PART ONE

根據(jù)《城市房地產管理法》第三十九條第一款第二項的規(guī)定，轉讓以出讓方式取得的土地使用權時，“按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上”，否則不得轉讓。雖然該規(guī)定已被最高人民法院的案例認定為管理性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定并不導致合同無效，但是對于交易雙方來說，轉讓土地使用權如不滿足完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上的，仍面臨行政處罰或無法辦理變更登記手續(xù)的風險。

因此，房地產企業(yè)取得土地使用權后，面臨資金壓力及土地閑置被政府收回的困境時，常常采用股權轉讓方式“曲線救國”，即房地產企業(yè)的股東將大部分股權或全部股權對外轉讓，間接地將土地使用權轉讓出去。那么以股權轉讓方式轉讓土地使用權，若是100%股權轉讓，是否需要繳納土地增值稅呢？

國家稅務總局分別在2000年、2009年和2011年給廣西、天津兩地稅局的批復中，明確“以股權轉讓名義交易房地產”，應征土地增值稅。2015年1月，湖南省地稅局依據(jù)以上批復發(fā)文明確，為規(guī)范土地增值稅管理，堵塞征管漏洞，對控股股東以股權轉讓為名，實質轉讓房地產并取得相應經(jīng)濟利益的，應依法繳納土地增值稅。

《國家稅務總局關于以轉讓股權名義轉讓房地產行為征收土地增值稅問題的批復》國稅函〔2000〕687號：

廣西壯族自治區(qū)地方稅務局： 你局《關于以轉讓股權名義轉讓房地產行為征收土地增值稅問題的請示》（桂地稅報[2000]32 號）收悉。鑒于深圳市能源集團有限公司和深圳能源投資股份有限公司一次性共同轉讓深圳能源（欽州）實業(yè)有限公司100 ％的股權，且這些以股權形式表現(xiàn)的資產主要是土地使用權、地上建筑物及附著物，經(jīng)研究，對此應按土地增值稅的規(guī)定征稅。

《國家稅務總局關于土地增值稅相關政策問題的批復》國稅函〔2009〕387號：

廣西壯族自治區(qū)地方稅務局：你局《關于土地增值稅相關政策問題的請示》（桂地稅報[2009]13號）收悉。鑒于廣西玉柴營銷有限公司在2007年10月30日將房地產作價入股后，于2007年12月6日、18日辦理了房地產過戶手續(xù)，同月25日即將股權進行了轉讓，且股權轉讓金額等同于房地產的評估值。因此，我局認為這一行為實質上是房地產交易行為，應按規(guī)定征收土地增值稅。

《國家稅務總局關于天津泰達恒生轉讓土地使用權土地增值稅征繳問題的批復》國稅函〔2011〕415號：

天津市地方稅務局：你局《關于天津泰達恒生轉讓土地使用權土地增值稅征繳問題的請示》（津地稅辦〔2011〕6號）收悉。經(jīng)研究，同意你局關于“北京國泰恒生投資有限公司利用股權轉讓方式讓渡土地使用權，實質是房地產交易行為”的認定，應依照《土地增值稅暫行條例》的規(guī)定，征收土地增值稅。

《湖南省地稅局財產和行為稅處關于明確“以股權轉讓名義轉讓房地產”征收土地增值稅的通知》湘地稅財行便函〔2015〕3號:

各市州地方稅務局財產行為稅科：

據(jù)各地反映，以股權轉讓名義轉讓房地產規(guī)避稅收現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴重沖擊稅收公平原則，影響依法治稅，造成了稅收大量流失。

總局曾下發(fā)三個批復明確 “以股權轉讓名義轉讓房地產”屬于土地增值稅應稅行為。為了規(guī)范我省土地增值稅管理，堵塞征管漏洞。對于控股股東以轉讓股權為名，實質轉讓房地產并取得了相應經(jīng)濟利益的，應比照國稅函〔2000〕687號、國稅函〔2009〕387號、國稅函〔2011〕415號文件，依法繳納土地增值稅。

可以說，針對個別省市的請示，總局始終堅持實質重于形式和反避稅的考慮，均答復同意征收的。

PART TWO

那么，總局做出上述一系列的批復，是否說明了“以股權轉讓名義轉讓房地產”就應當繳納土地增值稅呢？以下，我們將從幾個方面進行分析：

一、股權轉讓不屬于《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》中“轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物并取得收入”的征稅范圍。

根據(jù)《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》及《實施細則》規(guī)定，轉讓國有土地使用權、房地產，并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅人。其主要形式是通過更名完成土地使用權或房屋產權過戶，從而使產權發(fā)生實質轉移，而股權轉讓并不會造成土地使用權或房屋產權的轉移。因此，我們認為，總局上述一系列批復，與增值稅暫行條例是相沖突的。

二、總局該系列批復違反了公司法所確立的公司法人財產權利制度。

首先，盡管法人的財產來源于法人的投資者，但當投資者將自己的財產以入股的方式交給法人組織后，該投資財產即屬于法人獨立所有，投資者只能根據(jù)其投資的數(shù)額享有參加企業(yè)管理及分配紅利等權利。其次，法人在經(jīng)營過程中取得的收益或財產，也屬于法人獨立所有。將公司股東轉讓股權視同企業(yè)轉讓財產，無異違反了公司法人財產獨立原則。

