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      債法總論講義(一)

       昵稱16127383 2018-03-25

      適合大二大三學習債法的同學,也適合準備司考的同學

      參考書目 大陸版本

      王澤鑒:《債法原理(一):基本理論、債之發(fā)生》,中 國政法大學出版社2001年版

      史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000年版

      迪特爾·梅迪庫斯:《德國債法總論》,法律出版社2004年版

      王洪亮:民法債編總論

        臺灣民法債編參考書目

      鄭玉波,民法債編總論

      ?  黃立,民法債編總論

      ?  孫森火,民法債編總論

      ?  邱聰智,新訂民法債編通則

      ?  林誠二,民法債編總論(上冊)

      ?  林誠二,民法債編總論(下冊)

      ?  林誠二,債法總論新解,體系化解說(上下)

      ?  邱聰智著姚志明修訂,新訂民法債編通則(下冊)

      思考:什么是債?  DATE:03月02日  

       案例:甲去乙處訂購一臺機器,價值50萬元。 2017年正月十五甲乙約定,于八月十五再支付價款。 此時甲乙之間存在買賣合同, 八月十五清償期限屆至, 乙負有給付50萬元的債務(wù), 此時甲對乙享有50?元債權(quán)。

      從法律上看, 這里甲乙之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系, 此時比如把這類關(guān)系稱之為債。債兼指債權(quán)和債務(wù),  也就是債權(quán)人可以向債務(wù)人請求給付的法律關(guān)系 。

      債的概念  DATE:03月02日  

      法條定義:

      民法通則第84條:債是按照合同的約定或者依照法 律的規(guī)定,在當事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù) 關(guān)系,享有權(quán)利的人是債權(quán)人,負有義務(wù)的人是債 務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者 依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。

      學理定義:

      債:特定人間可以請求為特定行為的法律關(guān)系。債(務(wù))即法鎖,它使我們必須依據(jù)我們城邦的法律履行某種給付義務(wù) (法學階梯 3,13,pr)

      按照上述的例子,基于合同產(chǎn)生的債僅僅束縛著甲乙之間, 如果一把鎖一樣束縛著甲乙,甲負有給付機器的義務(wù),乙 負擔給付價款50萬的義務(wù)。

      債的內(nèi)容  DATE:03月02日   

      1、行為主體特定:債權(quán)人、債務(wù)人。

      債為特定人得請求特定人為特定行為的法律關(guān)系

      2、行為客體確定:給付(行為:作為、不 作為)

       3、行為內(nèi)容:債權(quán)與債務(wù)

      債權(quán)在民法權(quán)利體系中的位置  DATE:03月02日  

         債權(quán)在民法權(quán)利體系中的位置

      ?  權(quán)利分成人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán) 財產(chǎn)權(quán)可以分成債權(quán)和物權(quán)

      ?  (1)債權(quán): 由特定人(債權(quán)人)請求另一特定人(債務(wù)人) 作為或不作為之 權(quán)利。(相對權(quán)、對人權(quán))

      ?  換句話說債權(quán)就是要求他人做一些事情,而且你只能要求跟你有契約關(guān)系 的人,所以又叫相對權(quán)、對人權(quán)。

      ?  (2)物權(quán): 得直接支配特定物并具有排他性之權(quán)利。(絕 對權(quán)、對世權(quán))

      ?  物權(quán)就是控制物的權(quán)利,而且原則上你可以拒絕任何人的干涉,所以

      ?  又叫絕對權(quán)、對世權(quán)。

      債的內(nèi)容之債權(quán)  DATE:03月02日  

      什么是債權(quán),債權(quán)的性質(zhì)如何???

      (一)債權(quán)是財產(chǎn)權(quán)非人身權(quán)

      ?  給付具有財產(chǎn)價值或可給予經(jīng)濟評價

      ?  債權(quán)在財產(chǎn)法上的優(yōu)越地位(從歸屬到利用)

      (二)債權(quán)的主要權(quán)能請求權(quán)

      ?  債權(quán)的實現(xiàn)須依賴于債務(wù)人履行債務(wù)的行為

      ?  債權(quán)的效力主要就表現(xiàn)在可以請求債務(wù)人實施特定行為以 滿足債權(quán) 。

      ?  于物權(quán)不同,物權(quán)屬于支配權(quán)。

      ?  提問:支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)如何區(qū)分?

