工作人員行賄，會進一步誘使國家工作人員索取、收受他人財物。因為當國家工作人員知道國民不相信職務行為不可收買時，就預測到國民在有求于自己的職務行為時通常會行賄，于是就會出賣自己的職務行為。這反過來說明，國民對職務行為不可收買性的信賴是值得刑法保護的重要法益。黎宏指出：“將‘信賴’這種內(nèi)容模糊、主觀色彩深厚的要素作為保護法益，則和廉潔性說并無明顯的高下之分?！钡?，國民對職務行為不可收買性的信賴并不是空泛的抽象概念，而是具有經(jīng)驗實在性的利益。國民是否對職務行為的不可收買性產(chǎn)生疑念，是否信賴職務行為不可收買，并不是純粹的主觀臆斷，而是一種客觀存在。單獨來看，行賄、受賄通常只是雙方的錢權交易，但當這樣的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)時，就會越過某個閾值，導致國民信賴的崩潰。一旦國民信賴崩潰，國家機關的公信力就難以補救。為了防止這種情況出現(xiàn)，當某種行為損害了國民對國家工作人員職務行為不可收買的信賴時，就必須加以處罰。這就是“信賴”與生活實態(tài)的關聯(lián)。

在利用影響力受賄罪中，雖然國家工作人員沒有索取、收受他人財物，也沒有出賣其職務行為的故意，但在關系密切人索取、收受他人財物時，國民會理所當然地認為，正是由于國家工作人員出賣了自己的職務行為，關系密切人才可能索取、收受請托人的財物。換言之，在利用影響力受賄罪中，雖然關系密切人并沒有就索取、收受賄賂與國家工作人員通謀，但國民不會相信是關系密切人本人為請托人謀取了不正當利益，而是意識到相關國家工作人員為請托人謀取了不正當利益。盡管關系密切人沒有將不正當報酬分配給國家工作人員，但國民要么認為關系密切人與國家工作人員是利益共同體，國家工作人員不需要直接獲得利益，要么認為國家工作人員會從中直接獲得利益。概言之，利用影響力受賄的行為，實際上向國民清楚地宣示了國家工作人員的職務行為可以收買，只不過行為人相當于中介者，這同樣會讓國民形成職務行為可以收買的印象。于是，國民不是因此產(chǎn)生對關系密切人相關行為的不信賴，而是產(chǎn)生對國家工作人員職務行為不可收買性的不信賴。所以，即使國家工作人員主觀上沒有出賣職務行為的故意，但關系密切人通過國家工作人員為請托人謀取不正當利益的行為，依然使人民群眾產(chǎn)生了職務行為可以收買的疑念，從而侵害了國民對國家工作人員職務行為不可收買性的信賴。

由此可見，利用影響力受賄罪間接侵犯了職務行為的公正性以及國民對國家工作人員職務行為不可收買性的信賴，這使得其法定刑輕于普通受賄，但與濫用職權罪相當。因此，如果國家工作人員的近親屬或者其他與國家工作人員關系密切的人，索取或者收受請托人的財物，但沒有要求國家工作人員為請托人謀取不正當利益的，或者雖然要求國家工作人員為請托人謀取不正當利益，但國家工作人員并未許諾的，由于不存在對職務行為公正性的危險，或者沒有侵害國民對國家工作人員職務行為不可收買性的信賴，故不能認定成立利用影響力受賄罪。如果行為符合詐騙、敲詐勒索、侵占等侵犯財產(chǎn)罪的犯罪構成，可以認定成立侵犯財產(chǎn)罪。

（二）第二類行為的保護法益

第二類行為的行為主體是離職的國家工作人員及其關系密切人；從法條的表述來看，為請托人謀取不正當利益的仍然是離職的國家工作人員。亦即，離職的國家工作人員原本沒有職務，但其原職權或者地位所形成的便利條件依然能為請托人謀取不正當利益。

表面上看，第二類行為侵犯了離職的國家工作人員原職務行為的公正性，但是，不管離職的國家工作人員原來具有何種職權或地位，其為請托人謀取不正當利益的行為，仍然需要在職的國家工作人員具體實施。離職的國家工作人員不能脫離在職的國家工作人員，直接為請托人謀取不正當利益。只不過，在這種情形下，離職的國家工作人員往往積極主動地為請托人謀取不正當利益，而在職的國家工作人員常常消極被動地為請托人謀取不正當利益。既然如此，就可以肯定，即使是第二類行為，也同樣侵害了在職國家工作人員職務行為的公正性。

筆者全面查閱了中國裁判文書網(wǎng)登載的有關離職的國家工作人員構成利用影響力受賄罪的判決，判決表述的案件事實可以分為三種類型：

其一，明確說明離職的國家工作人員通過在職的國家工作人員為請托人謀取不正當利益。例如，被告人羅衛(wèi)國，系廣西壯族自治區(qū)國土資源廳原黨組成員、廣西壯族自治區(qū)紀委派駐廣西壯族自治區(qū)國土資源廳原紀檢組組長。2011年上半年，李海萍請羅衛(wèi)國幫其承攬貴港市港北區(qū)大圩鎮(zhèn)新建村土地整治項目，羅衛(wèi)國答應后向時任貴港市國土資源局副局長何海良打招呼。次年２月，李海萍掛靠廣西五鴻建設集團有限公司中標。李海萍多次共送給羅衛(wèi)國25萬元現(xiàn)金、8萬元購物卡、價值4.38萬元的金條一根。2011年下半年至2013年，羅衛(wèi)國以相同方式幫助鄭陽承攬到羅城縣龍岸鎮(zhèn)三靈村等七個土地開發(fā)整理項目，多次收受鄭陽給予的好處費530萬元；被告人崔麗華多次收受鄭陽給予的好處費225萬元。顯然，這類案件可以歸入上述第一類行為。