三、總局該系列批復只是稅收個案批復，沒有普遍約束力。

目前，一般情況下，地稅局均按照法律形式不予征稅土收增值稅，廣西也是如此，并沒有將總局該系列批復作為規(guī)范性文件予以執(zhí)行。

PART THREE

但是作為房地產企業(yè)，如果稅務局征收，或者你就是上述總局批復中的房地產企業(yè)，你愿意和他們抗爭到底嗎？法院會支持你的訴訟請求嗎？

我們先來看一個最高人民法院的案例：

【案例來源】

馬慶泉、馬松堅與湖北瑞尚置業(yè)有限公司股權轉讓糾紛二審民事判決書，[最高人民法院（2014）民二終字第264號]

【案情簡介】

馬慶泉、馬松堅分別持有乘風公司98%、2%的股權。2012年，馬慶泉、馬松堅與瑞尚公司簽訂股權轉讓合同，將所持乘風公司全部股權轉讓給瑞尚公司。由于股權轉讓合同的履行問題，馬慶泉、馬松堅起訴到法院要求繼續(xù)履行合同，并要求瑞尚公司支付股權轉讓款等；瑞尚公司提起反訴，請求確認股權轉讓合同無效，并要求馬慶泉、馬松堅返還已收取的股權轉讓款等。

瑞尚公司稱，以股權轉讓方式實現(xiàn)土地使用權轉讓目的的行為屬于典型的規(guī)避法律的行為。一方面規(guī)避了我國稅法對于土地使用權轉讓交易的稅收規(guī)定。股權轉讓只需繳納企業(yè)或者個人所得稅等少數(shù)稅種，而避免繳納了土地使用權交易中應繳的契稅、營業(yè)稅和土地增值稅等稅款。因此，以股權轉讓方式實現(xiàn)土地使用權轉讓目的的行為其內容實質性違法，應當認定其為無效。

【最高人民法院判決內容】

......股權轉讓與土地使用權轉讓是完全不同的法律制度。股權是股東享有的，并由公司法或公司章程所確定的多項具體權利的綜合體。股權轉讓后，股東對公司的權利義務全部同時移轉于受讓人，受讓人因此成為公司股東，取得股權。依據(jù)《中華人民共和國物權法》第一百三十五條之規(guī)定，建設土地使用權，是權利人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，以及利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施的權利。股權與建設用地使用權是完全不同的權利，股權轉讓與建設用地使用權轉讓的法律依據(jù)不同，兩者不可混淆。當公司股權發(fā)生轉讓時，該公司的資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利由轉讓方轉移到受讓方，而作為公司資產的建設用地使用權仍登記在該公司名下，土地使用權的公司法人財產性質未發(fā)生改變。乘風公司所擁有資產包括建設用地使用權（工業(yè)用途）、房屋所有權（廠房）、機械設備以及綠化林木等，股權轉讓后，乘風公司的資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利，或者說公司的控制權已由馬慶泉、馬松堅變?yōu)槿鹕泄?，但乘風公司包括建設用地使用權在內的各項有形或無形、動產或不動產等資產，并未發(fā)生權屬改變。當然，公司在轉讓股權時，該公司的資產狀況，包括建設用地使用權的價值，是決定股權轉讓價格的重要因素。但不等于說，公司在股權轉讓時只要有土地使用權，該公司股權轉讓的性質就變成了土地使用權轉讓，進而認為其行為是名為股權轉讓實為土地使用權轉讓而無效。股權轉讓的目標公司乘風公司為有限責任公司，依據(jù)我國公司法的規(guī)定，依法獨立享有民事權利及承擔民事責任，公司股東的變更不對公司的權利能力和行為能力構成影響，不論瑞尚公司購買乘風公司全部股權是為將乘風公司名下的工業(yè)用地土地使用權性質變性后進行房地產開發(fā)或是其他經(jīng)營目的，均不因此而影響股權轉讓合同的效力。第三，瑞尚公司提出在工商登記機關備案的協(xié)議與雙方當事人實際履行的協(xié)議內容不一致，規(guī)避了我國稅法對于土地使用權轉讓交易的稅收規(guī)定，規(guī)避繳納營業(yè)稅、土地增值稅，是不合法的。瑞尚公司與馬慶泉、馬松堅對本案所涉的股權轉讓協(xié)議及兩份補充協(xié)議的內容均無異議，且對應實際履行的協(xié)議內容無爭議，故雖然出現(xiàn)備案的合同內容與實際履行的合同內容不一致，不影響案涉股權轉讓合同效力。由于轉讓股權和轉讓土地使用權是完全不同的行為，當股權發(fā)生轉讓時，目標公司并未發(fā)生國有土地使用權轉讓的應稅行為，目標公司并不需要繳納營業(yè)稅和土地增值稅。如雙方在履行合同中有規(guī)避納稅的行為，應向稅務部門反映，由相關部門進行查處......

從上述案例我們可以看到，最高人民法院認定以股權轉讓方式轉讓土地使用權時無需繳納土地增值稅，但鑒于各地稅務部門在實踐中對該問題的認識并不統(tǒng)一，房地產企業(yè)擬通過股權轉讓方式獲取目標公司土地使用權時，應事先向當?shù)囟悇詹块T咨詢具體的處理政策，避免遭受行政處罰。面臨行政處罰時，也應當積極尋求司法救濟，在法律框架內保護自身權益。

同時，通過股權轉讓取得土地，最大的稅務問題其實是巨額股權溢價如何消化，如果沒有在股權轉讓前，對各環(huán)節(jié)的稅負進行全面的分析和必要的部署，開發(fā)環(huán)節(jié)的企業(yè)所得稅、土地增值稅將是企業(yè)巨大的稅務負擔，歡迎大家與我們進一步深入探討。