      ?  民法總則的知識:權(quán)利最重要的分類 ?  支配權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)和請求權(quán)

      ?  支配權(quán)

      ?  行直接的排他性支配并享受其利益的權(quán)利。如物權(quán),人身權(quán),知識

       產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)等。特點為:他人只負有不作為義務(wù)、消極義務(wù)。

      ?  請求權(quán)

      ?  是指權(quán)利人請求他人為一定行為或者不為一定行為的權(quán)利。特點為

       :權(quán)利的實現(xiàn)需他人協(xié)助,且無排他效力。

      ?  分為兩大類,一類是作為基礎(chǔ)權(quán)利的請求權(quán),如債權(quán);另一類是作 為救濟權(quán)利的請求權(quán),此類請求權(quán)因為基礎(chǔ)權(quán)利不同而有所區(qū)別。

       ?  形成權(quán)

      ?  是指依權(quán)利人單方意思表示就能使權(quán)利發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利。

      ?  現(xiàn)行法中的主要形成權(quán)類型:追認權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)。

      ?  抗辯權(quán):承擔對方有請求權(quán),但是對抗請求權(quán)的權(quán)利

      ?  是指阻止請求權(quán)效力的權(quán)利。先訴抗辯權(quán)、履行抗辯權(quán)是兩種種典 型的抗辯權(quán)。

      ?  永久性抗辯權(quán)與延期性抗辯權(quán)的區(qū)別如下:

      ?  A、永久性抗辯權(quán),又稱為消滅性抗辯權(quán),比如訴訟時效抗辯權(quán)。

      ?  B、延期性抗辯權(quán),是指權(quán)利人在一定期間內(nèi)、一定條件下可以提 出抗辯權(quán),而非永久可以抗辯。合同法上的同時履行抗辯權(quán)、先履 行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)以及擔保法上的先訴抗辯權(quán),均屬于延期性抗辯權(quán)。

      債權(quán)的特征  DATE:03月02日  

      1、債權(quán)的非支配性

      T  債權(quán)非為對債務(wù)人的支配

      T  債權(quán)非為對債務(wù)人行為的支配

      T  債權(quán)非為對債的關(guān)系所涉及之標的物的支配

      T  與物權(quán)的支配性不同,所有人支配所有物。 “債權(quán)”與“請求權(quán)”的關(guān)系

      T  債權(quán)的效力主要表現(xiàn)為請求權(quán)

      T  請求權(quán)不限于債權(quán):物權(quán)請求權(quán)等

      T  債權(quán)的效力也不限于請求,還包括抗辯、形成、處分 等。

      2、債權(quán)是對人權(quán),具有相對性

      ?  原則上,債權(quán)人僅能向特定債務(wù)人請求給 付,而不能向第三人提出權(quán)利主張或以其 債權(quán)對抗第三人。

      ?  債權(quán)具有相對性(物權(quán)具有絕對性)

      T  債權(quán)相對性的突破(例外)有兩個: 1、如租賃權(quán)的物權(quán)化:買賣不破租賃 2、物權(quán)法第20條規(guī)定的預告登記制度


      買賣不破租賃

      ?  原則上,物權(quán)優(yōu)先于債權(quán),

      ?  但是在買賣不破租賃的場合比較特殊:買賣對應(yīng)物權(quán),

       租賃對應(yīng)債權(quán),言外之意是物權(quán)不能優(yōu)先于債權(quán)。

      ?  買賣不破租賃,合同法229條規(guī)定如下:

      ?  租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的,不影響租賃合同 的效力。

      ?  注意時間順序:現(xiàn)有租賃,然后就租賃物存在買賣。

      ?  甲乙之間訂立租賃合同,甲屬于承租人,乙屬于出租人(同時也屬 于所有人)。后來,乙把房屋出賣給丙,基于買賣不破租賃的規(guī)則 ,租賃關(guān)系不變,甲還是承租人,只是丙屬于出租人。

      ?  丙取得所有權(quán)(物權(quán))甲取得的是債權(quán),此時不再是物權(quán)優(yōu)先于 債權(quán),此時的債權(quán)可以對抗物權(quán)。