其二，沒有說明離職的國家工作人員是否通過在職的國家工作人員為請托人謀取不正當利益。例如，被告人袁兆亭，原系莒南縣國土資源局主任科員。2012年底，袁兆亭離職后利用其原來擔任莒南縣國土資源局主任科員的職務影響力，非法收受莒南縣洙邊鎮(zhèn)洙邊社區(qū)書記劉某乙為感謝其幫忙辦理土地手續(xù)而賄賂的現(xiàn)金1萬元。該判決雖然沒有描述袁兆亭通過其他在職國家工作人員為請托人辦理土地手續(xù)的事實，但可以肯定的是，土地手續(xù)的辦理一定通過了在職的國家工作人員，離職的袁兆亭不可能直接辦理土地手續(xù)。所以，在不應辦理手續(xù)卻予以辦理的情況下，離職的國家工作人員仍然侵犯了在職國家工作人員職務行為的公正性。同樣，這種侵犯是間接的，而不是直接的。

其三，明確肯定離職的國家工作人員通過自己的原職權或者地位所形成的便利條件為請托人謀取不正當利益。例如，被告人歐世美，原為甘孜州財政評審中心監(jiān)管員。歐世美離開甘孜州財政評審中心后，利用其原職權形成的便利條件，為四川省興良信造價咨詢招標代理有限公司介紹巴塘縣教育園區(qū)評審業(yè)務，獲取介紹費共計人民幣15萬元；為四川中道誠工程造價咨詢有限公司介紹鄉(xiāng)城等縣評審業(yè)務，獲取介紹費共計人民幣4萬元。辯護人提出：“構成利用影響力受賄罪必須是‘通過其他國家工作人員的職務行為’，而本案中公訴機關并未舉證證實歐世美在離職后有任何通過其他國家工作人員職務行為來為中介公司謀取不正當利益，且在辯論階段，公訴機關也當庭承認缺失了這一環(huán)節(jié)?！迸袥Q指出：“《中華人民共和國刑法修正案（七）》規(guī)定構成利用影響力受賄罪的第二類主體是離職的國家工作人員，具體行為內(nèi)容包括直接利用其原職權或者地位形成的便利條件為請托人謀取不正當利益，索取、收受賄賂，以及利用原職權或者地位形成的便利條件通過其他國家工作人員的斡旋行為，為請托人謀取不正當利益，索取、收受賄賂。本案歐世美離開州財政評審中心后，直接利用原職權或者地位形成的便利條件為中介公司介紹項目謀取不正當利益，收受賄賂，構成利用影響力受賄罪。故，本院認為，其辯護人辯護稱歐世美若要構成利用影響力受賄罪，必須要有‘通過其他國家工作人員的斡旋行為’這一構成要素的辯護意見不成立，不予采信”，進而認定被告人歐世美的行為構成利用影響力受賄罪。

姑且不論公訴機關當庭承認缺失“這一環(huán)節(jié)”是否意味著歐世美通過其他在職國家工作人員的職務行為為請托人謀取了不正當利益，只是沒有收集這方面的證據(jù)而已，但可以肯定的是，如果只有歐世美的介紹，沒有巴塘縣教育園區(qū)以及鄉(xiāng)城等縣的相關國家工作人員的同意與具體操作，興良信造價咨詢招標代理有限公司與中道誠工程造價咨詢有限公司不可能直接為這些單位開展評審業(yè)務。歐世美的“介紹”實際上是說服相關國家工作人員同意由兩家公司開展評審業(yè)務，所以，歐世美雖然利用了自己的原職權或地位所形成的便利條件，但仍然需要通過在職的國家工作人員為請托人謀取不正當利益。

由此可見，雖然從法條表述上看，上述第二類行為似乎與在職國家工作人員的職務行為無關，但事實上仍然侵犯了在職國家工作人員職務行為的公正性。所以，第二類行為的保護法益仍然包括了國家工作人員職務行為的公正性。

如前所述，如果利用影響力受賄罪只是對職務行為的公正性產(chǎn)生了危險，而沒有產(chǎn)生實害，其法定刑就應當輕于濫用職權罪。與上述第一類行為相同，第二類行為同樣侵害了國民對國家工作人員職務行為不可收買性的信賴。這是因為，即使第二類行為由離職的國家工作人員實施，但國民依然會認為，正是由于在職的國家工作人員出賣了自己的職務行為，離職的國家工作人員才可能索取、收受請托人的財物；如果在職的國家工作人員不為請托人謀取不正當利益（包括不承諾），離職的國家工作人員根本不可能直接為請托人謀取不正當利益，從而也就不存在利用影響力受賄的行為。

綜上所述，利用影響力受賄罪的保護法益是國家工作人員職務行為的公正性，以及國民對國家工作人員職務行為不可收買性的信賴。