        3、債權(quán)與債權(quán)無優(yōu)先性

      ?  物權(quán)優(yōu)先于債權(quán):比如說有擔保的債權(quán)優(yōu)先于無擔保的債權(quán):原因是 擔保物權(quán)優(yōu)先于債權(quán))

      ?  但是:債權(quán)之間沒有優(yōu)先性。

      ?  多個債權(quán)即便以同一給付為標的,它們之間也不 會發(fā)生權(quán)利上的沖突。

      ?  甲乙丙先后欠丁20萬,20萬和20萬,丁只有30萬元時,丁 只能給甲乙丙各自10萬元。因為甲乙丙的債權(quán)屬于平等的

      債權(quán),而不能支付給甲20萬,給其他人10萬元。 

      ?  多個債權(quán),無論其成立時間先后,均具有 同等的效力

      T  債務(wù)人以其所有的財產(chǎn)(責任財產(chǎn))作為承擔 一切債務(wù)清償責任的基礎(chǔ),在債務(wù)清償方面, 并不存在“時間在先,效力優(yōu)先”的規(guī)則

      T  如果多個債權(quán)人的債權(quán)指向債務(wù)人的同一個給付,則多個債權(quán)人處于平等的地位,成立在先 的債權(quán)并不享有優(yōu)先得到給付的效力。

      一物多賣

      T  《合同法解釋(二)》”)第15條規(guī)定,“出賣人就同一標的物訂 立多重買賣合同,合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情 形,買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權(quán),請求追究出 賣人違約責任的,人民法院應(yīng)予支持”

      ?  與物權(quán)的排他性相比較

      ?  例子:

      ?  甲乙之間訂立買賣房屋的合同,甲是出賣人,未過戶之前,乙不能取得所有 權(quán),然后甲又出讓給了丙,之后甲又出讓給了丁。

      ?  1、請問三個買賣合同的效力如何?

      ?  三個買賣合同均是有效,乙丙丁均可以依照買賣合同對甲主張債權(quán),體現(xiàn)債

      權(quán)的平等性。

      ?  2、誰最終取得房屋的所有權(quán)呢?屬于另外的問題——物權(quán)問題。

      ?  買賣房屋,登記時取得所有權(quán),要看登記在誰的名下。

        4、債權(quán)類型的任意性 

      ?  發(fā)生原因的多樣性

      T  合同成立生效時,債的發(fā)生,屬于債發(fā)生的主 要原因,

      另外還有

      T  侵權(quán)引發(fā)的債務(wù)

      T  無因管理引發(fā)的債務(wù)、 

      T  不當?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)等

      思考題:債權(quán)和物權(quán) 比較分析債權(quán)和物權(quán)(考研題目)  DATE:03月02日  

      T  第一,債權(quán)是請求權(quán),而物權(quán)是權(quán)利人支配特定物的權(quán)利。

      T  第二,債權(quán)是對人權(quán)和相對權(quán),而物權(quán)是對世權(quán)。

      T  第三,債權(quán)具有平等性,而物權(quán)具有優(yōu)先性。

      T  第四,債權(quán)具有非公開性,而物權(quán)具有強烈的排他性。

      T  第五,債權(quán)可以由當事人自由約定,而物權(quán)具有法定性。

      T  第六,債權(quán)主要以行為為客體,而物權(quán)必須以特定的物作為其

      支配的客體。

      T  第七,債權(quán)具有一定的存續(xù)期限,而物權(quán)具有永久性或長期性。

      債務(wù)  DATE:03月02日  

        三、債務(wù) (一)債務(wù)的意義

      ?  債務(wù):特定人(債務(wù)人)對他特定人(債 權(quán)人)為特定行為的義務(wù)

      T  是法律所課以的必須作為或不作為的拘束

      ?  債務(wù)的內(nèi)容包括積極的作為與消極的不作

      T  債務(wù)以不作為義務(wù)表現(xiàn)時,原則上此種債務(wù)僅 因當事人間的約定而發(fā)生。

        義務(wù)群

      ?  民法上的義務(wù),即為債務(wù)。

      ?  義務(wù)群乃債法之靈魂,常見的義務(wù)群分類為主給付義務(wù)、從給付

       義務(wù)、附隨義務(wù)。另外還有不真正義務(wù)。

      ?  給付義務(wù)   

      ?  所謂給付,系指債之關(guān)系上特定人間得請求之特定行為,不作為亦 得為給付,且不以財產(chǎn)上價格者為限,給付具有雙重意義即給付行 為與給付效果,此亦為判斷契約類型之標準之一。

        主給付義務(wù)和從給付義務(wù)

      ?  主給付義務(wù)系上固有、必備、并用以決定債之關(guān)系類型的基本義務(wù)。

      ?  從給付義務(wù)系指指主給付義務(wù)以外,債權(quán)人可獨立訴請履行,以完全滿足

      給付上利益之義務(wù)而言。

      ?  舉例子:甲向乙購買純種的汗血寶馬,且約定交付血統(tǒng)證明。

      ?  第一、我們確定這是買賣合同,

      ?  第二、買賣的標的物是汗血寶馬,乙的義務(wù)即為出賣寶馬所有權(quán)。

      ?  主給付義務(wù)即為該義務(wù),該義務(wù)決定了合同屬于買賣合同而不是租賃合同。

      ?  第三、交付血統(tǒng)證明,旨在證明標的物的真實性,屬于從給付義務(wù),輔助 主給付義務(wù)。  

        附隨義務(wù)

       ?  三、附隨義務(wù)

      ?  除了給付義務(wù)還有附隨義務(wù)

      ?  附隨義務(wù)系指債之關(guān)系發(fā)展過程中,基于誠實信用原則,為保護相對人之 固有利益之義務(wù)。

      ?  其功能在于避免侵害債權(quán)人之人身或財產(chǎn)上利益 。其發(fā)生與從給付義務(wù) 相同,可能法律規(guī)定、當事人約定或基于誠信原則而來。

      ?  附隨義務(wù)重要的在于其依照契約成立前、成立中、消滅后有不同義務(wù),分 述如下:

      ?  1、先契約義務(wù)

      ?  債之關(guān)系為一種發(fā)展性之過程,于各階段均可發(fā)生。其于締約過程中發(fā) 生者,學說上稱為先契約義務(wù),違反此義務(wù),應(yīng)成立締約上過失。

        附隨義務(wù)

      ?  德國之判例學說已更進而將此種附隨性之保護義務(wù)擴張及于債權(quán)人對其禍 福具有利害關(guān)系之第三人,而創(chuàng)設(shè)了所謂之「附保護第三人作用之契約」 ,例如房屋之出租人未告知洗衣機嚴重漏電,承租人之父母、子女之身體 健康因觸電而受損害者,亦得依債務(wù)不履行之規(guī)定請求損害賠償。

      ?  3、后契約義務(wù)

      ?  于契約關(guān)系消滅后,當事人亦負有某種作為或不做為之義務(wù),系在契約關(guān) 系消滅后,為維護相對人人身及財產(chǎn)上之利益,當事人間衍生以保護義務(wù) 為內(nèi)容,所負某種作為或不作為之義務(wù),諸如離職后之受僱人得請求雇主 開具服務(wù)證明書、受僱人離職后不得洩漏任職期間獲知之營業(yè)秘密之類, 其乃脫離契約而獨立,不以契約存在為前提,違反此項義務(wù),即構(gòu)成契約 終了后之過失責任,應(yīng)依債務(wù)不履行之規(guī)定,負損害賠償責任,與當事人 間就契約本身應(yīng)負之原給付義務(wù)未盡相同。

      債務(wù)和責任  DATE:03月02日  

      實證法角度看:“責任”的含義 1、承受法律效果

      民通63條:代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義實 施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為,承擔 民事責任。

      2、不利的法律后果 由于合同債務(wù)不履行或一般保護義務(wù)的違反所產(chǎn)生的損

      害賠償義務(wù) :違約責任、侵權(quán)責任。 一般認為,違法義務(wù)(債務(wù))產(chǎn)生責任。 注意:理論上有不同的認識(詳細在后)

        

        理論上的認識

      ?  債務(wù)(schuld): 應(yīng)為一定給付的義務(wù)。

      ?  責任(Haftung): 履行義務(wù)的擔保。

      ?  案例:甲向乙借了100萬元,約定1年后償還,此時甲對乙 負有給付100萬元的債務(wù)。

      ?  債務(wù)即甲對乙的債務(wù)——給付100萬元。

      ?  此時的“責任”如何認定呢?

      ?  比如說甲有房子還有車,還有銀行存款20萬元,總共價值 220萬元,此時的責任即為甲用房子、車和存款擔保償還 100萬,此時的擔保這個現(xiàn)象就是責任。

      ?  債務(wù)人以其所有的財產(chǎn)“擔?!眱斶€債務(wù),即為責任。

        區(qū)分債務(wù)和責任

      ?  債務(wù)人一旦承擔債務(wù),即應(yīng)以其全部財產(chǎn)作為其債務(wù)的總 擔保(對物執(zhí)行)責任是實現(xiàn)債務(wù)的擔保,常與債務(wù)相伴 隨。

      ?  債務(wù)和責任之間的關(guān)系分成三種:

      ?  1、有債務(wù)同時也有責任(常態(tài))

      ?  2、有債務(wù)而無責任

        比如說:甲乙的借款債務(wù)產(chǎn)生訴訟時效抗辯權(quán),債務(wù)存在,但是不必償還

        (無責任)。

      3、有責任而無債務(wù)

      比如說:甲為乙的債務(wù)提供擔保,此時債務(wù)屬于乙的,甲卻用自己的錢償還, 屬于無債務(wù),但是有責任。

        區(qū)分:有限責任和無限責任

      ?  案例:甲向乙借款5萬元,甲是借款人,甲用自己的財產(chǎn)債務(wù)負責。甲 出資10萬元投資設(shè)立公司,甲有存款3萬,有車有房。后來公司破產(chǎn), 需要償還價款。

        無限責任:債務(wù)人對于其所負的債務(wù)應(yīng)以其所有的全部財產(chǎn)擔保其可

      獲得清償。

      ?  有限責任,則指僅以一定的財產(chǎn)或最高至一定數(shù)額為限,對于特定債 務(wù)的履行負責

      ?  股東、有限合伙人之責任;繼承人清償債務(wù)之責任;物上保證人之責任。 甲對乙的責任屬于無限責任。

      公司破產(chǎn)欠款時,甲對于公司的債務(wù),出資的10萬元為限度承擔責 任屬于有限責任。

      債的發(fā)生  DATE:03月02日  

      從債的發(fā)生角度看債的概念

      舉例1:

      甲將筆記本電腦出賣給乙,乙應(yīng)支付價款1萬元,甲乙之間是買賣合同,基于買賣合同,產(chǎn)生債務(wù):

      1、甲對乙負有給付電腦的義務(wù),乙享有債權(quán)。

      2、乙對甲獨有給付價款1萬元的義務(wù)。甲享有債權(quán)。

      舉例2

      乙患病昏迷在路旁,甲將其送醫(yī),支付交通費、醫(yī)療費1萬 元,乙應(yīng)償付

      甲的行為屬于無因管理產(chǎn)生債務(wù)關(guān)系。

      乙的負有給付交通費醫(yī)療費用等義務(wù)。

       舉例3.

      甲誤認為欠乙10萬元,并因此向后者“清 償”,乙應(yīng)返還

       構(gòu)成不當?shù)美?/p>

      這是著名的非債清償,誤以為有債務(wù)清償,此時乙負有償還義務(wù)。

      舉例4. 

      甲和乙發(fā)生爭執(zhí)打了起來,致甲受傷,花費醫(yī)療費1萬元 構(gòu)成侵權(quán)行為。乙負有損害賠償醫(yī)療費等義務(wù)。 

        分析

      上述各法律關(guān)系的事實構(gòu)成不同但是合同、無因管理、不當?shù)美?、侵?quán)行為都是債產(chǎn)生的重要原因。構(gòu)成債的關(guān)系的內(nèi)在統(tǒng)一性的基礎(chǔ):其法律效果在形式上的相同,當事人一方可以向他方當事人請求為特定行為。債為特定當事人間具有相對性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

      債類型  DATE:3月10日  

      債的類型

       

        第一節(jié) 債的分類

      一、依債的發(fā)生原因分類

      (一)意定之債

      ?  因法律行為而生之債,即為約定產(chǎn)生的比如說合同指摘 (二)法定之債

      ?  因法律行為以外之原因(基于法律之規(guī)定而生)之債 ?  比如說無因管理、不當?shù)美取?/p>

        

        二、依債之標的分類

      ?  所謂給付標的,即債權(quán)債務(wù)關(guān)系指向的具體對象及內(nèi)容,如債務(wù)關(guān)系

       指向一筆金錢的支付或一動產(chǎn)的交付等。

      (一)實物之債

      ?  以有體物(實物)為給付標的(嚴格說,系以有體物之交付作為給付 標的)根據(jù)債之成立時,給付標的是否特定可以進一步區(qū)分為特定物 之債與種類物之債。

      ?  1.特定物之債

      ?  以特定物(具有個性,區(qū)別于他物)為給付標的

      ?  法律意義

      ?  標的物在債成立時即已確定,具有不可替代性

      ?  債務(wù)人只有履行該特定的給付才能構(gòu)成債務(wù)的清償

      ?  特定物毀損、滅失的,債之關(guān)系陷于“給付不能”

        

         2.種類物之債

      ?  依種類而對給付標的加以確定的債之關(guān)系,如交付煙臺蘋果10噸;陽澄湖大

      閘蟹100公斤法律意義

      T  種類物品質(zhì)的確定問題(種類之債的特定化):依法律行為的性質(zhì)(如 消費借貸的借貸人應(yīng)返還相同品質(zhì)的物);依當事人的意思,無須為明 示,習慣亦可;德國和臺灣地區(qū)民法上的“中等品質(zhì)”;

      T  滅失的情形與種類物有很大差異,一般不會造成履行不能(“種類物不 滅”),即使對準備用于交付的物的滅失無過失,亦不免除交付同種類 物的的義務(wù)

       

         (二)貨幣之債(金錢之債)

      ?  該類型之債的特殊性源于貨幣的一般等價物的屬

      ?  特殊效力

      T  在金錢之上,很難成立物上請求權(quán),金錢的交付通常 立刻發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果——請求金錢給付的,其 請求權(quán)均為債權(quán)請求權(quán)

      T  僅可能發(fā)生給付遲延,不發(fā)生履行不能問題

      T  其它類型的債均有可能轉(zhuǎn)化為貨幣之債(損害賠償)

       

         (三)勞務(wù)之債

      ?  以債務(wù)人提供一定勞務(wù)為標的的債

      ?  有些勞務(wù)有物化的結(jié)果(承攬),有些沒 有物化結(jié)果

      ?  法律意義:

      T  第三人清償?shù)南拗?親為義務(wù))

      T  強制執(zhí)行的不能

      Y?  如勞務(wù)之債不履行,通常須轉(zhuǎn)化為金錢損害賠償

       

        三、依債的標的可否選擇 (一)簡單之債

      ?  標的自始確定在一宗單一的給付之上,不存在選擇的余地 (二)選擇之債

      ?  指在數(shù)宗給付中,得選定其一而為給付之債的關(guān)系

      例:甲收藏有A、B兩古董,乙以1萬元之價格求購其中一件, 甲對出售哪件猶豫不決,遂與乙商訂:即刻訂立買賣合同, 但由甲在締約后一周內(nèi)通知乙決定出售何件古董。

        

         ?  成立:兩宗以上內(nèi)容相異的給付存在

      T  種類之物、特定之物、作為或不作為的任意組合;同

      一給付對象的時間、方式等不同也可以成立選擇之債 ?  選擇之債的發(fā)生原因

      T  依法律行為而發(fā)生——意定 Y?  更好地實踐意思自治

      T  因法律的直接規(guī)定而發(fā)生:如合同法第111條規(guī)定的出 賣物質(zhì)量不合格時買受人的權(quán)利——修理、更換、減 價、退貨等

      Y?  體現(xiàn)對選擇權(quán)人(債務(wù)人或債權(quán)人)利益的法律保護

       

         ?  選擇之債的特定

      T  1.合意:當事人約定選擇之債特定的方法,如

      以抽簽決定

      T  2.選擇權(quán)的行使

      Y?  選擇權(quán)的性質(zhì):形成權(quán),對相對人為意思表示,到 達對方時發(fā)生效力

      Y?  選擇權(quán)的歸屬:當事人在設(shè)立選擇之債時確定,無 約定的歸屬于債務(wù)人(債法往往作對債務(wù)人有利之 解釋)

      U?  新近之發(fā)展

       

         T  3.給付不能:當可能的給付僅剩一宗時,選擇之債可能 發(fā)生特定化

      例:甲乙間訂立合同,約定買賣A、B兩物中的的一物。假定選擇權(quán)在賣方甲:

      (1)如果由于甲的保管不善,導致B物毀損滅失,其結(jié)果如何?

      (2)如果由于買方乙在查看B物時不慎導致該物滅失,則其結(jié)果應(yīng)如何?——該 買賣關(guān)系是否確定地就A物而成立?

      結(jié)論:只有在非因可歸責于無選擇權(quán)之當事人的事由而導致

       給付不能,并且給付僅余存一宗時,才發(fā)生選擇之債的特

      定化

      T  特定化的效果:選擇之債轉(zhuǎn)化成簡單之債

       

        四、依債的給付方法分類

      (一)一時性之債

      ?  一次行為即可完成給付的債。如買賣產(chǎn)生的債 (二)持續(xù)性之債

      ?  給付在時間上呈持續(xù)性的債,如租賃

      ?  區(qū)分意義

      T  債的履行不同,后者受時間的約束;

      T  債不履行的構(gòu)成存在差異;

      T  救濟手段有所不同。

      Y?  前者:解除,具有溯及力 Y?  后者:終止,效力面向?qū)?/p>

        

        五、依債的執(zhí)行力區(qū)分

      (一)有執(zhí)行力之債(完全債權(quán))

      ?  受法律的強制執(zhí)行力保護的債的關(guān)系

      ?  通常之債均為具有執(zhí)行力之債

      (二)自然之債(不完全之債)

      ?  雖為法律認可的債的類型,但其執(zhí)行不受法律之 保護

      ?  實際法律效果:可以作為財產(chǎn)取得的正當原因, 從而不構(gòu)成不當?shù)美?/p>

      ?  類型:如傳統(tǒng)民法上之賭債;婚姻中介報酬

        

        第二節(jié) 多數(shù)人之債

      一、概述

      ?  根據(jù)債的主體雙方是單一的還是多數(shù)的,債可分為

      單一之債和多數(shù)人之債.

      ?  單一之債:債的主體雙方均為一人的債.如:甲借給

      了乙100元錢形成的債.

      ?  多數(shù)人之債:債的主體至少有一方為二人或者二人 以上的債.如:A和B共同借給了C100元錢形成的 債;A和B共同承攬了C和D的一個加工活形成的債.

        

          思考:單一之債和簡單之債的區(qū)別

      ?  根據(jù)給付的是否可以選擇,分成簡單之債

      ?  和選擇之債。

      ?  簡單之債:標的自始確定在一宗單一的給付之上,不存 在選擇的余地。

      ?  單一之債可以把“一”換成“人”,單人之債。即為雙 方當事人都是一個民事主體。

      ?  司考的重要考點

         多數(shù)人之債

      1、臺灣的一般的認識是:

      先區(qū)分債務(wù)是否是連帶,然后如果不是連帶的,此時分成可分之債和不可分之債。

      圖示如下:


      2、德國某學者的認識是:

      按照給付分成可分給付和不可分給付。

      可分給付分成按份之債和連帶之債。

      不可分之債分成連帶之債和公同之債。

      參見:(德)羅歇爾德斯著,沈小軍,張金海譯,德國債法總論(第7版)

      3、我的認識是:

      根據(jù)給付是否客觀上可分,分成給付可分給付不可分的,

      當給付可分時

      主觀上可分的可分之債(或者稱之為按份之債)

      主觀上不必分的(法定或者約定)的連帶之債。

      給付不可分時,

      對應(yīng)的是不可分之債,成就的公同之債(準用連帶之債而已,又稱之為準連帶之債)。

      圖示如下:

      詳情請參考以前的微信文章:

      https://mp.weixin.qq.com/s/cUuWDFaEw8ElstHQVepd3g。


         


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